TSJ Regiones - Decisión

Presenta escrito de solicitud de medida, el abogado JOSÉ ANGEL FERRER ROMERO inscrito en el inpreabogado bajo el No. 29.917, en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos SIMON JOSÉ CABELLO MACHADO y LORENA JOSÉ CABELLO MACHADO venezolanos, mayores de edad, titular de las Cédulas de Identidad No. 13.772.773 y 13.772.702 respectivamente, parte demandante en el presente juicio seguido contra los ciudadanos JOSE ROBERTO CABELLO DIAZ y GRACIELA BEATRIZ DIAZ DE CABELLO venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédula de Identidad Nos. 15.478.640 y 3.773.807 respectivamente, el cual se le da el curso de ley correspondiente y se ordena formar cuaderno de medida y numerarlo.

Solicita la representación judicial de la parte actora se decrete las siguientes medidas preventivas:
1.- Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un terreno propio y las mejoras, propiedad de la sociedad mercantil ALTEC, C.A., según documento registrado ante la Oficina Pública del Municipio San Francisco del Estado Zulia, de fecha 31 de agosto de 2007, bajo el No. 49, Tomo 20, Protocolo 1.
2.- Medida innominada de nombramiento de un VEEDOR JUDICIAL a fin de evitar la dilapidación de activos, bienes y haberes de las sociedades mercantiles ALTEC, C.A. e INSPECCIONES UNIDAS, C.A. (INSUCA), y designe a las ciudadanas MARIBEL DEL VALLE MONCADA MATOS y WEIMY FRANCISCA CHANGO DALL, respectivamente.
3.- Anotación de la litis, a fin de evitar fraudes a terceros, y se proceda oficiar a los Registradores Mercantiles Primero y Tercero del Estado Zulia, donde se encuentran registradas las empresas ALTEC, C.A. e INSPECCIONES UNIDAS, C.A. (INSUCA).

Alega el mencionado profesional del derecho, en su escrito libelar, que el ciudadano SIMÓN JOSÉ CABELLO ESTABA, falleció ab intestato el día seis (6) de noviembre de 2011, quien venia padeciendo serios quebrantos de salud por cáncer en fase terminal, según consta de los informes médicos que acompaña, por lo que, se encontraba en condiciones deplorables de salud y condiciones físicas y mentales disminuidas dado lo grave de su enfermedad, por lo que, mal podría haber firmado varios documentos de compra venta de inmuebles, ventas de acciones y traspasos de vehículos, un mes (1) antes de ocurrir su fallecimiento.

Este Tribunal para resolver observa:

En relación a la Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un terreno propio y las mejoras, propiedad de la sociedad mercantil ALTEC, C.A., según documento registrado ante la Oficina Pública del Municipio San Francisco del Estado Zulia, de fecha 31 de agosto de 2007, bajo el No. 49, Tomo 20, Protocolo 1, este Juzgador hace las siguientes consideraciones:

Con respecto, a la Idoneidad, Adecuación y Pertinencia, de las medidas cautelares, el autor, ORTIZ ORTIZ, Rafael, en la obra Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, indica:

“La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución o la efectividad de la sentencia dictada…”

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 3 de abril de 2003, Exp. Nº: 02-3105, con respecto a la instrumentalidad de las medidas cautelares ha señalado:

“Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:

a) La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.”

Así pues, las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, mas por el contrario sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, por lo que, la efectividad del proceso jurisdiccional viene dado en proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio su ejecución.

En el caso de autos, se solicita una medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre un inmueble registrado ante la Oficina Pública del Municipio San Francisco del Estado Zulia, de fecha 31 de agosto de 2007, bajo el No. 49, Tomo 20, Protocolo 1, y siendo que en el caso de autos, la pretensión de la parte actora consiste en la declaratoria de la tacha de falsedad de la venta de unos vehículos, un inmueble y acciones, plenamente identificadas en el escrito libelar, y de lo cual se aprecia que el inmueble sobre el cual se solicita la medida, no constituye objeto de la pretensión dado que su nulidad no se esta peticionando. Así se Aprecia.

De lo antes expuesto, se evidencia que la medida preventiva solicitada no es la idónea para salvaguardar la ejecución del fallo, por cuanto va dirigida a un inmueble que no constituye objeto del litigio, por lo que, considera este Juzgador que al no proteger la ejecución del fallo principal, y dado que la medida cautelar peticionada resulta al entender de este Sentenciador totalmente inadecuada de la pretensión principal por carecer de total instrumentalidad con respecto al fondo del asunto, este Tribunal debe concluir que no se llena el extremo de presunción del buen derecho, en análisis exhaustivo del pedimento cautelar, por cuanto no existe adecuación, entre la finalidad de la medida cautelar y la pretensión de la parte actora. Así se Establece.-

En consecuencia, al no darse cumplimiento a este requisito de presunción del buen derecho, sin prejuzgar sobre el fondo de la causa, por cuanto su deficiencia deviene directamente por la finalidad de la medida cautelar solicitada, y siendo indispensable según criterio doctrinal y jurisprudencial, la concurrencia de los dos requisitos antes señalados, y bajo los argumentos ante expuestos, este Juzgador declara IMPROCEDENTE LA MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, solicitada por la parte actora. Así se decide.

