TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, seis (06) de junio de dos mil veintitrés (2023)
213º y 164º

ASUNTO: KN04-X-2023-0000008
PARTE DEMANDANTE: OMAR ARONNE ZOGHBI CARBONERE, JOSE MAXIMILIANO ZOGHBI CARBONERE y FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Números V-15.728.828, V-18.862.118 y V-18.862.119, en su condición de herederos del causante OMAR JOSE ZOGHBI HERRERA, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-4.198.666, quién falleció Ab intestato en fecha 01 de junio del año 2022.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: María Scarlet Olmeta Vetencourt y José Nayib Abraham Anzola, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 234.262 y 131.343, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ciudadanos JACKELINE ANDREINA TERÁN GUILLEN, JENNY CAROLINA TERÁN GUILLEN, JOSE ANTONIO REY BALLESTEROS, ARLET ADRIANA RODRIGUEZ RUMBO, ZAYMAR PASTORA BONILLA FREITEZ, DOUGLAS ALEXANDER CASTILLO TORREALBA, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nº V-14.404.451, V-12.346.570, V-9.542.155, V-19.780.972, V-16.584.180 y V-14. 695.157, respectivamente.
MOTIVO: TACHA DE DOCUMENTOS (Medida Nominada e Innominada).-
(SENTENCIA INTERLOCUTORIA).
I
Se inició la presente acción por libelo presentado en fecha 01 de junio de 2023, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Civil, por la abogada María Scarlet Olmeta Vetencourt antes identificada, y efectuado el sorteo de Ley correspondió el conocimiento de la presente causa a este Tribunal, siendo admitida por auto de fecha 02 de junio de 2023, se ordenó la citación del demandado, y la apertura del presente cuaderno de medidas previa la consignación de los fotostatos necesarios en auto de esta misma fecha.-
II
En nuestro proceso se entiende el poder cautelar como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son más que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un título ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
Corresponde entonces, a este Tribunal, pronunciarse respecto a la medida cautelar nominada e innominadas solicitada por la parte actora en el escrito libelar, la cual realizó en los siguientes términos:
“…Ante la gravedad de los hechos solicitamos con carácter de extrema urgencia al ciudadano Juez, por el hecho de tener potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida preventiva que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado y cumplir con el fin último del proceso, que es impartir Justicia, (Sent. CSJ-SPA, del 15-11-95, caso Lucía Hernández); lo cual no viene sino a poner de manifiesto la íntima relación existente entre el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, reconocidos por los artículos 49 y 26 de la Constitución Nacional, y, por ende, el derecho a obtener las medidas cautelares necesarias para una eficaz tutela jurisdiccional. Siendo absolutamente necesario en el presente caso, que la autoridad jurisdiccional competente actúe de forma preventiva para asegurar las resultas de este juicio, así como salvaguardar y garantizar los derechos de las partes y de terceros…”

Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles...” (Resaltado del Tribunal).

Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado bienes para eludir su responsabilidad procesal, que es lo alegado en el caso de marras.
En razón de la solicitud de medida Nominada e Innominada formulada en el escrito libelar, este Tribunal observa lo siguiente: Las Medidas Preventivas, según ha señalado la doctrina, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, y están establecidas en el Artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. La aspiración de las partes en un proceso consiste en la realización material del Derecho, sobre todo cuando se busca una sentencia de condena.
En este sentido, deben invocarse y acreditarse en autos los requisitos de su procedencia, vale decir, “periculum in mora”, “fumus bonus iuris” y “periculum in damni”, para que de conformidad con lo establecido en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se pueda decretar las medidas nominadas e innominadas solicitadas.
Ello ha sido dispuesto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 347 de fecha 18/06/2015, dictada en el Exp. AA20-C-2015-000012, por la Sala de Casación Civil del TSJ, Magistrado Ponente: YRIS PEÑA, la cual estableció entre otras cosas que:
“…Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, dispone lo siguiente:
Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
La anterior normativa comprende los extremos necesarios -periculum in mora y fumusboni iuris-, que deben cumplirse para que el juez pueda decretar las medidas preventivas.
Conforme a ello el poder cautelar, que está destinado a limitar el derecho de propiedad de la parte contra la cual obra durante la sustanciación del juicio con el fin de asegurar y garantizar la efectividad de la decisión de fondo, requiere que en estricta observancia de las disposiciones legales, el jurisdicente no solamente verifique los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por ser esta la norma que regula el otorgamiento de la tutela cautelar, sino que además está obligado a justificar su negativa o revocatoria mediante las razones de hecho y de derecho, así como la valoración de las circunstancias, argumentos y medios probatorios que sustenten la decisión sometida a su jurisdicción…” (Destacado de este Tribunal).
