PUERTO ORDAZ, 27 de Septiembre de 2.023
Años: 213º y 164º
JURISDICCION CIVIL.-
Conforme esta ordenado en el Cuaderno Principal, se abre el presente Cuadernos de Medidas, a los fines de proveer sobre la Medida Cautelar Innominada peticionada en el libelo de la demanda, presentado en fecha 21 de Septiembre de 2.023, y ratificado dicho pedimento mediante diligencia presentada en fecha (25 de Septiembre de 2.023), folio 420 del Cuaderno Principal, por el Ciudadano PASCUAL MESIANO SCARCIA, plenamente identificado en autos, debidamente asistidos por la Abogada en Ejercicio Johana Lezama e inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº de este domicilio mediante la cual ratifica la medida innominada solicitada en los siguientes términos:
La medida preventiva de tipo innominada peticionada por el actor es la suspensión temporal de las decisiones tomadas en las asambleas celebradas en fechas 28 de agosto de 2023, registrada en fecha 29 de agosto de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 20, Tomo 244-A; así como también la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 5 de septiembre de 2023, registrada en fecha 7 de septiembre de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 10, Tomo 248-A, y el acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 13 de septiembre de 2023 registrada en fecha 14 de septiembre de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 17, Tomo 250-A.
Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil condicionan la procedencia de las medidas cautelares innominadas a la concurrencia de unos requisitos que deben ser comprobados con algún medio de prueba que configure una presunción grave. Son ellos:
1º Que haya una presunción del buen derecho, es decir, una presunción que haga verosímil que el peticionante de la medida tenga el derecho invocado y que la sentencia pudiera favorecerlo.
2º Que exista el riesgo de que si no se decreta la medida el fallo que se dicte siendo favorable al peticionante pueda hacerse de difícil o imposible ejecución.
3ºUn fundado temor de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra.
Corresponde a este sentenciador determinar si en el caso de autos están satisfechos los enunciados presupuestos de procedencia de las providencias cautelares innominadas.
En lo que respecta a la presunción del buen derecho (fumusbonis iuris) se observa que junto a la demanda el actor consignó un legajo de documentos que, prima facie, a reserva de que ellos puedan ser desvirtuados en el decurso del debate probatorio del juicio principal o en la articulación a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil -en los casos en que los alegatos y pruebas no toquen el fondo de la controversia-, permiten presumir que el ciudadano Pascual Mesiano Scarcia, suficientemente identificado en autos es accionista de la empresa Inversiones Mesiano Alba, C.A., identificada en autos, y que en tal condición tiene el derecho de pedir la anulación en vía jurisdiccional de unas decisiones tomadas en asambleas que reputa ilegales.
En este sentido, apuntan las copias fotostáticas de los documentos anexos al libelo de los cuales se desprende que la accionante es titular de… acciones nominativas del referido establecimiento.
Estos documentos son suficientes para estimar que de ellos dimana una apariencia de que la demandante es accionista de la compañía Inversiones y Representaciones Famm, C.A. Por supuesto, esa apariencia puede difuminarse si en la sentencia definitiva con vista al análisis del material probatorio aportado por las partes se concluye que el demandante no tiene tal cualidad de accionista.
En vista que el derecho a impugnar la decisiones de la asamblea contrarias a la Ley o los estatutos corresponde a cualquier socio, como se desprende del artículo 290 del Código de Comercio, este jurisdicente considera que el primero de los presupuestos de procedencia contemplados en el artículo585 del CPC se encuentra satisfecho. Así se decide.
En relación con el peligro por demora –fumus periculum in mora- el Juzgador encuentra que la pretensión de nulidad de las decisiones de la asamblea de accionistas desemboca en una sentencia constitutiva la cual encierra en sí misma su ejecución ya que el sólo pronunciamiento judicial apareja, sin más, la invalidez del acuerdo societario contrario a la Ley o los estatutos. Esta peculiaridad no impide que en determinadas circunstancias proceda el decreto de ciertas providencias cautelares orientadas a preservar la eficacia del fallo así éste no requiera de actos materiales de ejecución. Esta es la razón por la que los artículos 1281 y 1921 del Código Civil facultan al demandante en simulación–que es una pretensión mero declarativa- a registrar su demanda a fin de asegurar que la decisión que dictamina sobre la simulación de un negocio jurídico surta efectos, es decir, sea oponible, frente a los terceros que adquieran derechos sobre el inmueble con posterioridad a la anotación registral del libelo, lo que viene a ser una especialísima providencia cautelar propia de este tipo de juicios.