Con respecto a la medida innominada de nombramiento de un VEEDOR JUDICIAL a fin de evitar la dilapidación de activos, bienes y haberes de las sociedades mercantiles ALTEC, C.A. e INSPECCIONES UNIDAS, C.A. (INSUCA), y designe a las ciudadanas MARIBEL DEL VALLE MONCADA MATOS y WEIMY FRANCISCA CHANGO DALL, respectivamente, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

Es criterio del Tribunal Supremo de Justicia, que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir a los órganos de las compañías, ni de la asamblea, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio.

No obstante, suele argumentarse que siendo las personas jurídicas diferentes a sus socios, ellas no pueden ser objeto de medidas cautelares, lo cual se ha considerado parcialmente cierto, por que si bien es cierto que no pueden ser objeto de medidas en una causa en la que no son litigantes, debido a que la finalidad de evitar la ilusoriedad del fallo, no tendría cabida con respecto a ellos, en materia de las medidas innominadas, las cuales no tienen que afectar bienes, sino evitar daños o hacer cesar la continuidad de una lesión, no hay razón para que no se pueda ordenar la colaboración de un tercero a fin de obtener un fin, siempre que lo que se le pida no sea ilegal o le desmejore al tercero algún derecho, por lo que se puede involucrar a un tercero relacionado jurídicamente con las partes, como forma de cautela para detener la dilapidación o el fraude.-

Por lo que, no puede el Juez con una medida cautelar, es sustituir los órganos societarios, destituir a un administrador y violar las normas de derecho mercantil, caso contrario, lo representa la petición de un Veedor Judicial, el cual solo tiene finalidad vigilar, ser un observador de las operaciones mercantiles que realice la empresa, para así dar garantía del normal desenvolvimiento de la empresa, sin menoscabar los órganos naturales de administración y fiscalización de la misma.

En ese sentido, y referido a las funciones que pueden cumplir los Veedores Judiciales, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia de fecha 18 de diciembre de 2003, Exp. 03-1485, indicó:

“ El auto del 2 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, estableció las siguientes atribuciones para el veedor designado:
“La gestión de este (sic) consistirá en observar y determinar como está siendo manejada la sociedad mercantil, participando en las reuniones de Junta Directiva con derecho a voz más no a voto, teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin sustituir al actual, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio. Las cuales son las siguientes a saber:
1. Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual;
2. Asistir a las Asambleas;
3. Desempeñar las demás funciones que la ley y los estatutos les atribuyen y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la ley y la escritura a los estatutos de la compañía;
4. Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil Inversiones Cotecnica C.A. a la fecha del día de hoy, exclusive, e igualmente, realizar inventario de todo el dinero circulante, de sus clientes, de sus bienes y en general todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por la supuesta situación irregular de la empresa.
5.En definitiva, el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducentes para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la mas sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión. Así se decide.
(....omissis...)
Del análisis del auto impugnado, anteriormente citado, se evidencia que al veedor designado le fueron conferidas atribuciones respecto a la vigilancia, control y supervisión de la actividad comercial desarrollada por las empresas cuya liquidación es solicitada en el juicio principal, lo cual no constituiría per se violación alguna a los derechos invocados por el demandante.
En efecto, del análisis de las atribuciones conferidas al veedor en los primeros cinco (5) numerales del auto del 2 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, no se evidencia facultad alguna de administración o disposición, que incidan en la toma de decisiones por los órganos que estatutariamente han sido designados o en la forma de adquisición, administración o disposición de los bienes de Cotécnica C.A., y sus filiales, consecuencia de lo cual, esta Sala desestima las pretendidas violaciones constitucionales de los derechos a la libertad de asociación, de comercio y de propiedad, consagradas en los artículos 52, 112 y 115 de la vigente Constitución. Así se declara.

Ahora bien, para que procedan las medidas innominadas, deben cumplirse con los requisitos, a saber:

1.- La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.

3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.

Ahora bien, pasa este Tribunal en análisis prima facie de los documentos que corre en actas, fin de constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma procesal:

Con relación a la presunción del buen derecho, la actora exige la tacha de documentos de los vehículos, acciones e inmueble plenamente identificados en las actas procesales, y en relación a las acciones, se impugna dos (2) actas de asamblea de las empresas ALTEC, C.A. e INSPECCIONES UNIDAS, C.A. (INSUCA), en las cuales el socio SIMÓN JOSPE CABELLO ESTABA, ofrece en venta sus acciones al ciudadano JOSE ROBERTO CABELLO DIAZ, las cuales conjugadas con los informes médicos acompañados, y los hechos narrados en el escrito libelar, salvo su apreciación en la definitiva, se evidencia la apariencia de buen derecho a favor del demandante, a fin de poner en conocimiento a los accionista y a los terceros relacionados con las empresas indicadas, cumpliendo así con la presunción del buen derecho o fumus bonis iures. Así se Aprecia.

