REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara Barquisimeto, nueve de marzo de dos mil veintitrés 212º y 164º ASUNTO IURIS: KC04-R-2022-000043. ASUNTO MANUAL: KP02-R-2022-004695. DEMANDANTE: ANTONIO VICENCIO EGIDIO CIANCIARELLI MIGNINI, titular de la cédula de identidad Nº V-4.410.079, actuando en sus propio nombre y representación pues es abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.931. DEMANDADA: Sociedad Mercantil INGENIERIA SEHIACA C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, bajo el N° 28, Tomo 25-A, en fecha 29 de julio del año 2003, representada por su presidente, ciudadano JORGE ALEJANDRO FLORIDO COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.003.570. APODERADO JUDICIAL: Abogado ROBINSON GREGORIO SALCEDO BRICEÑO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°° 53.025. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. PREÁMBULO Se recibe en esta alzada el presente asunto, en razón del recurso de apelación ejercido por el abogado ROBINSON GREGORIO SALCEDO BRICEÑO, actuando en condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil INGENIERÍA SEHIACA C.A., en fecha 15 de noviembre del año 2022 (folio 22), contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 04 de noviembre del año 2022 (folio 17 al 21); oída en un solo efecto conforme el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, es remitido el cuaderno separado de la incidencia de acuerdo al artículo 295 ejusdem a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de la distribución, la cual correspondió a este Juzgado Superior, y por ello se le dio entrada en fecha 13 de diciembre del año 2022 (folio 27). DELIMITACIÓN DELAAPELACIÓN La apelación a que se contrae este expediente, se dirige contra la sentencia interlocutoria dictada por la primera instancia de cognición en la incidencia cautelar contenida en el cuaderno separado MANUAL N° 26, vinculado al juicio principal N° 2235, que declaró medida cautelar de embargo preventivo. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso de los interesados a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección judicial oportuna de los intereses y derechos en disputa, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por ende, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección preventiva de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídica subjetiva susceptible de ser protegida, y que amerita tutela inmediata. En tal sentido, para la procedencia de las medidas cautelares es necesario que el peticionante de la medida alegue y demuestre la concurrencia de las presunciones de infructuosidad de fallo y verosimilitud del derecho reclamado, conforme lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto, se destaca la sentencia N° RC.000169, dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 09 de junio del año 2021, cuyo órgano jurisdiccional de adscripción de esta Alzada consideró lo siguiente: Ahora bien, para pasar al análisis de la pertinencia de la medida cautelar, resulta acertado referirse al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “…Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”. El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente en relación con el “fumus boni iuris”, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado. (Cfr. Sentencia N° RC-266 de fecha 7 de julio de 2010, caso: Rafael Antonio Urdaneta Purselley, contra Andina, C.A. y otras, Exp. N° 2009-590). En tal sentido, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se comprende que es necesario para la procedencia de las medidas cautelares nominadas la concurrencia del peligro de infructuosidad, junto con la presunción de verosimilitud del derecho que se reclama, en tal sentido, respecto al riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora), consiste en un peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido definitivamente, cuyo peligro debe ser real, objetivo, proveniente de hechos y no de la simple atribución o ansiedad del solicitante, sobre ello, afirma el insigne procesalista Rafael Ortíz Ortíz en la obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, (Año 1997) lo siguiente: Este peligro que bien puede denominarse ‘peligro de infructuosidad del fallo’ no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial además de ser cierto y serio; en otras palabras el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, de modo que pueden utilizarse todos los medios de prueba previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Código de Procedimiento Civil , Pág. 118) Ahora bien, en el caso concreto, no observa esta jurisdicente que conste en la incidencia cautelar prueba que constituyan presunción de verosimilitud, ni presunción de infructuosidad del fallo, por lo que la petición de tutela cautelar que originó la incidencia contenida en este cuaderno separado no cumple las condiciones legales de procedencia previstas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuya norma procesal es de observancia estricta, ya que la tutela cautelar consiste en la afectación de la esfera patrimonial de aquella parte contra quien obra la