La suspensión de la ejecución de decisiones tomadas por los socios reunidos en asamblea contrarias a la Ley o los estatutos es también una especie de providencia cautelar dictada en sede de jurisdicción voluntaria por vía del procedimiento previsto en el artículo 290 del Código de Comercio cuya finalidad es asegurar la efectividad de la oposición allí prevista, la cual podría quedar ilusoria si no se suspende provisionalmente la efectividad del acuerdo social. Basta pensar, a modo de ejemplo, en una venta del activo social acordado sin que estén satisfechos los requisitos de los artículos 281 y 282 del Código de Comercio. En esta hipótesis se entiende que la nulidad del ilegal acuerdo sería por completo ineficaz si no se detiene su ejecución antes de que se reúna una nueva asamblea que ratifique o invalide la decisión tomada por la primera junta de accionistas.
Algunos fallos de la Sala Constitucional han revocado medidas cautelares decretadas por jueces de instancia señalando, por ejemplo, que las providencias cautelares innominadas que suspenden los efectos de unas asambleas extraordinarias en las que se designaron nuevas juntas directivas y prohibían a los administradores realizar o continuar realizando cualquier acto de disposición o administración de la empresa, o que designan administradores ad hoc, derogan el principio de proporcionalidad de las medidas cautelares, así como el de la voluntad de la asamblea, violando con ello el derecho de asociación previsto en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La Sala ha establecido que los administradores de justicia, deben abstenerse de intervenir en los asuntos internos o de funcionamiento de las sociedades anónimas, toda vez, que son los órganos de administración de éstas, los que deben dirigir la sociedad, ya que de lo contrario se estaría cercenando la autonomía de la voluntad de las sociedades de comercio. En este sentido, pueden consultarse las sentencias del 1/3/2006 (Exp. N° 05-0982); sentencia del 2/12/2003, (Exp. Nº: 03-1713) y sentencia del 4/4/2003, (Exp.-n° 02-1446), entre otras.
Para esta juzgadora, sin embargo, la doctrina de la Sala Constitucional admite ciertos matices, pues decisiones de la misma Sala Constitucional y de otras Salas como la de Casación Civil y la Político Administrativa permiten concluir que en determinadas circunstancias sí es posible y hasta necesario que el juez decrete medidas preventivas innominadas de suspensión de los efectos de asambleas de accionistas.
La Sala Constitucional implícitamente ha admitido que el Juez controla los actos internos de la sociedad y que como tal puede dictar medidas cautelares que suspendan los efectos de los acuerdos sociales o prohibir la inscripción de las actas en que consten tales acuerdos subordinando esa potestad a que se dicten dentro de juicios de nulidad de las decisiones societarias. En este sentido: la Sala Constitucional en sentencia del 24/3/2000 con respecto al poder cautelar del Juez que conoce una pretensión de nulidad de un acta de asamblea y los límites que enmarcan dicho poder, estableció:
“Por otra parte, las medidas dictadas con la finalidad de garantizar la efectividad de la sentencia que resuelva una petición de nulidad de una asamblea de accionistas, de una sociedad de comercio, no son oportunidad para intervenir en la administración de los asuntos de la sociedad. El objeto de la pretensión en estos casos, no permite sino medidas destinadas a impedir que la ejecución de la decisión de la asamblea, cuya nulidad se solicita, impidan efectividad a la decisión definitiva”.
Lo que se desprende de este fallo es que los jueces si bien no pueden inmiscuirse en la administración (nombrar administradores) de la sociedad sí pueden decretar providencias destinadas a impedir que la ejecución de la decisión de la asamblea cuya nulidad se pretende impidan la efectividad de la decisión definitiva; tal sería la hipótesis de una orden de suspensión de la venta del activo social decidida por los socios con prescindencia de los requisitos previstos en los artículos 280 y 281 del Código de Comercio.
