TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, 06 de mayo de dos mil cinco
195º y 146º

ASUNTO : KP02-Z-2004-001960
DEMANDANTE: Dra MARIELA VILORIA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, actuando con el carácter de Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público del Estado Lara.

DEMANDADOS: LILY TORRES y FELIX CORDERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 8.501.020 y 3.859.813 respectivamente, de este domicilio, Consejeros de Protección del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara.

BENEFICIARIO: Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA, Cédula de Identidad No. 23.364.932 y quien en esta causa fue identificado como Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA.

MOTIVO: Infracción a la Protección Debida

A los folios 1 al 7 se encuentra demanda por Infracción a la Protección Debida de fecha 11-06-2004 presentada por la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público del Estado Lara, Dra. MARIELA VILORIA, con base en las atribuciones que le confiere el artículo 46 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con el artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contra los Consejeros de Protección del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, LILY TORRES y FELIX CORDERO, por cuanto los mencionados Consejeros se abstuvieron de dictar medida de protección de abrigo que había solicitado a favor del adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA . Pidió que se les impusiera la sanción de multa de 1 a 3 meses de ingresos prevista en el artículo 247 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y que el monto de las mismas fueran enteradas a beneficio del Fondo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara. Solicitó la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 318 ejusdem y en la letra “c” del parágrafo tercero del artículo 177 ejusdem.
Al folio 8 se encuentra oficio de remisión emitido por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público del Estado Lara a cargo de la Dra MARIELA VILORIA, de fecha 08-06-2004, dirigido al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, solicitando medida de abrigo a favor del adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA
Al folio 9 cursa Acta de fecha 08-06-2004 levantada por la Dra. Mariela Viloria, Fiscal 14º del Estado Lara y firmada por el adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA, quien al folio 29, reconoció su firma en dicha acta. Acta en la cual deja constancia de lo expresado por el adolescente, referido a que “ La consejera Lily Torres no quiso darme medida de abrigo en el Eneal, y me dijo, si quiere que la Fiscal lo mande para el Eneal”.
A los folios 10 y 11, cursa oficio Nº LAR-F14-1275-2004 emitido el 08-06-2004 por la Dra. Mariela Viloria, Fiscal 14 del Estado Lara, para la Consejera de Protección del Municipio Palavecino, María Cevallos. Oficio mediante el cual solicitaba a la señalada Consejera -a pesar de su incompetencia territorial-, medida de abrigo en la Entidad de Atención El Eneal para el adolescente Ángel Rafael Mendoza.
Al folio 12 , Constancia de Medida de Protección emitida por la Consejera de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Palavecino del Estado Lara, María Cevallos a favor del adolescente Ángel Rafael Mendoza, de fecha 08-06-2004. Medida a ser cumplida en Casa Taller El Eneal.
Al folio 13 se admite la demanda por Infracción a la Protección Debida de conformidad con los artículos 214 último aparte y los artículos 291 y 318 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Se ordenó notificar a la Fiscal 14º del Ministerio Público, lo cual se realizó (folio 18) y citar a los Consejeros demandados, Lily Torres y Félix Cordero, cuyas boletas están debidamente firmadas a los folios 20 y 22.
En vista de que los requeridos estaban citados y notificada la Fiscal Del Ministerio Público, se ordena realizar la Audiencia de Juicio para el 19-08-2004 ( folio23) conforme al artículo 323 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En la oportunidad señalada, el Tribunal realiza la mencionada Audiencia Oral, estando presentes la Fiscal 14º del Ministerio Público, Dra. MARIELA VILORIA, los requeridos, consejeros LILY TORRES y FELIX CORDERO, el adolescente, Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA. Asimismo estuvo presente la Abogada de los requeridos, Iveida López, Inpre-abogado Nº 90.209 y un testigo que promovieron los requeridos, el ciudadano Amable Piñero, titular de la cédula de identidad Nº 5.436.701, Director del Centro de Atención donde se encontraba recluido el adolescente.
A los folios 24 al 31, se encuentra Acta del 19-08-2004, de Audiencia Oral de Evacuación de Pruebas. La Fiscal del Ministerio Público como medios probatorios, presentó el Oficio de Remisión ( folio 8) emitido por la Fiscalía a su cargo, de fecha 08-06-2004, dirigido al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, solicitando medida de abrigo a favor del adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA; el Acta de esa fecha 08-06-2004 ( folio 9 ) que levantó y que firmó el adolescente Ángel