En el presente caso el Tribunal observa que los solicitantes señalaron que el periculum in mora, es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva, arguyendo que “…Es jurisprudencia constante, uniforme y diuturna, además de abundantes comentarios doctrinarios que el pericullum in mora resulta del evidente retardo procesal, práctica común por diferentes causas en los tribunales del país, adicionalmente al hecho de que los demandados al saber de ésta demanda pueden volver aunque sea falsa o simuladamente, enajenar, gravar o traspasar bien las acciones de las empresas cuya celebración falsificaron la firmas, o bien los bienes inmuebles de los cuales son propietarias dichas compañías….”. Igualmente indicó que el fumus bonis iuris, que “…Este elemento subyace de manera clara y determinante de los elementos de hecho expuestos en el texto libelar, de las copias certificadas acompañadas como recaudos de la demanda y del Informe de Firmas Experticia Grafotécnica…”. También argumentó que el periculum in damni, es decir, la potencialidad de un daño, que en este caso “…la potencialidad de un daño, tanto a propios (los demandantes) como a terceros (incluido el Fisco Nacional), que en este caso surge claramente como indicamos supra, del riesgo de que los demandados al saber de ésta demanda pueden volver aunque sea falsa o simuladamente, enajenar, gravar o traspasar bien las acciones de las empresas cuya celebración falsificaron la firmas, o bien los bienes inmuebles de los cuales son propietarias dichas compañías, lo cual haría ilusoria la ejecución del fallo y afectaría, no solo los intereses de los legítimos herederos -los demandantes en este caso- y del Fisco Nacional (pues claramente los bienes ilegalmente insulados son parte del líquido hereditario), sino de terceros adquirientes de buena fe que puedan ser engañados…”

Sobre el tema in cometo se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo de Justicia en diversas sentencias entre las cuales se encuentra la dictada por la Sala Constitucional en el expediente Nº 04-2497 de fecha 16 de marzo de 2005, Nº 269 con ponencia del magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, en la cual se indicó:

“…el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumusboni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a todo medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifestó de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de todo medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción Santiago SentisMelendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss). De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumusboni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas (…omissis…). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida. Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela…”

En relación al periculum in mora el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284).
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).
Sobre las medidas cautelares innominadas, contempladas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se permite esta sentenciadora citar al autor patrio Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, quien en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas” (pp.11-12, T.1; 1999), define este tipo de medidas indicando que: “Las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituyen el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma. A diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la `ejecución del fallo (asegurando que existirán bienes suficientes sobre los cuales trabar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la `conducta´ de las partes pueda hacer inefectiva –sic- el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte”.-
En cuanto a los requisitos de procedibilidad de las medidas innominadas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° RC.000551, de fecha 23 de noviembre de 2010, estableció:
“…La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el Periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumusboni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumusboni iuris. 3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el mayor riesgo que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio –siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto. Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (Periculum in damni), que este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Así se declara…” (Resaltado del Tribunal)
Ahora bien, es oportuno resaltar, que no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del operador de justicia “...autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”, ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso planteado, entonces el juez, vista la solicitud del interesado, acordará una de esta especie innominada.
Igualmente considera necesario apuntar el criterio sentado por la Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, expediente N° 2002-000024, caso: La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y otras, en la cual dejó sentado:
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumuboni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero,eiusdem)
(…Omissis…)
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
(…Omissis…)
De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber.
1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;
2º) Presunción grave del derecho que se reclama –fumusboni iuris-.
3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-.
Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar.

De tal manera que, según la legislación adjetiva, la cautela innominada procederá cuando exista en el peticionante el fundado temor, respecto de que su contrario en el debate jurisdiccional pueda ejecutar conductas que le ocasionen eventualmente lesiones graves o de difícil reparación en la esfera de sus derechos.
