TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO,
MARÍTIMO Y AERONÁUTICO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR

Puerto Ordaz, 09 de mayo de 2024.
Años: 213º y 164º

Visto el escrito consignado por el abogado Ulises Ramón Pacheco, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Honorio Márquez, mediante el cual solicito medida cautelar de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, arguyendo entre otras cosas lo siguiente:

“En primer lugar debo destacar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 867 del Código de Procedimiento Civil, estable que la apelación de la decisión respecto a la cuestión previa opuesta del ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debe oírse libremente, es decir en ambos efectos, lo cual, no tuvo lugar en el presente caso, pues la ciudadana Juez a quo oyó la apelación en un solo efecto.

Ciertamente, ciudadano Juez se ha debido ejercer el correspondiente recurso de hecho, pero, lamentablemente, ello no fue así, por haberme confiado en el criterio de la ciudadana Juez a quo, no obstante, ciudadano Juez Superior, no hay duda que el carácter de orden público que tiene la disposición del numeral 11 del artículo 346, al establecer que la acción solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, lo que, sin duda, es patente en la acción de desalojo intentada contra mi representado, pues se ejerció sin estar fundamentada en ninguna de las causales previstas en las expresas y únicas causales prevista en el Articulo 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, para que se permita la acción de desalojo, lo cual, ha debido apreciar la ciudadana Juez, tanto en apelación, pues el alegato de los hechos de la parte demandada se centran en una discordia por el monto del canon de arrendamiento, que no está previsto como causal para poder ejercer la acción de desalojo.
Es por ello, que procedo a solicitar se emita providencia cautelar para que en la causa que cursa por ante el JUZGADO TERCERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DEL MUNICIPIO CARONI DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, bajo el expediente número: 8911, se le ordene a la ciudadana Juez de dicho Tribunal se abstenga de emitir decisión de fondo de la causa hasta tanto se emita la decisión del presente recurso de apelación. (…)”
Ahora bien, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la MEDIDA CAUTELAR solicitada, previa las consideraciones siguientes:

Las condiciones de procedencia para decretar una medida cautelar de las denominadas por la doctrina como “típicas” previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, están contenidas en el artículo 585 eiusdem, las cuales son: el peligro de infructuosidad del fallo definido, conocido como “PERICULUM IN MORA” y la verosimilitud del derecho a proteger (presunción del buen derecho) que se conoce con la nominación latina de “FUMUS BONUS IURIS”. El texto procesal exige en el señalado artículo 585 que las medidas cautelares podrán ser decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Por lo que, para que pueda decretarse una medida cautelar de las previstas en el artículo 588 antes mencionado, debe darse concomitantemente las dos situaciones: Que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal, así como el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución de la sentencia de ser favorable para la peticionante de la medida. En atención a tales requisitos, el solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, medios de pruebas que constituyan una presunción grave de las circunstancias anteriores, sobre los que la hagan procedente en cada caso en concreto.

Conforme a lo previsto en el mencionado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las medidas preventivas pueden ser decretadas en cualquier estado y grado del proceso; por ende, siendo la segunda instancia un grado del conocimiento, puede entrar este Administrador de Justicia a analizar la procedencia de la medida cautelar requerida. Así se establece.

La parte solicitante de la medida requiere que para que la Jueza a cargo del Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripcion Judicial del Estado Bolívar se abstenga de dictar decisión de fondo sobre el expediente 8911, nomenclatura de ese Juzgado, hasta tanto se emita decisión del presente recurso de apelación.

Dicho esto, pasa quien aquí suscribe a pronunciarse con relación al pedimento de la medida cautelar, en los siguientes términos:

Así, el maestro Couture define las medidas preventivas como:

“(...) aquellas dispuestas por el juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión a dictarse en el mismo”.

Por su parte Londoño Hoyos, citado por el procesalista patrio, Ricardo Henrique La Roche destaca que:

“Las medidas preventivas están consagradas por la ley civil para asegurar la eficacia de los procesos civiles, garantizando el resultado práctico de las acciones del acreedor contra el deudor. Para ello se impone la toma de medidas orientadas a impedir el menoscabo de ese derecho, protegiéndolo mediante un sistema que permita colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transacción comercial para que queden forzosamente afectos a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso”.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 169, de fecha 9 de junio de 2021 (caso Federico Guillermo Loynaz Lara y María Auxiliadora García Jiménez) estableció:

” El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:

1) La presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y
2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Ello implica, concretamente en relación con el “fumus boni iuris”, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado. (Cfr. Sentencia N° RC-266 de fecha 7 de julio de 2010, caso: Rafael Antonio Urdaneta Purselley, contra Andina, C.A. y otras, Exp. N° 2009-590).

En tal sentido, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:

1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y,
2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. ...omissis”.

Ahora bien, el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala, que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Más adelante, dicho artículo establece en su parágrafo primero, que el tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas"(cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso.
La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:

1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris.
3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el “mayor riesgo” que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.

Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, sino que tales probanzas deben acreditarse en autos.

En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…”. (Resaltados de la sentencia). “

En efecto y conforme a la doctrina jurisprudencial parcialmente transcrita anteriormente, las medidas cautelares constituyen un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. Igualmente (en palabras de nuestra máxima Sala de Casación Civil), más que para hacer justicia, sirven para el buen funcionamiento de ésta; ya que el normal desenvolvimiento del proceso, puede traer consigo (si no se decretan), que el derecho debatido quede ilusorio, en caso de ser procedente. Asimismo, dispone que para el decreto cautelar la parte solicitante debe presentar medios probatorios que demuestren los supuestos hechos y derecho para la procedencia del decreto cautelar, estando impedido el Juzgador de suplir carga de probar o suponer al respecto, no bastara solo con alegar los supuestos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil –Fomus boni Iuris, Periculum in Mora, Periculum in Damni-, del mismo modo existen dos tipos de medidas cautelares la nominadas que son las taxativamente contempladas en el artículo 588 y las innominadas las cuales no se encuentran intrínsecamente contempladas en el referido artículo; así las cosas, del caso bajo estudio se desprende, que los argumentos planteados por el solicitante de la medida cautelar no se encuadran en los supuestos establecidos en los artículos supra señalados, siendo que no indico específicamente el tipo de medida cautelar que solicita con el fin de determinar su procedencia asimismo, los hechos planteados implicarían para este Administrador de Justicia un análisis sobre el fondo del hecho controvertido del presente asunto, y siendo que según lo antes dispuesto el Jurisdicente no puede suplir la carga de probar o suponer al momento de decretar la medida cautelar, quien aquí suscribe considera que se deber negar la medida solicitada, como en efecto se NIEGA, en base a los términos aquí expuestos, y así se establece.
El Juez Provisorio,

Alexander Rafael Guevara Marciel
La Secretaria,

Yngrid Guevara

ARGM/yg
Exp. Nº 24-7045