Rafael Mendoza, quien al folio 29, reconoció su firma en dicha acta. Acta en la cual deja constancia de lo expresado por el adolescente, referido a que “ La consejera Lily Torres no quiso darme medida de abrigo en el Eneal, y me dijo, si quiere que la Fiscal lo mande para el Eneal” y yo le pido que me manden para El Eneal, porque no tengo donde dormir ni comer” ; el oficio Nº LAR-F14-1275-2004 que emitió el 08-06-2004 ( folios 10 y 11) para la Consejera de Protección del Municipio Palavecino, María Cevallos, a través del cual solicitaba a la señalada consejera- a pesar de su incompetencia territorial, medida de abrigo en la Entidad de Atención El Eneal para el adolescente Ángel Rafael Mendoza y la Constancia de Medida de Protección ( folio 12) emitida por la Consejera María Cevallos a favor del adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA, de fecha 08-06-2004 y que iba a ser cumplida en Casa Taller El Eneal. Invocó la declaración de los Consejeros de Protección donde manifiesta la consejera Lily Torres que no dictó la medida de abrigo solicitada el 08-06-2004 por la Fiscal y la declaración del consejero Félix Cordero que se encontraba de guardia el 08-06-2004 y que para él no habían elementos que le convencieran para dictar la medida. Solicitó finalmente, se oficiara solicitando el calendario de guardias del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren para el 08-06-2004. La parte demandada promovió como testigos al Director de la Casa Taller El Eneal, al adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA y consignó copia certificada del expediente administrativo que apertura el 12-06-2006 con ocasión de medida de abrigo solicitada por el prenombrado adolescente.
A los folios 32 al 117, cursa copia certificada de expediente administrativo No. 5319-T972 contentivo de 74 folios, aperturado por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren, con ocasión de solicitud realizada el 12-06-2003 por el adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA , de medida de abrigo. Medida que según ese expediente, fue otorgada el mismo día para ser cumplida en la Casa Taller El Eneal. Asimismo consta que el 21-07-2003 el adolescente manifiesta no querer permanecer más tiempo en la Casa Taller y su madrastra, pide que se lo entreguen, revocándose ese día, la medida de abrigo, oficiándose al Ambulatorio La Carucieña para que lo incluyeran en consulta de orientación psicológica y escuela para adolescentes. Asimismo se ofició a la Zona Educativa del Estado Lara para que le tramitaran cupo para el Internado de Cuara.
Consta en el expediente administrativo que el adolescente nuevamente solicita el 18-09-2003, la medida de abrigo para El Eneal otorgándosele de inmediato y en esa misma fecha, la Defensora del Niño y del Adolescente pide se supervise la permanencia del adolescente en la Casa Taller. Cursa en dicho expediente, Informes sobre la conducta asumida por el adolescente durante su permanencia en la Casa Taller El Eneal, indicándose que se evadió el 01-10-2003. Posteriormente el adolescente solicita su traslado para la “Ciudad de los Muchachos” y el 18-12-2003 se le solicita cupo en esa institución e inclusión en programa de orientación psicológica. Nuevamente se escapa de la Casa Taller el 22-12-2003 y el 11-05-2004 solicita que se le envíe de nuevo a El Eneal, se dicta la medida de abrigo se comprometió a cumplir con las normas y el 04-06-2004, el Director de la Casa Taller El Eneal remite informe al Consejo de Protección señalando el abandono voluntario del Centro por el adolescente. El 08-06-2004 cursa Acta levantada por los Consejeros Lily Torres, Félix Cordero y Derbis Araujo ( folio 93 ) donde indican que la Fiscalía del Ministerio Público solicita medida de abrigo para el adolescente Ángel Rafael Mendoza “… siendo que la causa ya cursa por este Consejo este Consejo le informa al adolescente que en su caso no es procedente la medida de abrigo por cuanto las situaciones de hecho presentadas no se aplica esta medida por ser ésta de carácter excepcional, se le intima que se le llevará con su familia por cuanto debía cumplir las medidas de protección que se le dictaron a su favor en fecha 18 de diciembre de 2003 de lo contrario se le pasaría su caso a la Fiscalía de Responsabilidad Penal del Adolescente por desacato. Se deja constancia que el adolescente no acató y decidió irse sin esperar que se contactara con sus familiares… este Consejo… decide remitir el presente caso a la Fiscalía de Responsabilidad Penal del Adolescente por Desacato a los fines de que a través de la instancia judicial se le conmine a acatar las medidas dictadas a su favor”.
En ese expediente cursa al folio 98, la medida de protección a favor del adolescente para ser cumplida en la Casa Abrigo Taller El Eneal, de fecha 08-06-2004 dictada por la Consejera de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Palavecino. En fecha 25-06-2004 el adolescente vuelve a evadirse del Centro ( folios 100-101). En fecha 02-07-2004 se realiza Acta por los Consejeros y firmada por el adolescente, donde se indica que asistirá a la Corecuid, que será remitido al Servicio Estadal de Atención para que sea incorporado al Programa Bolsa de Trabajo y que él debe participarle a su padre “… que debe tramitarle la partida de nacimiento a los fines de que este Consejo le tramite todo lo concerniente a su cedulación” ( folio 104).