En consonancia con la norma y la doctrina transcrita supra, se verifica el hecho de que aunque el juez tiene la potestad en materia cautelar para dictar las providencias, en este caso, innominadas que considere necesarias, no es menos cierto que de la solicitud, en caso de ser planteada por el justiciable, deben enunciarse y verificarse los extremos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1º El peligro de la infructuosidad del fallo o Periculum in mora; y, 2º la verosimilitud del derecho a proteger o Fumus boni iuris. Aunado a los anteriores, en el caso de marras, se necesita de la enunciación y comprobación de un tercer (3er) extremo que es la demostración del peligro inminente del daño o Periculum in damni. Así se determina.-
De la Medida Cautelar Innominada de designación de Administrador Judicial.-
Ahora bien, en atención a la medida cautelar innominada solicitada por la querellada, donde solicita se decrete medida preventiva innominada consistente en el nombramiento de un administrador AD-HOC, tendiente a fiscalizar, inspeccionar y administrar sana y prudencialmente a las firmas mercantiles R.Z. CONSTRUCCIONES, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en fecha 01 marzo de 2002, bajo el nro. 42, Tomo: 10; Firma Mercantil, CONSTRUCCIONES LIBERTADOR C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo, de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 18 de febrero de 1997, bajo el No 57, Tomo 6-A; Firma Mercantil INVERSIONES ODECAR, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en fecha 04 abril de 2005, bajo el nro. 18, Tomo: -27-. y Firma Mercantil INVERSIONES R.Z. I, C.A inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en fecha 01 marzo de 2002, bajo el nro. 42, Tomo: 10-A.
En este sentido, este tribunal procede a pronunciarse sobre la procedencia de la referida medida en los siguientes términos:
Según CARNELLUTI administrar significa técnicamente desenvolver sobre una cosa una actividad dirigida a hacerla vivir, de diversa manera, en provecho de alguien. Precisamente porque es un concepto técnico, no existe incompatibilidad alguna entre él y las ideas de proceso y derecho procesal: la realidad es que también en el proceso se administra, porque ni el proceso ni ningún otro mecanismo del Derecho pueden sustraerse a las leyes de la economía. Por otra parte se estima que administrar significa GOBERNAR bienes propios o ajenos, aun cuando en materia cautelar, significa siempre gobernar bienes ajenos.
La administración Judicial en términos cautelares es la medida conservativa, que dicta el Juez, para que una persona distinta del administrador, jurídicamente eficaz al momento del decreto, lo desplace de sus funciones, que deberá ejercer desde la asunción del cargo informando al Tribunal periódicamente sobre la actividad realizada, hasta tanto la medida sea revocada, o ejecutada una decisión distinta. Dicho en otras palabras el ADMINISTRADOR JUDICIAL, es un auxiliar de la justicia ordinaria que asume, por orden de un tribunal, la administración de un bien o de un grupo de bienes, individual o universalmente considerados, mientras dure la vigencia de la cautela, el proceso o el término señalado por el propio tribunal. Una medida de ADMINISTRACIÓN JUDICIAL se dicta cuando el patrimonio que se afecta debe mantenerse en funcionamiento, cumpliendo con lo que le es intrínseco y realizando aquello que es de su naturaleza, como los casos siguientes: una comunidad conyugal, una sociedad mercantil, una comunidad sucesoral o el patrimonio general de un entredicho.
El término de la administración puede ser indefinido hasta que el propio órgano jurisdiccional que lo dictó lo revoque, o con el término del proceso, se asigne la administración a la parte que corresponda; pero puede ser a tiempo determinado hasta que se cumplan cierta condiciones, como es el caso de la medida de ADMINISTRACIÓN JUDICIAL hasta que se obtengan proventos o cantidades, como producto de aquella administración, (una especie de recaudador) que satisfagan el monto de lo reclamado por una partes, más las eventuales costas procesales.
Al designar un administrador judicial el Tribunal deberá fijarles las facultades, atribuciones y remuneraciones que éste debe tener, pero que, en todo caso, no serán iguales al del administrador sustituido, porque el administrador judicial no puede realizar actos que excedan la simple administración, actos de disposición o actos que en alguna forma comprometan el destino del patrimonio que se administra. Las facultades conferidas se limitarán a lo indispensable para asegurar la conservación del bien o de los bienes o el resultado de aquello que pueda resultar de la sentencia definitiva del tribunal. La remuneración, por su parte, debe ser justa y adecuada a las funciones que cumple, bien con un porcentaje que cobrará al final de su gestión o bien con sumas periódicas de sostenimiento que puede concurrir con el porcentaje fijado, como un anticipo de éste. En manera alguna las remuneraciones del administrador deben ser gravosas al patrimonio que administra, antes por el contrario, deben ser pagadas por el solicitante.