En cuanto a la verificación del requisito del periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, y el Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra, se evidencia que el causante SIMON JOSE CABELLO, en un lapso breve de tiempo realizó -presuntamente según lo alega el actor- varias ventas a uno de sus hijos ciudadano José Roberto Cabello, quien quedó junto con su progenitora con la propiedad absoluta de las acciones de de empresas ALTEC, C.A. y con la mayoría de las acciones en la sociedad Inspecciones Unidas, C.A., lo que denota que los demandados tienen el control total del giro comercial de las empresas, y ante la eventualidad que sean reconocidas las pretensiones de la parte actora, y las consecuencias que de ello derivaría, por lo que, sin que ello constituya prejuzgar sobre el fondo de la causa, por lo que a fin de evitar la incertidumbre en el derecho del peticionante así como de los eventuales terceros adquirentes en el transcurrir del procedimiento, por lo que este Tribunal en observancia de lo anteriormente trascrito en relación a estos supuestos, considera que se cumple con dichos extremos. Así se Aprecia.

Por lo antes expuesto, este Juzgador encuentra demostrado en esta fase el cumplimiento de los dos extremos exigidos por el Artículo 585 en concordancia con el artículo 588 del Código le Procedimiento Civil, en consecuencia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en uso del Poder Cautelar General del Juez, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA DE VEEDOR JUDICIAL, en consecuencia acuerda nombrar al ciudadano ALFREDO FERRER, venezolano, mayor de edad, VEEDOR JUDICIAL de las sociedades mercantiles INSPECCIONES UNIDAS, C.A. (INSUCA) inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, de fecha ocho (08) de noviembre de 1985, anotado bajo el No. 26, Tomo 69-A, y ALTEC, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Estado Zulia, de fecha siete (07) de mayo de 1999, anotado bajo el No. 20, Tomo 27-A, hasta que se dicte sentencia definitivamente firme en la presente causa, con las siguientes funciones:

• Vigilar la administración de la referida empresa, en consecuencia asistir a reuniones de administración y recibir de los administradores naturales la información y documentación a fin de cumplir su misión de control.
• Informar a este Despacho inmediatamente todos los actos que excedan de la simple administración.
• La revisión y supervisión de toda la información necesaria para la vigilancia de la administración de la referida empresa.
• Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas.-
• Realizar un inventario de los activos y pasivos de la referida empresa.
• Consignar ante este Despacho un informe bimensual de las funciones ejercidas, así como el funcionamiento de la empresa.

En cuanto a la anotación de la litis, a fin de evitar fraudes a terceros, y se proceda oficiar a los Registradores Mercantiles Primero y Tercero del Estado Zulia, donde se encuentran registradas las empresas ALTEC, C.A. e INSPECCIONES UNIDAS, C.A. (INSUCA), este Sentenciador realiza las siguientes consideraciones:

Cumplido como fue analizado anteriormente los requisitos para el decreto de medidas innominadas, este Juzgador los considera satisfecho para la medida en estudio, y da por reproducidos aquí los indicados argumentos, en consecuencia, cumplidos los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ello es, el peliculum in mora y el fumus boni iures, así como también el temor de que la parte demandada pueda causar lesiones graves de difícil reparación al derecho del actor, según lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, se considera forzoso decretar MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIÓN DE LA LITIS en: 1) Expediente inserto en el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, de fecha ocho (08) de noviembre de 1985, anotado bajo el No. 26, Tomo 69-A, de la sociedad mercantil INSPECCIONES UNIDAS, C.A. (INSUCA). 2) Expediente inserto en el Registro Mercantil Tercero del Estado Zulia, de fecha siete (07) de mayo de 1999, anotado bajo el No. 20, Tomo 27-A, de la sociedad mercantil ALTEC, C.A., en consecuencia ofíciese a las indicadas Oficinas, a fin de que informarle lo aquí acordado, por lo que se ordena expedir copia certificada del presente decreto, a fin de acompañarlo al referido oficio.-

Remítase oficio a los Registradores Mercantiles respectivos, acompañado de las copias certificadas respectivas.

Notifíquese al ciudadano designado como Veedor Judicial, para que acepte o no el cargo recaído en su persona, y en caso de aceptación prestar el juramento de ley dentro de los tres días de despacho siguientes a que conste en actas su notificación.- Líbrese Boleta.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión de conformidad con los alcances del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los Once (11) del mes de octubre de dos mil doce (2012).- Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-
El Juez,
(Fdo)
Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria Temporal,

Abog. Zulay Virginia Guerrero