El 03-08-2004 el adolescente señala ( folio 110) que no ha podido sacar su cédula de identidad, que necesita para cobrar “… me gusta el trabajo, estoy en casa de mis hermanos, me dan desayuno y almuerzo y orientación con el psicólogo”. Al folio 113, copia de la partida de nacimiento, donde se indica que nació el 18-04-1989, por lo cual, a la fecha de esta sentencia, tiene 16 años y su nombres y apellidos, son Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA. Al folio 114 se encuentra consulta con el psicólogo, de fecha 02-07-2004 donde indica que la edad mental del adolescente es de 6 años y el nivel de pensamiento pre-operacional es de 4 a 6 año, tiene “… escasa capacidad para enfrentarse de manera adecuada al ambiente”, tiene inseguridad e inhibición. Se ordena por el Consejo de Protección que le tramiten la cédula de identidad.
Al folio 118 auto del Tribunal de fecha 20-08-2004 a través del cual se oficia al Consejo de Protección del Municipio Iribarren a fin de que remitan el calendario de guardias de sus Consejeros de Protección para el 08-06-2004
Al folio 119, oficio Nº 375-04 de fecha 24-08-2004 firmado por la T.S.U. Lily Torres en su condición de Coordinadora del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren a través del cual indica que para el 08-06-2004 se encontraba de guardia, el Consejero Félix Cordero, titular de la C.I. Nº 3.859.813 y asimismo anexa Calendario de Guardias del mencionado Consejo.
A los folio 120 al 122, Calendario de Guardias del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren, correspondiente a todo el año 2004, oficio Nº 028-04.
Al folio 123, oficio recibido por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren, a través del cual solicita el Tribunal el calendario de guardias de sus consejeros de protección para el 08-06-2004.
Al folio 124 auto del Tribunal de fecha 27-08-2004 mediante el cual difiere el pronunciamiento de la sentencia.

Con las actuaciones antes narradas, esta juzgado pasa a dictar el pronunciamientos, tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Primero: Este Tribunal constata que el adolescente obtuvo la cedula de identidad Nº 23.364.932 en fecha 09-08-2004 cuando tenía 15 años de edad y es identificado como Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA como así consta en su Partida de Nacimiento y no como Ángel Rafael Mendoza y por lo cual, donde diga Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA entiéndase que se dice Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA. Ello determina que se le había violado el elemental derecho a su identificación previsto en el artículo 22 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y de esa violación estaba en conocimiento el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente desde el 12-06-2003, fecha cuando apertura el expediente administrativo con ocasión de la solicitud de abrigo efectuada por el adolescente. Situación que corrige más de un año después al oficiar que se le emitiera cédula de identidad. Así se decide.