Encontramos así mismo, opinión referente al asunto de las medidas cautelares aplicables en los casos de administración irregular de las sociedades, en la obra del Dr. Ricardo Henríquez La Roche. Medidas Cautelares, según el nuevo Código de Procedimiento Civil, tercera edición, año 1988, Págs. 79,81, 82, 84 y 85, manifiesta:
“...Las medidas de precaución, pendientes la litis, que pueden tomar los socios, particularmente los socios minoritarios, ante las irregularidades en la administración de la sociedad de parte de los administradores, o la imposición abusiva de los accionistas mayoritarios en las asambleas, está en relación directa con la naturaleza de la pretensión deducida en el juicio principal, pues toda medida cautelar está instrumentalizada al servicio de la providencia subsecuente que dirima el conflicto de intereses.
(...Omissis...)
b) Se observa que en los arts. 290 y 291 referidos, al igual que en el caso del art. 310, el legislador parte de una premisa: el respeto a la voluntad de la mayoría y la no inmiscuencia judicial en sus decisiones internas. Pero esa ‘soberanía’ de la asamblea no puede ser absoluta. Debe ser cohonestada con los principios generales de buena fe (art. 1.160 CC), probidad y equidad en el cumplimiento de los contratos (inclusive el contrato de sociedad) y en el ejercicio de los derechos subjetivos, que nunca puede ser un ejercicio abusivo (art. 1.185 CC). MESSINEO enseña que en estos casos ‘tiene vigencia el principio de protección (o tutela) de las minorías contra el superpoder de la mayoría, de manera que el principio de la denominada soberanía de la asamblea, el cual, de ordinario, coincide con la soberanía de dicha mayoría, queda atenuado cada vez que intereses apreciables de la minoría –que, en tal caso, vengan a coincidircon el interés social- así lo exijan (...). La tutela de las minorías –explica el autor señalado- se desarrolla en doble sentido; a saber, no sólo contra la mayoría sino, además, en el sentido de proteger a la minoría contra los administradores, los cuales son siempre quienes –en cuanto son expresión de la mayoría o en cuanto hayan sometido a voluntad de la mayoría y la dominan- se benefician del respectivo poder, y frente a quienes, en definitiva, se encuentra la minoría’ (61). Esta doctrina italiana coincide con la razón legal del art. 764 in fine CC…”
Sin pretender agotar el tema, abordado en una obra de Derecho Procesal y particularmente sobre medidas precautelativas, se considera que la legitimidad del interés del socio minoritario, determinado por la exigencia de buena fe en el cumplimiento de los contratos y en el interés societario haría procedente la demanda de responsabilidad dirigida contra el socio o los socios mayoritarios por abuso del derecho a voto en la asambleas, o por la negligencia en no acotar las irregularidades u omisiones de los administradores o comisarios, constatadas por el Juez de Comercio (art. 291) en jurisdicción voluntaria, comprobada su persistencia en la secuela probatoria del juicio de responsabilidad. Ahora bien, si la demanda se dirige sólo a la indemnización de daños causados, la medida procedente será sólo el embargo y la prohibición de enajenar y gravar.
Esta acción es distinta a la acción de responsabilidad que pueden ejercer los socios, individualmente, o la compañía, según acuerdo de asamblea, contra los administradores por infracción de las disposiciones de la ley o del contrato social, según los arts. 310 y 324 C.Co., pues existe una variante en el sujeto pasivo de la acción: en el primer caso, son responsables, por omisión, los socios mayoritarios; en el segundo, los administradores, solidariamente, sean socios o no.
Pero ¿qué decir respecto al ejercicio de una acción cautelar autónoma tendiente a prevenir o evitar que la situación irregular o abusiva de los socios mayoritarios se vuelva a repetir en ejercicios económicos subsiguientes? Aun cuando la Ley no prevé expresamente este tipo de acción, considera quien suscribe que es admisible y procedente, tomando en cuenta que según el artículo 16 del CPC, el basamento de toda pretensión judicial es el interés jurídico actual; la actualidad del interés no depende de la actualidad del daño, sino del peligro fundado de que ese daño pueda acaecer en lo futuro Tomando en cuenta que, según el art. 204 de la Constitución Nacional, el Poder Judicial (valga decir, la función jurisdiccional de dirimir conflictos de intereses) se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia y por los demás Tribunales de la República, es fuerza concluir que toda pretensión fundada en un interés actual, es deducible judicialmente, mientras la ley jurídica no la prohíba. Caso contrario, habríamos de regresar a la restricción del proceso formulario romano. Dicha demanda puede ser implementada por dos vías distintas y con objeto diferente: la aplicación analógica del art. 310 C.Co. o del art. 764 in fine CC.
