REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, trece (13) de febrero de dos mil veintitrés
212º y 163º

ASUNTO: KC02-R-2022-000007
PARTE DEMANDANTE: ROLGA NAVA VALBUENA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.342.337.
PARTE DEMANDADA: GERMAN ESPINA OLIVARES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-2.544.403.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: SALOMON ESPINA, NORYS BELL FERNANDEZ y JOSE LUIS AVILA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo Nros. 9.228, 104.059 y 305.365, respectivamente.
MOTIVO: LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL.
SENTENCIA: DEFINITIVA

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia, la cual se hace en los siguientes términos:
Se origina la presente incidencia, en virtud del escrito de apelación presentado, en fecha veinte (20) de octubre del 2022, por el abogado Salomón Espina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro. 9.228, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano German Espina Olivares, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-2.544.403, contra el auto de fecha diecisiete (17) de octubre del 2022, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, “…que declaro no haber lugar a las cuestiones previas opuestas en este juicio y acordó abrir una incidencia o apertura probatoria…Sic”.

DEL AUTO APELADO

El diecisiete (17) de octubre del año 2022, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara dictó auto, cuyo tenor es el siguiente:
“…Con vista al escrito de contestación de la demanda presentado por el ciudadano GERMAN ESPINA venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-2.544.403 debidamente asistido por el abogado SALOMON ESPINA debidamente inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 92.228, mediante el cual oponen cuestiones previas de conformidad con lo establecido en el artículo 346, ordinal sexto 6º del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia este juzgado a los fines de proveer trae a colación la sentencia N° AA20-C-2010-000702 de fecha 28 de Junio de 2011 emanada de la Sala Civil Tribunal Supremo de Justicia que señala:
"Asimismo, se evidencia que el juzgado ad-quem, incurrió en menoscabo al derecho de la defensa de una de las partes, al indicar en la parte motiva de su decisión que el demandado opositor no utilizó los mecanismos procesales atinentes a la interposición de la cuestión previa por defecto del escrito libelar a que se refiere el artículo 346 ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil; cuando de la jurisprudencia de la Sala transcrita supra se desprende, que no está prevista la oposición de cuestiones previas, ya que tal supuesto puede equipararse a un convenir de los demandados, por lo tanto no existiría controversia y el juez deberá considerar con lugar la partición.

En consecuencia, de conformidad con los razonamientos antes expuestos
se evidencia que el juez de alzada incurrió en un quebrantamiento de formas procesales y en menoscabo del derecho a la defensa, con la correspondiente infracción de los artículos 12, 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de ello, la Sala declarará en el dispositivo del presente fallo la nulidad de la decisión recurrida y repone la causa al estado de la oposición a la demanda de partición, a fin de que se apertura el juicio ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 780 eiusdem. Así se decide. (Negrillas del tribunal).

Conforme a lo antes plasmado, se evidencia que en los juicios de partición no puede oponerse cuestiones previas. En consecuencia se ordena abrir la causa al lapso de promoción de prueba, desde el día siguiente al de hoy, todo es todo de conformidad con el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil…Sic”.

La referida apelación fue escuchada en un solo efecto, como consta de auto de fecha veinticinco (25) de octubre del 2022 dictado por el a quo, ordenándose la remisión de las copias certificadas que indicase la parte y las que a bien tuviere indicar el Tribunal ordenándose la remisión de éstas a la U.R.D.D. Civil, para su distribución entre los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los fines de que la apelación interpuesta fuese resuelta; correspondiéndole conocer por distribución a esta alzada en fecha 24/11/2022, dándosele entrada en fecha veintinueve (29) de noviembre del 2022, fijándose el décimo (10º) día de despacho siguiente para que las partes presentaren sus informes.
El catorce (14) de diciembre del 2022, se dejó constancia que venció el término para la presentación de los informes en la presente causa, de igual manera acotándose que él apoderado judicial del recurrente, abogado Salomón Espina, identificado en autos, presentó escrito constante de un folio útil. El 12 de enero del corriente año, se dictó auto dejándose constancia que venció la oportunidad para la presentación de las observaciones a los informes, sin que las partes hubieren presentado escrito al respecto, acogiendo esta alzada en consecuencia el lapso para dictar y publicar sentencia establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES
Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este el Juzgado Superior Jerárquico Funcional Vertical al a quo le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.
Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.
Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.
Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia solo para el conocimiento del fallo apelado, y por ser este Juzgado el Superior Jerárquico funcional vertical al Tribunal de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.
Siendo la oportunidad legal pertinente para dictar y publicar sentencia en la presente causa, este Tribunal observa.