Segundo: Consta en el expediente que la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público del Estado Lara, Dra. MARIELA VILORIA presenta demanda ( folios 1 al 7) por Infracción a la Protección Debida de fecha 11-06-2004, con base en las atribuciones que le confiere el artículo 46 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con el artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contra los Consejeros de Protección del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, LILY TORRES y FELIX CORDERO, por cuanto alega que los mencionados Consejeros se abstuvieron de dictar medida de protección de abrigo que había solicitado mediante oficio ( folio 8) de fecha 08-06-2004 a favor del adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA quien le había alegado que no tenía donde comer ni donde dormir y que posteriormente el adolescente nuevamente ocurrió ese día y declaró en Acta que levantó ( folio 9) que “… La consejera Lily Tores no quiso darme la medida de abrigo en el Eneal y me dijo, si quiere que la Fiscal lo mande para El Eneal y yo le pido me mande para El Eneal, porque no tengo donde dormir ni comer”. Acta que reconoció el adolescente haber firmado (folio 29) y que no fue impugnada en su contenido por los demandados, por lo cual tiene pleno valor probatorio respecto a que los Consejeros de Protección LILY TORRES y FELIX CORDERO no le otorgaron el 08-06-2004 la medida de abrigo que había solicitado la Fiscal para el prenombrado adolescente. Señala la Fiscal, Dra. MARIELA VILORIA que en vista de lo expresado en el Acta (folio 9) por el adolescente, se comunicó telefónicamente con el consejero FELIX CORDERO, quien le señaló que “...había recibido ...” el caso del adolescente Ángel Rafael Mendoza , “ pero que se lo remitió a la consejera Lily Torres, pues ya ese caso cursaba por ese organismo y que la señalada consejera le señaló que no dictaría la medida de protección por cuanto antes la había dictado y el adolescente en varias oportunidades se fugó, y que éste tenía familia, al preguntársele que otras diligencias habían practicado contestó que ninguna otra, pues ni siquiera lo tramitaron ante el Tribunal de Protección”. Con relación a las medidas de protección, nos encontramos con que en el artículo 125 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no sólo se establece la definición de las medidas de protección, sino que además indica que esas medidas de protección se imponen cuando exista amenaza o violación de los derechos y garantías de los niños o adolescentes y que esa amenaza o violación “PUEDE PROVENIR… DE LA PROPIA CONDUCTA DEL NIÑO O DEL ADOLESCENTE” y por lo cual no hay justificación alguna para los Consejeros LILY TORRES y FELIX CORDERO, de no haber dictado la medida excepcional de abrigo, amparándose en que “…la causa ya cursa por este Consejo. Este Consejo le informa al adolescente que en su caso no es procedente la medida de abrigo por cuanto las situaciones de hecho presentadas no se aplica esta medida por ser ésta de carácter excepcional, se le intima que se le llevará con su familia por cuanto debía cumplir las medidas de protección que se le dictaron a su favor en fecha 18 de diciembre de 2003 de lo contrario se le pasaría su caso a la Fiscalía de Responsabilidad Penal del Adolescente por desacato. Se deja constancia que el adolescente no acató y decidió irse sin esperar que se contactara con sus familiares… este Consejo… decide remitir el presente caso a la Fiscalía de Responsabilidad Penal del Adolescente por Desacato a los fines de que a través de la instancia judicial se le conmine a acatar las medidas dictadas a su favor” (folio 93).
Conforme a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente existe un cambio de paradigma, de la concepción de la doctrina de la Situación Irregular pasamos a la doctrina de la Protección Integral, la cual entre sus principios se encuentra el del Interés Superior del Niño, que establece “líneas de acción DE CARÁCTER OBLIGATORIO para todas las instancias de la sociedad y pone LIMITE A LA DISCRECIONALIDAD DE SUS ACTUACIONES”, por lo cual, entre otros, los Consejeros de Protección no pueden negarse a dictar una medida con base en que “… siendo que la causa ya cursa por este Consejo este Consejo le informa al adolescente que en su caso no es procedente la medida de abrigo por cuanto las situaciones de hecho presentadas no se aplica esta medida por ser ésta de carácter excepcional, se le intima que se le llevará con su familia por cuanto debía cumplir las medidas de protección que se le dictaron a su favor en fecha 18 de diciembre de 2003 de lo contrario se le pasaría su caso a la Fiscalía de Responsabilidad Penal del Adolescente por desacato, como así consta en Acta levantada por los Consejeros Lily Torres, Félix Cordero y Derbis Araujo el 08-06-2004 ( folio 93) donde indican que la Fiscalía del Ministerio Público solicita medida de abrigo para el adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA ” . Acta que consta en la copia certificada de expediente administrativo y que fue promovida por los demandados ( folios 32 al 117).
Otro principio del nuevo paradigma es el de la Prioridad Absoluta, lo cual “implica atender PRIORITARIAMENTE antes que nada, las necesidades y derechos básicos de los niños” y el otro principio es de la Participación, por lo cual la responsabilidad de proteger al niño se distribuye entre el Estado, la Familia y la Comunidad, entendiéndose que la familia juega un rol primordial y en consecuencia, el Estado debe evitar tomar medidas que separen al niño de su familia. Por ello el Estado ha establecido los mecanismos necesarios para garantizar a los niños y adolescentes, esa protección integral. Entre ellos, nos encontramos en el artículo 127 ejusdem, con la medida de Abrigo, que establece que:
“El abrigo es una medida PROVISIONAL Y EXCEPCIONAL,
dictada en sede administrativa por el Consejo de Protección
del Niño y del Adolescente, que se ejecuta en… entidad de
atención, COMO FORMA DE TRANSICION a otra medida
administrativa de protección o a una decisión judicial… siempre
que no sea posible el reintegro del niño o adolescente a la
familia de origen”.