El segundo tipo de acción está fundada en la aplicación analógica del precepto final del art. 764 CC: ‘Si no se forma mayoría, o si el resultado de estos acuerdos (los de los condueños o comuneros) fuese gravemente perjudicial a la cosa común, la autoridad judicial pude tomar las medidas oportunas y aun nombrar, en caso necesario, un administrador’. Los presupuestos materiales de esta pretensión judicial serían los mismos que antes se han señalado, pero el objeto inmediato consistiría en la sustitución del administrador, mediante intervención judicial que consigne nuevo administrador, para lo cual habrá de tener en cuenta el juez, como aconseja la prudencia, la opinión de los socios mayoritarios, la objetividad y gravedad de las irregularidades administrativas y la desidia del comisario en el cumplimiento de sus funciones de fiscalización y vigilancia. Pues no se trata de imponer la minoría al parecer de la mayoría sino de evitar abusos, contrarios a la buena fe y a la probidad, en perjuicio de los intereses de la sociedad…”
Con base a las opiniones doctrinarias supra reproducidas y del análisis realizado al caso bajo análisis se evidencia que según establece el ordinal 2º del artículo 275 del Código de Comercio, el órgano facultado para efectuar el nombramiento de los administradores de una sociedad es la Asamblea, tal mandamiento resulta aplicable cuando el giro de la empresa se mantiene en condiciones normales, ya que al denunciarse irregularidades en el ejercicio de las funciones de los administradores, y que se impugne la validez de la asamblea misma, como en el presente asunto; cambian los supuestos y se modifican las condiciones; en este momento, al no estar frente a la actividad habitual de giro de la empresa, sucumbe la supremacía del órgano societario, para dar paso, a instancia de parte, a que la designación del administrador, con base a las irregularidades alegadas en la administración de las empresas, se haga por conducto judicial, por vía de una medida cautelar innominada.
Todo lo señalado indica que en forma temporal y cautelar se requiere un administrador judicial para garantizar que el patrimonio afectado pueda mantenerse en funcionamiento, Sus atribuciones serán distintas a las de los administradores nombrados por la asamblea de accionistas pues el administrador judicial no realizará actos que excedan la simple administración, no podrá efectuar actos de disposición o actos que en alguna forma comprometan el destino del patrimonio que se administra, no podrá por ejemplo: enajenar ni hipotecar o asumir créditos comerciales, entre otros, y en caso de que sea extremadamente necesario lo informará en forma razonada y fundamentada al tribunal quien decidirá lo conducente. Las facultades conferidas se limitarán a lo indispensable para asegurar la conservación del patrimonio, asegurando así el resultado de la potencial sentencia que en definitiva dictará el tribunal.
Por todo lo anteriormente expuesto se concluye, que en el presente caso se ha verificado la existencia concomitante de los requisitos referentes al Fumus boni iuris (humo del buen derecho) y al Periculum in mora (peligro en la mora), al igual, que el tercer requisito del Periculum in damni (peligro de daño), conforme al razonamiento antes indicados, siendo forzoso para este sentenciador la declaratoria de procedencia de la medida cautelar nominada e innominada o atípica solicitada por la parte demandante, en virtud de cumplir con los requisitos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos:
PRIMERO: SE DECRETA MEDIDA INNOMINADA DE DESIGNACION DE ADMINISTRADOR AD-HOC y se acuerda nombrar a la licenciada YERALDIN MARIA MORILLO MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° V-16.419.365, debidamente inscrita en el CPC bajo el Nº 130.774, como ADMINISTRADORA JUDICIAL de las firmas mercantiles R.Z. CONSTRUCCIONES, C.A, CONSTRUCCIONES LIBERTADOR C.A, INVERSIONES ODECAR, C.A. y FIRMA MERCANTIL INVERSIONES R.Z. I, C.A, previamente identificadas. Cuyas facultades conferidas se limitarán a asegurar la conservación del patrimonio de las firmas mercantiles antes descritas, asegurando así el resultado de la potencial sentencia que en definitiva dictará el tribunal, así como la elaboración de un informe relacionado con la enajenación del paquete accionario de las firmas mercantiles denunciado por la parte demandante.