En otra decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Nº 1852 del 5/10/2001 al censurar la negativa injustificada de un Registrador Mercantil de inscribir un acta de asamblea de una compañía dejó entrever que la prohibición de inscripción debe provenir de un Juez de la República con lo que tácitamente admitió que los jueces gozan de tal potestad. En el mencionado fallo la Sala Constitucional precisó:
Si existe desavenencia o inconformidad entre los socios, la vía jurisdiccional está abierta a fin que diriman el conflicto, pero no puede el acto administrativo de un registrador (en el presente caso el mercantil), al negarse a registrar un acta de Asamblea debido a que entre los socios existen juicios en curso, impedir el giro de una sociedad y condenarla a muerte, impidiendo de manera indirecta, el ejercicio del derecho de asociación.
Distinto es la situación si un juez ordena que no se inscriba el Acta de la Asamblea que produciría tan letales efectos.
(…)
De allí, que no inscribir unas actas básicas para la vida de la sociedad, en razón que existía un juicio de nulidad de una asamblea que versaba sobre una modificación estatutaria, y sin que hubiere medida preventiva decretada en dicho juicio que impidiera el registro de las actas de asamblea, lo considera esta Sala como un atentado contra la libertad económica y el derecho de asociación, ya que mal puede el registrador mercantil condenar a la liquidación o a la quiebra a una sociedad, con motivo de una discusión (la nulidad de la asamblea) subalterna con relación a la vida de la sociedad, y que pudiere no incidir sobre lo acordado en las Asambleas referentes a la continuación del giro social.
(…)
No debe pasar por alto la Sala, que los registradores no son los controladores de la legalidad de la vida interna de las sociedades civiles y mercantiles, de las cooperativas o de cualquier otra clase, que son los jueces los que conocen de los asuntos internos de las sociedades, y quienes los deciden.
Finalmente, para no alargar innecesariamente la decisión de las medidas cautelares solicitadas en este expediente, es conveniente destacar que la Sala Político Administrativa ha decretado ordenes de abstención o prohibición de convocar a asambleas –incluso llegando a designar administradores de sociedades de comercio-, siendo el caso de la decisión dictada en el expediente 2004-0183 de fecha 18/7/2006.
Los precedentes jurisprudenciales citados llevarán a este jurisdicente a dictaminar que sí es posible el decreto de medidas cautelares innominadas de suspensión de los efectos de decisiones tomadas por las asambleas de las compañías de comercio, así como de órdenes de abstención dirigidas al Registrador Mercantil como lo ha solicitado la parte demandante.
En efecto, si por la vía prevista en el artículo 290 Código de Comercio que es de jurisdicción voluntaria el Juez está facultado para decretar la suspensión de la ejecución de una asamblea previa oposición de cualquier socio que alega la contrariedad a la ley o a los estatutos del acuerdo social, cuando considere -el Juez- que existen las faltas denunciadas, igual facultad debe reconocerse al Juez que en sede contenciosa conoce de una pretensión de nulidad incoada por cualquier accionista contra decisiones de la asamblea si ante una petición cautelar fundada en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil su convicción le dicta que existe una presunción grave de la manifiesta ilegalidad de la decisión cuestionada y que el actor tiene un fundado temor de sufrir una grave lesión a sus derechos.
El Juez Mercantil es el controlador natural de la vida interna de las sociedades y como tal se debe reconocer que está dotado del poder cautelar que le permita asegurar la efectividad de sus decisiones cuando por la demora natural del proceso y otras circunstancias concurrentes –las previstas en los artículos 585 y 588 del CPC- se tema con fundamento la lesión de la tutela judicial efectiva que constitucionalmente el Estado debe garantizar a los ciudadanos que concurren a los Tribunales de Justicia en defensa de sus derechos subjetivos o intereses legítimos.