Esa medida de Abrigo, que es provisional y excepcional, debe ser otorgada por los Consejos de Protección , y en el presente asunto, por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara y sólo a falta de los Consejos de Protección, sus funciones serán ejercidas por los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, según lo previsto en el artículo 676 ejusdem, por ello, en el presente caso, la Fiscalía del Ministerio Público no podía dictar la medida de abrigo y debió recurrir, como en efecto lo hizo, al Consejo de Protección competente para que lo hiciera ( folio 8) y no lo logró como así ha quedado demostrado con la confesión de lo demandados, durante la audiencia del 19-08-2004, cuando la Consejera Lily Torres expone que “… vuelve a presentarse ante el consejo... con una remisión de la Fiscalía Catorce del Ministerio Público solicitando que se le fuese dictada medida de abrigo la cual fue negada por cuanto las situaciones de hecho presentadas no ameritaban tal medida por cuanto esta era de carácter excepcional” y el Consejero Félix Cordero ( folios 26 y 27) expone en la mencionada audiencia , que “ ... ratifica, avalo y hago propio todo y cada uno de los elementos alegados por la Consejera Lily Torres…”. Exposiciones que se valoran como confesión voluntaria conforme al numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1.401 del Código Civil ( folios 25, 26 y 27) y fue lógica la solución asumida por la Fiscal cuando mediante oficio solicita al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Palavecino, que dicte la medida de abrigo, quien lo hizo de inmediato ( folio 12) , lo cual ha sido alegado como violación del orden público por la parte demandada durante la audiencia ( folio 27) a través de su Abogada asistente, Dra. Iveida López, donde expone que la Fiscal “ ... inobservando las normas de competencia que deben estar presentes en los procedimientos administrativos de protección y que además son de orden público… remite el caso al Consejo de Protección del Municipio Palavecino, incompetente por el territorio para que dicte medida de abrigo en un caso que tenía curso legal por el Consejo de Protección del Municipio Iribarren todo de conformidad con ... el Art. 290 de ka (sic) LOPNA ”. Pero aun cuando conforme al artículo 290 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, existe para los Consejos de Protección, una competencia geográfica, no es menos cierto, que frente a una situación de riesgo del adolescente en la cual se le estaba violando derechos que son de orden público, la Fiscalía debía lograr que se dictara la medida ante la imposibilidad de obtener del Consejo de Protección competente que lo hiciera, aduciendo la existencia de una causa administrativa en la cual se le otorgaron en varias oportunidades la medida de abrigo y otras medidas , que por lo que ocurrió, no tuvieron hasta ese momento, ningún efecto sobre el adolescente. Tan endeble es el argumento de la existencia de una causa administrativa, de que se le habían otorgado varias veces la medida de abrigo y otras medidas, que se constata en el expediente administrativo que en copia certificada fue promovido por los demandados, que el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren en varias ocasiones, le otorgó medidas de abrigo, lo que demuestra que en las oportunidades en que el adolescente se presentó directamente por ante el Consejo, de inmediato si le otorgaban la medida y entonces no se comprende porqué se negaron a otorgarla nuevamente al mismo adolescente cuando la Fiscalía lo solicita.
Consta en dicho expediente, que el adolescente del caso tenía problemas de conducta y que ello se evidencia en varios informes que cursan en el expediente, pero esto es comprensible cuando se analiza la consulta psicológica (folio 114) de fecha 02-07-2004 que determina que la edad mental del adolescente es de 6 años y el nivel de pensamiento pre-operacional es de 4 a 6 años, tiene “… escasa capacidad para enfrentarse de manera adecuada al ambiente”, tiene inseguridad e inhibición..”. Es decir, que cuando los Consejeros creían estar tratando con un típico adolescente, estaban es tratando con una persona de edad mental de 6 años , pero al cual al momento de que acude al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren en fecha 08-06-2004“…se le intima que se le llevará con su familia por cuanto debía cumplir las medidas de protección que se le dictaron a su favor en fecha 18 de diciembre de 2003 de lo contrario se le pasaría su caso a la Fiscalía de Responsabilidad Penal del Adolescente por desacato” ( folio 93 ).
Que el abrigo es una medida excepcional, si lo es. Que el adolescente tenía familia, si la tenía, pero por lo que consta en el expediente administrativo, se constata que había situaciones conflictivas entre ellos, con la circunstancia de que su madre murió y el padre, no se ocupaba o no se ocupa, del adolescente y teniendo el adolescente “ …escasa capacidad para enfrentarse de manera adecuada al ambiente” ( folio 114), había necesidad de continuar protegiéndolo, como ocurrió después de que se dictó la medida de abrigo por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Palavecino, porque hasta se le ayudó para que obtuviera su cédula de identidad e indicó la Consejera LILY TORRES ( folios 25-26 ) en su declaración durante la audiencia del 19-08-2004 que “… Protección notifica al adolescente que se encontraba con su familia llegándose a un acuerdo conciliatorio, donde el adolescente se remite a la CORECUI al Servicio Estadal de Atención a la Infancia a los fines de que sea incorporado al programa bolsa de trabajo... así como también se le conmina a sus padres para que el adolescente se le garantice el derecho a la identidad por lo que queda reflejado que nunca existió ni existe omisión alguna...” , pero ello ocurrió posteriormente a que otro Consejero otorgara el abrigo inmediato que debían dictar los Consejeros demandados por estar dentro de sus atribuciones.