medida sin que este condenado en sentencia definitiva; en consecuencia, es necesario la demostración concurrente de la presunción grave del derecho que se reclama y de la presunción de que se haga ilusoria la ejecución del fallo a los fines de la declaratoria de procedencia de la cautelar peticionada. En efecto, en el caso concreto se observa que la primera instancia publicó auto en fecha 2 de noviembre del año 2022 en el que hace alusión a la promoción y ratificación de instrumentales por parte del demandante, que constan en el expediente principal (folio 15), sin embargo, la incidencia cautelar se caracteriza por la autonomía procedimental, de tal manera que, al no constar tales pruebas en este cuaderno separado, mal puede está juridicente corroborar la veracidad de la existencia de las presunciones del derecho que se reclama, y peligro de que se haga ilusoria ejecución del fallo, en los términos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a cuyas actas no tiene acceso está alzada, dado que únicamente se remite cuaderno separado de acuerdo al artículo 295 ejusdem. En consecuencia, si esta Alzada establece como cierto las condiciones legales de procedencia considerando únicamente la alusión a la existencia de instrumentales en el expediente principal, estaría incurriendo en el vicio de petición de principio, al dar por probado lo que tiene que ser probado, siendo una carga precisamente del solicitante, acreditar la veracidad de las presunciones de verosimilitud e infructuosidad en el propio cuaderno separado, para que de esta manera la Alzada al igual que la primera instancia, pueda corroborar sobre la veracidad de las condiciones legales de procedencia establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiendo la parte peticionante de la cautelar a que se contrae este asunto judicial, cumplido con las condiciones legales de procedencia previstas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resulta improcedente la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por el ciudadano ANTONIO VINCENCIO EGIDIO CIANCIARELLI, y en consecuencia, procedente el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Sociedad Mercantil demandada INGENIERÍA SEHIACA C.A. Así se decide. D E C I S I Ó N En razón de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado ROBINSON GREGORIO SALCEDO BRICEÑO,, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.025, actuando en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INGENIERIA SEHIACA C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, bajo el N° 28, Tomo 25-A, en fecha 29 de julio del año 2003, representada por su presidente, ciudadano JORGE ALEJANDRO FLORIDO COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.003.570, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 04 de noviembre del año 2022, en el cuaderno separado N° MANUAL 26. SEGUNDO: CON LUGAR la oposición al decreto cautelar dictado en fecha 30 de septiembre del año 2022. En consecuencia queda SIN EFECTO la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, sobre bienes muebles propiedad de la demandada SOCIEDAD MERCANTIL INGENIERIA SEHIACA C.A., hasta cubrir la suma de TREINTA Y SEIS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICANA ($36.000), si la medida recae sobre dinero en efectivo; o en su defecto el doble, hasta cubrir la suma de SETENTA Y DOS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICANA ($72.000), o bien si es en bolívares a la tasa oficial del Banco Central de Venezuela para el momento en que se lleve a cabo la ejecución de la medida decretada, más la suma de NUEVE MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA ($.9.000,00) en que se estiman prudencialmente las costas procesales, o bien, si es en bolívares a la tasaoficial del Banco Central de Venezuela para el momento en que se lleve a cabo la ejecución de la medida decretada. TERCERO: REVOCADA la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 04 de noviembre del año 2022, en el cuaderno separado N° MANUAL 26. CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS DE LA INCIDENCIA Y COSTAS DEL RECURSO al ciudadano ANTONIO VICENCIO EGIDIO CIANCIARELLI MIGNINI, titular de la cédula de identidad Nº V-4.410.079, conforme al artículo 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: La presente decisión fue dictada y publicada dentro del lapso legal correspondiente. Publíquese, incluso en el portal https://lara.tsj.gob.ve, regístrese, déjese copia y remítase el expediente en su debida oportunidad al tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los nueve días del mes de marzo del año dos mil veintitrés (09/03/2023). Años: 212° de la Independencia y 164° de la Federación. La Jueza Superior, Dra. Delia Josefina González de Leal La Secretaria Suplente, Abg. Hengry Magdiel Nelo Rojas En igual fecha y siendo las DOCE HORAS DE LA TARDE (12:00 P.M.) se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado. La Secretaria Suplente, Abg. Hengry Magdiel Nelo Rojas Correo electrónico: superiorcivil3lara@gmail.com Portal electrónico: https://lara.tsj.gob.ve ASUNTO IURIS: KC04-R-2022-000043. ASUNTO MANUAL: KP02-R-2022-004695.