MOTIVA
Corresponde a este juzgador determinar, si la recurrida está o no conforme a derecho y para ello se ha de analizar si los hechos por los cuales se emitió la misma ocurrieron o no, y en el primer supuesto, pues verificar si lo aducido por la recurrida concuerda o no con el supuesto de hecho de la normativa legal aplicable a la solución del caso, y el resultado de ese análisis compararlo con la de ésta para verificar si coinciden o no, y en base al resultado de ello, emitir el pronunciamiento sobre el recurso de apelación y sus efectos sobre la recurrida, y así se establece.
A los fines precedentemente expuestos tenemos los siguientes hechos:
1. Que el juicio de autos es el especial de partición, regulado en el libro cuarto del Código Adjetivo Civil, comprendido desde el artículo 777 al 788, ambos inclusive de dicho instrumento legal.
2. Que la incidencia de autos se originó en virtud que el accionado opuso la cuestión previa del ordinal 6 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que en el libelo no se cumplieron los requisitos exigidos por el artículo 340 numeral 4º eiusdem; de que el objeto de la demanda debe determinarse con precisión, indicando su situación y linderos, si fuere mueble y los datos, títulos y explicaciones necesarias, si se trata de derechos u objetos incorporados.
Ahora bien, para determinar si las cuestiones previas son o no admisibles en el procedimiento de partición, debemos señalar que el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil preceptúa:

“…Las controversias que se susciten entre particulares en reclamación de algún derecho se ventilaran por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial”.

De manera, que esta norma establece que el procedimiento ordinario es residual, ya que éste se aplicaría si no existe procedimiento especial. De manera que, al ser el sub iudice tramitado por el procedimiento especial, pues las reglas a seguir en la tramitación y decisión de la causa serán las establecidas para el juicio de partición y así se establece.
En virtud de lo precedentemente establecido tenemos, que el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil contempla la conducta a asumir por el demandado en este tipo de procedimiento, cuando preceptúa:

“…En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento…Sic”.