Es cierto como lo señala la consejera LILY TORRES en la audiencia del 19-08-2004 cuando expone (folios 25 y 26) que “ ...ver el internamiento de un adolescente como solución de los problemas presentados era caer en la doctrina de la situación irregular” y por ello, la búsqueda de otras medidas, es no sólo es saludable sino obligatorio para los Consejeros de Protección, pero internalizar que la medida de abrigo es un “internamiento”, es desvincular esa medida de su mayor eficacia, la cual es de dar protección inmediata y lógicamente, la labor de los Consejeros es buscar luego de esa protección inmediata, medidas que hagan cesar la violación o amenaza de los derechos de los niños y de los adolescentes.
Por otra parte el Consejero FELIX CORDERO al declarar ( folios 26-27 ) alega que le explicó a la Fiscal “… que el Art. 296 es muy claro en cuanto al procedimiento a seguir, en ningún momento la ... Fiscal logró demostrar al Consejero de Guardia que el adolescente estaba en situación de riesgo que lo señalado por el adolescente era cierto o que no pudiese regresar a su familia de origen y se le informó que el caso al llevarlo la Consejera Lily Torres era ella quien tenía todos los elementos para dictar las medidas pertinentes, yo me apegué a la señala el Art. 158 ... y hasta el momento de finalizar mi guardia y apegado al Art. 296 no se constató el carácter de lo solicitado por la ... Fiscal...”. Es decir, que la Fiscal para lograr que los Consejeros cumplieran con su atribución de “dictar medidas de protección” debía demostrar que el adolescente estaba en riesgo. Si los Consejeros se hubieran apegado al artículo 296 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la medida la habrían dictado, porque el hecho de contar con 24 horas para constatar la situación, no significa que no se dicte la medida en forma inmediata “… si la urgencia del caso lo requiere” y conociendo al adolescente porque llevaban un expediente del mismo, ya tenían conocimiento los Consejeros de que el adolescente estaba en riesgo producto “… de la propia conducta del … adolescente”, como así lo plantea el artículo 127 ejusdem cuando define las medidas de protección, que se deben dictar aun cuando la violación o amenaza provenga de actuaciones del propio niño o adolescente.
La parte demandada promovió como testigo al ciudadano Amable Piñero, cédula de identidad No. 5.436.701, quien es el Director del Casa Taller El Eneal y quien al interrogatorio realizado, declara acerca de que la familia del adolescente lo iba a visitar al centro, que el adolescente manifestaba tener acercamiento con la madrastra y que mientras estuvo en el centro su comportamiento fue pésimo. A la repregunta de la Fiscal relativa a que “… si usted tiene conocimiento sobre los hechos que se están investigando en la presente causa? Respondió: De manera superficial y algo que me comentaron los consejeros, pero no se que me dijo exactamente, no se de que trata la causa…”. Esta respuesta para quien decide, es razón suficiente para desechar la declaración del testigo, toda vez, que al declarar que conoce los hechos en forma superficial, “que el conocimiento de esos hechos los obtuvo de forma referencial”, no es suficiente para darle validez a su testimonio, a menos de que se tratara de demostrar de que el adolescente estuvo en la Casa Taller El Eneal y que por esa estadía, el Director debió tener contacto con él y ello no está en discusión por cuanto la presente causa, trata es de una demanda de Infracción a la Protección Debida por parte de dos Consejeros y sobre si éstos infringieron o no su deber de protección, no declaró el testigo.
También la parte demandada promovió como testigo al adolescente, Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA, a quien le preguntan que a dónde le iban a llevar el 08-06-2004, respondiendo “Para que mi familia” y a la pregunta de que si se ha sentido desprotegido por el Consejo de Protección, respondió que “Siento que me ayudan”. Asimismo la Fiscal solicita se le exhiba al adolescente el acta que cursa al folio 9 “… a los fines del reconocimiento de los hechos allí expuestos y… de su reconocimiento de su firma” y el adolescente reconoce su firma en dicha acta, la cual es de fecha 08-06-2004 y esa Acta contiene la declaración del adolescente respecto a que “ La consejera Lily Torres no quiso darme medida de abrigo en el Eneal, y me dijo, si quiere que la Fiscal lo mande para el Eneal” y yo le pido que me manden para El Eneal, porque no tengo donde dormir ni comer” . Para esta Sentenciadora, la pregunta relativa a qué si se ha sentido desprotegido por el Consejo de Protección, es genérica por cuanto el adolescente ha estado entrando y saliendo de la Casa Taller El Eneal desde junio de 2003 y obtuvo medidas de abrigo cuando las solicitaba, lo cual revela lo absurdo de la posición asumida por los Consejeros el 08-06-2004 cuando se negaron a dictar la medida excepcional de protección a favor del adolescente Rafael Ángel Mendoza Sabas y se pretendió llevarlo a donde su familia, pero éste se retiró y lo cual es significativo porque nos demuestra que había un conflicto familiar, que se refuerza con lo que le expresó el adolescente a la Fiscal al momento de solicitar le dictara una medida de abrigo respecto a que “… no tengo donde dormir ni comer” y es un hecho notorio, que cuando hay una familia que se ocupa de sus miembros, éstos no indicarían “… no tengo donde dormir ni comer”. El testimonio del adolescente se valora conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.