Ese sería el caso si una mayoría de socios se constituye en asamblea sin que previamente haya sido convocada por la prensa en periódicos de circulación con por lo menos 5 días de anticipación como lo exige el artículo 277 Código de Comercio y deciden el cambio de objeto de la sociedad y revocar a los gerentes de negocios cuya designación fue confiada por los estatutos a los administradores para sustituirlos por otros delegando en el comisario su nombramiento; el accionista que se considere lesionado por esas decisiones tiene la libertad de escoger entre la oposición no contenciosa prevista en el artículo 290 del Código de Comercio y pedir al juez que suspenda la ejecución de esas decisiones, previa audiencia de los administradores, y ordene la convocatoria de una nueva asamblea, o interponer directamente una pretensión de nulidad del acuerdo social (jurisdicción contenciosa). Tal libertad de escogencia es reconocida en diversos fallos de nuestro más Alto Tribunal de Justicia, verbigracia, en una sentencia de la Sala de Casación Civil del 30/8/2004, Exp. N° AA20-C -2003-0001002.
Por manera que, si el accionista opta por ejercer la acción judicial de nulidad (contenciosa) no se comprende como esa elección lo puede perjudicar privándolo de la protección cautelar que supone la suspensión provisional de la ejecución de la decisión social cuya nulidad demanda so pretexto de que el Juez no puede en sede contenciosa hacer lo que sí le está permitido por vía de jurisdicción voluntaria. La Sala Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.B., en una sentencia del 10/8/1999 (exp. 98-114) se pronunció a favor de la facultad del Juez de dictar medidas cautelares en esta clase de procesos en los siguientes términos:
Ahora bien, distinta es la situación que se presenta con ocasión de un juicio contencioso, pues aún para los casos de pretensiones mero declarativas o constitutivas, el Juez puede asegurar la eficiencia jurídica del proceso y de la eventual sentencia que habrá de dictar, y para ello, a solicitud de parte, podrá dictar las medidas preventivas que estime convenientes
En el caso de autos, la parte demandante pretende la nulidad de unas asambleas celebradas los días 28 de agosto de 2023, registrada en fecha 29 de agosto de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 20, Tomo 244-A; así como también la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 5 de septiembre de 2023, registrada en fecha 7 de septiembre de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 10, Tomo 248-A, y el acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 13 de septiembre de 2023 registrada en fecha 14 de septiembre de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 17, Tomo 250-A.
El fundamento de la pretensión de nulidad es que las asambleas fueron convocadas por autoridades ilegales de lo cual concluye el demandante que las deliberaciones y decisiones de los socios reunidos en asamblea devienen ilegales por violación de la ley.
El peligro por retardo lo infiere el Juez a partir de actos imputables a la parte contraria a la que solicita la medida que permiten presumir su voluntad de sustraerse a los efectos de un eventual fallo desfavorable. En la hipótesis de una demanda de nulidad de un acto de remoción y designación de un administrador de un establecimiento mercantil la sentencia que declara ha lugar la pretensión normalmente supondrá la restitución del administrador revocado, pero este efecto podría burlarse si posteriormente a la interposición de la demanda y luego de que han sido citados los accionistas demandados, lo que hace precluir el derecho de reformar la demanda, se producen sucesivas designaciones o ratificaciones de diferentes juntas directivas cuyo efecto, querido o no por los accionistas, es vaciar de contenido el derecho de acción del demandante, el cual, de salir victorioso, poca o ninguna satisfacción obtendrá de la sentencia favorable ya que va a encontrarse con la valla que representan las ulteriores decisiones de la asamblea no comprendidas en su demanda las cuales son de eficacia inmediata y que seguramente no serán alcanzadas por los efectos de la cosa juzgada de la sentencia.
En consecuencia, visto que las decisiones de la asamblea son de ejecución inmediata, pero el fundamento de la pretensión es que la designación de los nuevos administradores de Inversiones y Representaciones Famm, C.A., y la celebración de una auditoria fue acordada con motivo de una convocatoria efectuada por unos socios que carecían de dicha potestad esta sentenciadora a partir del análisis exclusivo de lo dispuesto en el Código de Comercio encuentra que dicho texto legal atribuye a los administradores y al comisario la potestad de convocar a la asamblea; por tanto, la convocatoria por personas distintas hace presumir el peligro por retardo desde luego que la ejecución de lo decido por la asamblea impugnada podría conducir a que personas que fueron electas aparentemente en una junta de socios convocada irregularmente por personas diferentes a las señaladas en el Código de Comercio asuman el control de la compañía lo que no podrá repararse por la sentencia que resuelva este proceso; por supuesto, en el debate probatorio pudiera ocurrir que se demuestre la contrario: que la ley social atribuyó a los accionistas dicha potestad en cuyo caso la medida podría ser revocada o modificada. Por lo pronto, un análisis superficial conduce a dar por demostrada el fumus periculum in mora.