SEGUNDO: SE DECRETA MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE VENTA DEL PAQUETE ACCIONARIO Y DE LOS BIENES MUEBLES PERTENECIENTES A LAS FIRMAS MERCANTILES R.Z. CONSTRUCCIONES, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en fecha 01 marzo de 2002, bajo el nro. 42, Tomo: 10; Firma Mercantil CONSTRUCCIONES LIBERTADOR C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo, de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 18 de febrero de 1997, bajo el No 57, Tomo 6-A; Firma Mercantil INVERSIONES ODECAR, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en fecha 04 abril de 2005, bajo el nro. 18, Tomo: -27; y Firma Mercantil INVERSIONES R.Z. I, C.A inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en fecha 01 marzo de 2002, bajo el nro. 42, Tomo: 10-A.
TERCERO: SE DECRETA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE LOS SIGUIENTES BIENES INMUEBLES:
1.- Inmueble perteneciente a la empresa INVERSIONES RZ. I, C.A, constituido por un lote de terreno ubicado, en la Av. 29 entre calles 8 y 9, casa Nro. 8-44, de esta ciudad de Barquisimeto, Municipio Iribarren del Estado Lara. Según documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren, de fecha 25 de enero de 1999, bajo el N° 01, folios 1 al 6, Protocolo Primero, Tomo 3, protocolo Primero, primer trimestre de ese año.
2.- Inmueble denominado “VILLAS FUNCHAL” conformado por Seis (6) Locales comerciales, identificados con los Nros. 01, 02, 03, 04, 05, 06, respectivamente; de 69,62 mts2, 35,07 mts2, 37,23 mts2, 35,86 mts2, 36,15 mts2 y 36,29 mts2, respectivamente; con una mezzanina de 49,11 mts2 el Local Nro. 1, 24,74 mts2 el Local Nro. 2, 26,27 mts 2 el Local Nro. 3, 25,30 mts2 el Local Nro. 4, 25,50 mts2 el Local Nro. 5 y 25,60 mts el Local Nro. 6; con dos (2) baños y dos (2) puertas Santa María el primero de ellos y los restantes locales con un (1) baño y una (1) puerta Santa María cada uno; con una zona de estacionamiento y techo de machihembrado, con cubierta de tejas, piso rustico, todo con una cerca perimetral en malla ciclón, ubicadas en un terreno propio con una superficie aproximada de NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON SETENTA Y DOS DECÍMETROS CUADRADOS (978,72 mts2), alinderado así; NORTE: En línea de cuarenta y siete metros con setenta y seis centímetros (47,76 mts) con la Avenida San Vicente, que es su frente; SUR: En cincuenta y cinco metros con dieciocho centímetros (55,18 mts) con terrenos propiedad de Irán Gutiérrez Andara; ESTE: En línea recta de dieciocho metros con sesenta centímetros (18,60 mts) con terrenos que están o estuvieron ocupados por Joel Bustillos y OESTE: En diecinueve metros con cuarenta centímetros (19,40 mts) con la Calle 51 que es su frente. El inmueble pertenece al ciudadano Omar Zogbhi ( † ) según documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 16 de octubre de 1997 bajo el Nro.11, Tomo 3, Protocolo Primero, situado en la Avenida San Vicente con Calle 51 de Barquisimeto, Parroquia Concepción, Municipio Iribarren del Estado Lara.
III
DECISION
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le otorga la Ley, decreta:
PRIMERO: SE DECRETA MEDIDA INNOMINADA DE DESIGNACION DE ADMINISTRADOR AD-HOC y se acuerda nombrar a la licenciada YERALDIN MARIA MORILLO MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° V-16.419.365, debidamente inscrita en el CPC bajo el Nº 130.774, como ADMINISTRADORA JUDICIAL de las firmas mercantiles R.Z. CONSTRUCCIONES, C.A, CONSTRUCCIONES LIBERTADOR C.A, INVERSIONES ODECAR, C.A. y FIRMA MERCANTIL INVERSIONES R.Z. I, C.A, previamente identificadas. Cuyas facultades conferidas se limitarán a asegurar la conservación del patrimonio de las firmas mercantiles antes descritas, asegurando así el resultado de la potencial sentencia que en definitiva dictará el tribunal, así como la elaboración de un informe administrativo relacionado con la enajenación del paquete accionario de las firmas mercantiles denunciado por la parte demandante, se ordena librar boleta de notificación para que concurra a este Tribunal el segundo día despacho, a los fines de que presente su aceptación o excusa y en caso de aceptar se proceda a la juramentación a las 10:00 AM, una vez conste en autos su notificación. Líbrese boleta.