Tomando en consideración la declaración del adolescente, las documentales anexas a la demanda, que no fueron impugnadas ni desconocidas en su contenido, lo expuesto en el expediente administrativo ,aunado a la confesión voluntaria de los Consejeros respecto a que no dictaron la medida de abrigo por las razones ya expuestas y considerando que es un deber ineludible de los Consejos de Protección de los Niños y Adolescentes , “dictar medidas de protección” y siendo que la medida de abrigo es PROVISIONAL Y EXCEPCIONAL y cuando es solicitada directamente por los niños y adolescentes, como lo fue en el presente caso, debe dársele tratamiento urgente como así lo hizo la Fiscal del Ministerio Público, quien no logró de los Consejeros de Protección LILY TORRES y FELIX CORDERO, dictaran la medida de abrigo al adolescente solicitante y por el contrario, éstos consideraron otras circunstancias para negar la medida como la existencia de un expediente administrativo en el cual otorgaron medidas que no cumplieron su objeto, escudarse en una interpretación restrictiva de normas legales protectoras de los niños y de los adolescentes , quien sentencia determina que hubo abstención por parte de los Consejeros LILY TORRES y FELIX CORDERO, que son funcionarios públicos, que reciben una remuneración por sus labores y que están obligados a otorgar la protección debida porque para eso se les otorga atribuciones , entre ellas, otorgar una medida de abrigo PROVISIONAL y EXCEPCIONAL como ha sido calificada por el legislador, y que por esas características se determina que su otorgamiento es de carácter inmediato, y que en el presente caso, pudo lograrse porque otro Consejero la otorgó , pero ello no significa que los Consejeros LILY TORRES y FELIX CORDERO no violaran el derecho a la Protección Debida al adolescente RAFAEL ANGEL MENDOZA SABAS, ya que no sólo se abstuvieron de decidir en el plazo previsto, sino que se negaron de inmediato a conceder la medida de abrigo, que por interpretación de la norma que la establece y por máxima de experiencia , es de inmediata concesión una vez es solicitada. Derecho que tiene su fundamento en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 7, literal “d ” , 8, 158 y 296 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y que conforme al artículo 162 ejusdem, el consejero que esté de guardia es quien debe aplicar las medidas de protección de carácter inmediato, en este caso, FELIX CORDERO, pero considerando lo expresado por la Consejera LILY TORRES ( folios 25-26) respecto a que “…encontrándome de vacaciones el adolescente vuelve a presentarse en el Consejo de Protección y manifiesta que tenía tres días durmiendo en la calle y que deseaba que se le diera una medida de abrigo en El Eneal desconociendo la Consejera Sonia Yoris, quien se encontraba de guardia que ese caso cursaba por ante el Consejo de Protección quien nuevamente dicta la medida de abrigo una vez incorporado al Consejo de Protecciones procedo a diligenciar para dictar las medidas correspondientes”, lo cual reafirma lo que indica la Fiscal respecto a que el Consejero FELIX CORDERO le informó telefónicamente que “...había recibido ...” el caso del adolescente Ángel Rafael Mendoza , “ pero que se lo remitió a la consejera Lily Torres, pues ya ese caso cursaba por ese organismo y que la señalada consejera le señaló que no dictaría la medida de protección por cuanto antes la había dictado y el adolescente en varias oportunidades se fugó, y que éste tenía familia, al preguntársele que otras diligencias habían practicado contestó que ninguna otra, pues ni siquiera lo tramitaron ante el Tribunal de Protección”, lo cual viola el artículo 127 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente con respecto a que “…Si en el plazo máximo de treinta días no se hubiere podido resolver el caso por la vía administrativa, el Consejo de Protección debe dar aviso al juez competente, a objeto de que éste dictamine lo conducente” y por lo cual, para quien sentencia, determina que los Consejeros que se abstuvieron de dictar la medida de abrigo son LILY TORRES y FELIX CORDERO y así se decide.
Sin embargo se observa del texto del expediente administrativo que aun cuando los prenombrados Consejeros se abstuvieron de dictar la medida de abrigo en fecha 08-06-2004, en oportunidad posterior el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren ha dictado medidas a favor del adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA y en consecuencia, esas actuaciones se valoran a los efectos de atenuar la aplicación de la sanción que solicita la Fiscalía del Ministerio Público.