De manera, que de la lectura de dicha norma se infiere, que las únicas alternativas procesales del accionado en este tipo de juicio son oposición a la partición, discusión sobre el carácter o cuota de los interesados; descartándose en consecuencia cualquier otro alegato que origine otro tipo de incidencia procesal, como ocurre en el ordinario con respecto a la tramitación de cuestiones previas o reconvención; ni tiene pautado la sanción procesal de confesión ficta establecida en el artículo 362 ibídem.
Ahora bien, dado que no está contemplada en dicho procedimiento la incidencia de cuestiones previas, surge la interrogante ¿Qué ocurre ante el planteamiento de éstas? ¿Serán inadmisibles o se le considerará como defensas perentorias?
Las respuestas a esta interrogante la tenemos con la doctrina de la Sala Constitucional de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, establecida en la sentencia 0341 del 11-05-2018, en la cual acogiendo la doctrina establecida por ella en varias sentencias, y de la Sala de Casación Civil del mismo Tribunal, señaló:
“…Ahora bien, observa la Sala que, la sentencia objeto de revisión no hizo más que ratificar el criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual no es posible el trámite de cuestiones previas en los juicios de partición.
En efecto, mediante sentencia N° 586, de fecha 27 de octubre de 2009, caso: Ysbelin José Guzmán Vallenilla contra Rubén Humberto José Barrios Russo, exp. N° 2008-657, dicha Sala estableció que el procedimiento de partición de comunidad no prevé cuestiones previas, con base en lo siguiente:
“De acuerdo con la normativa legal citada y con el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se pone de manifiesto que en el procedimiento para realizar la partición de comunidad, se prevén dos fases claramente diferenciadas, a saber, una no contenciosa, que de no haber oposición de la parte demandada, determina la procedencia de la partición, dando lugar al nombramiento del partidor; y una fase contenciosa, en la que la parte accionada podrá expresar su interés en debatir sobre lo demandado, en la que se contempla la oposición, la discusión acerca del carácter de comunero y/o la discusión acerca de la cuota; y a la que sólo se tiene acceso a ella, cuando en la oportunidad de contestar la demanda, la parte accionada hubiere hecho oposición a la partición o discutiera el carácter o cuota de los interesados, la cual se tramitará por la vía del juicio ordinario.
En ese sentido, el Código Adjetivo que rige la materia, no prevé que se tramiten cuestiones previas en la etapa inicial ya mencionada, conjunta ni separadamente, por cuanto los términos de esta etapa se circunscriben a la común aceptación de la partición de la comunidad, lo que implica, que al no haberse formulado oposición a la partición o impugnando el carácter o cuota de los interesados, dentro de los veinte días de despacho siguientes a la fecha de citación que del último de los codemandados se hiciere, debe entenderse que no existe contradicciones entre las partes, lo cual conlleva a que se haga innecesario abrir la etapa contenciosa, y es por ello que ha de ordenarse de inmediato el emplazamiento de las partes para la elección del partidor” (Resaltado añadido).
En sintonía con el anterior criterio jurisprudencial, esa misma Sala mediante sentencia N° 265, de fecha 7 de julio de 2010, caso: Celestino Ignacio Díaz Lavié contra Ana María de Brey y otra, exp. N° 2010-056, estableció lo siguiente:
“…Al respecto, esta Sala en pacífica, reiterada y constante jurisprudencia, ha sostenido que el procedimiento de partición ‘…no prevé que se tramiten cuestiones previas…’, ya que esta etapa se ajustan a la simple aceptación u oposición de la partición de la comunidad, por tanto, de alegar la parte demandada las defensas previas prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se entenderá que no existe contendores, ni contraposición de los intereses entre las partes, lo cual conlleva a que se haga innecesario abrir la etapa contenciosa, y es por ello que ha de ordenarse de inmediato el emplazamiento de las partes para la elección del partidor. (Vid. Entre otras, Sentencia Nº 116, de fecha 12 de marzo de 2003, rectius 2009 caso: Coromoto Jiménez Leal contra: Ángel Sánchez Torres, Sentencia N° 586, de fecha 27 de octubre de 2009, caso: Ysbelin José Guzmán Vallenilla contra Rubén Humberto José Barrios Russo…”) (Reslatado añadido).
Así mismo, en sentencia N° RC-200 de fecha 12 de mayo de 2011, expediente N° 2010-469, caso: Luís José Guerrero Carrero contra Claudia Patricia Reyes Villamizar, señaló lo siguiente:
“…Ahora bien, al diferenciar la norma contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, entre oposición y la discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, y estar expresamente establecida en la ley la forma en que se debe plantear el contradictorio en los juicios especiales de partición, queda palmariamente implantada la prohibición de promover cuestiones previas en lugar de contestar la demanda, y de plantear reconvención o mutua petición en dicha contestación, dado que el único procedimiento compatible con la partición es la recíproca solicitud de partición, que definitivamente es una sola, y aunque se pretenda con la reconvención o mutua petición que se incorporen bienes a la partición que no fueron señalados por el demandante, esta no es la vía establecida por la ley, pues como ya se dijo, en la contestación de la demanda el demandado puede ejercer oposición señalando los bienes que se deben incluir o excluir en el acervo, y esto se decidirá en cuaderno separado, siguiendo su curso normal la partición de los restantes bienes, fijándose la oportunidad para el nombramiento del partidor...” (Resaltado añadido).
De modo que en la sentencia objeto de revisión lo que se hizo fue acoger la doctrina de la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia aplicándola al caso en concreto por haber considerado el sentenciador de alzada que el asunto sometido a su conocimiento era similar o análogo, tal como lo dispone el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, lo que prima facie no pareciera ser violatorio de los derechos constitucionales de la solicitante de revisión.
Sin embargo, considera esta Sala Constitucional, que el Juez Superior Provisorio que dictó el fallo objeto de revisión, fue extremadamente formalista y riguroso en la solución del caso concreto, al aplicar de forma rígida dicha doctrina jurisprudencial, por cuanto, si bien es cierto que por la especial naturaleza del procedimiento de partición no resulta viable el trámite de las cuestiones previas previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, conforme al entramado normativo que las regula, también lo es que en nuestro sistema procesal, la cosa juzgada no sólo puede proponerse in limine litis, como cuestión previa, sino también como excepción perentoria o de fondo en la contestación de la demanda, según lo establecido en el artículo 361 eiusdem que dispone:
“En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación y las razones, defensas y excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.
Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.
Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación”.
De allí que, ante la imposibilidad de ser tramitada como cuestión previa (artículo 346, ordinal 9° del Código de Procedimiento Civil), la cosa juzgada esgrimida por la demandada (hoy solicitante de revisión) en el ejercicio de su derecho constitucional a la defensa, debió ser considerada como una verdadera oposición a la partición, con lo cual se le hubiese dado prevalencia al fondo antes que a la forma y no se hubiese irrespetado el principio de contradicción o bilateralidad en perjuicio de dicha parte, quien había expresado terminantemente su voluntad de resistirse u oponerse al solicitar la exclusión del bien inmueble cuya partición se demandó, por haber sido pactada su división con anterioridad en otro procedimiento judicial (solicitud de divorcio con base en el 185-A del Código Civil), cuyo vínculo fue disuelto mediante sentencia definitivamente firme…Sic”.