SEGUNDO: SE DECRETA MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE VENTA DEL PAQUETE ACCIONARIO Y DE LOS BIENES MUEBLES PERTENECIENTES A LAS FIRMAS MERCANTILES R.Z. CONSTRUCCIONES, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en fecha 01 marzo de 2002, bajo el nro. 42, Tomo: 10, Firma Mercantil, CONSTRUCCIONES LIBERTADOR C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo, de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 18 de febrero de 1997, bajo el No 57, Tomo 6-A, Firma Mercantil INVERSIONES ODECAR, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en fecha 04 abril de 2005, bajo el nro. 18, Tomo: -27-. y Firma Mercantil R.Z. I, C.A inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en fecha 01 marzo de 2002, bajo el nro. 42, Tomo: 10-A.
TERCERO: SE DECRETA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE LOS SIGUIENTES BIENES INMUEBLES:
1.- Inmueble perteneciente a la empresa INVERSIONES RZ. I, C.A, constituido por un lote de terreno ubicado, en la Av. 29 entre calles 8 y 9, casa Nro. 8-44, de esta ciudad de Barquisimeto, Municipio Iribarren del Estado Lara. Según documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren, de fecha 25 de enero de 1999, bajo el N° 01, folios 1 al 6, Protocolo Primero, Tomo 3, protocolo Primero, primer trimestre de ese año.
2.- Inmueble denominado “VILLAS FUNCHAL” conformado por Seis (6) Locales comerciales, identificados con los Nros. 01, 02, 03, 04, 05, 06, respectivamente; de 69,62 mts2, 35,07 mts2, 37,23 mts2, 35,86 mts2, 36,15 mts2 y 36,29 mts2; con una mezzanina de 49,11 mts2 el Local Nro. 1, 24,74 mts2 el Local Nro. 2, 26,27 mts 2 el Local Nro. 3, 25,30 mts2 el Local Nro. 4, 25,50 mts2 el Local Nro. 5 y 25,60 mts el Local Nro. 6; con dos (2) baños y dos (2) puertas Santa María el primero de ellos y los restantes locales con un (1) baño y una (1) puerta Santa María cada uno; con una zona de estacionamiento y techo de machihembrado, con cubierta de tejas, piso rustico, todo con una cerca perimetral en malla ciclón, ubicadas en un terreno propio con una superficie aproximada de NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON SETENTA Y DOS DECÍMETROS CUADRADOS (978,72 mts2), alinderado así; NORTE: En línea de cuarenta y siete metros con setenta y seis centímetros (47,76 mts) con la Avenida San Vicente, que es su frente; SUR: En cincuenta y cinco metros con dieciocho centímetros (55,18 mts) con terrenos propiedad de Irán Gutiérrez Andara; ESTE: En línea recta de dieciocho metros con sesenta centímetros (18,60 mts) con terrenos que están o estuvieron ocupados por Joel Bustillos y OESTE: En diecinueve metros con cuarenta centímetros (19,40 mts) con la Calle 51 que es su frente. El inmueble pertenece al ciudadano Omar Zogbhi ( † ) según documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 16 de octubre de 1997 bajo el Nro.11, Tomo 3, Protocolo Primero, situado en la Avenida San Vicente con Calle 51 de Barquisimeto, Parroquia Concepción, Municipio Iribarren del Estado Lara.-
Publíquese. Regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En Barquisimeto a los seis (06) días del mes de junio del año dos mil veintitrés (2023).- Años 213º de la Independencia y 164º de la Federación.-
EL JUEZ SUPLENTE,

ABG. JHONNY JOSÉ ALVARADO HERNÁNDEZ
EL SECRETARIO,

ABG. LEWIS CARRASCO RANGEL
En esta misma fecha, siendo las 11:30 A.M. se dictó y publicó la anterior sentencia, previas las formalidades de Ley.-
EL SECRETARIO,

ABG. LEWIS CARRASCO RANGEL

Jalvarado/lcr/Drv.-
ASIENTO DE LIBRO DIARIO:_____