DECISION

En consecuencia, Administrando Justicia, En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley y con base en la competencia atribuida en el artículo 177, parágrafo tercero, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, este Tribunal declara con lugar la demanda por Infracción a la Protección Debida al adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNA, que le debían otorgar los Consejeros LILY TORRES y FELIX CORDERO ya identificados, miembros del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, a quienes se le impone una multa equivalente a un mes y medio de ingreso para cada uno de ellos, conforme al artículo 247 ejusdem, que deberán cancelar y enterar a beneficio del Fondo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren con base en el artículo 250 ejusdem, una vez que exista sentencia definitivamente firme en la presente causa y deberán traer a los autos, prueba eficaz de haber efectuado ese pago. La presente sentencia se dicta fuera de lapso.
Notifíquese a las Partes.
Regístrese y Publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Lara, en Barquisimeto, a los seis (06) días del mes de Mayo del Dos Mil Cinco (2005). Años: 195° y 146°

LA JUEZ DE JUICIO N° 2,

Dra. ERLINDA OROPEZA TORRES.

LA SECRETARIA.

Abg. ANA ELISA ANZOLA.
Seguidamente se público, siendo las 1:00 p.m.
LA SECRETARIA.

Abg. ANA ELISA ANZOLA.

EOT/AEA/carlos.