Doctrina que se acoge y aplica al caso sub lite conforme al artículo 335 de nuestra Carta Magna; por lo que en base a ella se determina que, en esos casos las cuestiones previas se han de considerar como oposición a la demanda; y en consecuencia, abrir el juicio a pruebas y luego decidir al fondo del asunto; conclusión ésta que obliga a rechazar el alegato del accionado planteado en informes ante esta alzada, que la no tramitación de la cuestión previa opuesta le lesionó el derecho a la defensa; por lo que la apelación interpuesta contra la recurrida se ha declarar sin lugar, ratificándose en consecuencia la misma y así se decide.
En cuanto al planteamiento del accionado recurrente que el juez luego de dictada la recurrida, abrió el juicio a pruebas y luego lo anuló y ordenó fijar el día y hora para designar el partidor; auto de anulación que no consta en autos; más si embargo, sí consta el auto de fecha 08 de noviembre del 2022, cursante al folio 27, en el cual fijó la oportunidad para nombra el perito; este juzgador manifiesta, que la competencia de esta alzada está limitada a la interlocutoria de fecha 17 de octubre del 2022, la cual cursa al folio 13, en la cual por auto ordenó abrir la causa a pruebas y por ende no puede pronunciarse sobre la subversión del proceso por este particular; más sin embargo se le advierte al a quo, a los fine de evitar reposiciones posteriores en alzada, verifique la denuncia sobre este particular, y de ser procedente, tome los correctivos legales pertinentes y así se decide.
DISPOSITIVA
En virtud de lo procedentemente expuesto este juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en el nombre de la república Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley decide:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Salomón Espina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro. 9.228, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano German Espina Olivares, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-2.544.403, contra la sentencia interlocutoria de fecha diecisiete (17) de octubre del 2022, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; ratificándose en consecuencia la misma.
SEGUNDO: De conformidad con el artículo 281 del Código Adjetivo Civil, se condena en costas del presente recurso al accionado recurrente.
Publíquese y regístrese, incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia http://www.lara.scc.org.ve.
Déjese copia certificada de la referida sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de febrero del año dos mil veintitrés (2023). Años: 212° y 163°.
El Juez Titular

La Secretaria

Abg. José Antonio Ramírez Zambrano

Abg. Raquel Helena Hernández Martínez
Publicada en esta misma fecha, siendo las ( ). Quedando anotada bajo el asiento del Libro Diario Nº ( ).
La Secretaria


Abg. Raquel Helena Hernández Martínez
JARZ/mm