En cuanto al temor fundado de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra se observa:
El núcleo del fundamento jurídico que sostiene la pretensión de nulidad radica en que las asambleas en las cuales se tomaron las decisiones a las que se opone en sede contenciosa el demandante fueron convocadas por una autoridad ilegítima. Esta juzgadora observa que una de las denuncias que sustentan la pretensión de nulidad es que la asamblea del 5 de septiembre de 2023, registrada en fecha 7 de septiembre de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 10, Tomo 248-A, decidió la práctica de una auditoría contable, financiera, de gestión y de personal, lo cual fue ratificado por la asamblea celebrada el 13 de septiembre de 2023 registrada en fecha 14 de septiembre de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 17, Tomo 250-A. No es el punto analizar el alcance de la mencionada auditoría ni a quienes se encargaría dicha tarea ni cómo se manejaría la información recabada por los auditores. Eso es materia de fondo que no corresponde analizar en esta fase del proceso. Lo que si presume esta sentenciadora es que de llevarse a cabo dicha auditoría la información que se desprenda de ella podría ponerse en conocimiento de personas, socios o no, con grave perjuicio para la compañía y quienes resulten sus legítimos administradores lo que solo puede saberse en la sentencia de fondo; por tanto, al parecer sí se está ante un fundado temor de un grave daño que difícilmente podría repararse por la sentencia definitiva –revelación de secretos contables y económicos de la empresa- de ahí que la juzgadora considera que está satisfecho el requisito del periculum in damni.
Como medida complementaria a tenor de lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de garantizar la efectividad de la Medida Cautelar aquí decretada, se ordena oficiar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz.
DECISIÓN
En mérito de todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SEGUNDO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decreta medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de las actas de asamblea general extraordinarias de accionistas celebradas en fechas 28 de agosto de 2023, registrada en fecha 29 de agosto de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 20, Tomo 244-A; así como también la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 5 de septiembre de 2023, registrada en fecha 7 de septiembre de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 10, Tomo 248-A, y el acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 13 de septiembre de 2023 registrada en fecha 14 de septiembre de 2023 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, bajo el Nro. 17, Tomo 250-A, en la sociedad de comercio Inversiones y Representaciones Famm, C.A., suficientemente identificado en autos, con ocasión al juicio de nulidad de acta de asamblea incoado por el ciudadano Pascual Mesiano Scarcia, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.939.952, procediendo en este acto en su carácter de Director Principal de la Sociedad de Comercio Inversiones Mesiano Alba, C.A., suficientemente identificada en autos, en contra de los ciudadanos DONYS IVAN AGNELLI ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.336.440; INARVIS DEL CARMEN ROJAS DE AGNELLI, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.036.112; IVAN FRISCHI ALBA, cédula de identidad Nro. V-12.645.110; YOHNNY ORLANDO LORENZO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.542.429; BEATRICE CARANO PAVONE, titular de la cedula de identidad Nro. V-12.005.882, y ARMANDO MOLINA MIRABAL, titular de la cédula de identidad Nro. V-2.849.344. Así se decide.
En consecuencia y a los fines de la materialización de la medida decretada por este Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, se ordena oficiar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, a los fines de que cumpla con lo ordenado aquí; por lo tanto, se anexa al referido oficio copia certificada de la presente decisión. Líbrese oficio.
Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal.
Dada, Firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los Veintisiete(27) días del Septiembre de Dos Mil Veinticuatro (2.024). Años 213º de la Independencia y 164º de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE
YASBILEIDY NAYIBIK SILVA MOSQUEDA.
LA SECRETARIA SUPLENTE,
BETSY COROMOTO RIOS DIAZ.
Ynsm/Bcrd/.
EXP. Nº 8808-23
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