REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo De la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, tres (03) de agosto de dos mil veintitrés 213º y 164º ASUNTO: KP02-N-2023-000049 I ANTECEDENTES En fecha 28 de julio de 2023, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso de Abstención conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto por la ciudadana DULCE MARIA SISIRUK RIVAS, titular de la cedula de identidad número V- 7.373.084, abogado en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 192.860 actuando en su propio nombre y representación, contra la DIRECCION DE PLANIFICACION Y CONTROL URBANO DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA. En fecha 02 de Agosto de 2023, se dejó constancia mediante auto, que en fecha 31 de julio del presente año, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso. Este Tribunal para decidir observa: II RECURSO DE ABSTENCION CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Mediante escrito presentando en fecha 28 de Julio de 2023, la parte demandante, ya identificada, solicita recurso Abstención conjuntamente con amparo cautelar con base a los siguientes alegatos: Que “(…) interpone Recurso de Abstención, contra la conducta Omisiva Observada por la Dirección de Planificación y control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara...de no dar oportuna y adecuada respuesta de la solicitud de realizar una nueva inspección en un inmueble ubicado en la calle 40 entre carreras 22 y 23 Nro. 22-96 Parroquia Concepción, Municipio Iribarren estado Lara, dirigida ante ese despacho en fecha 27-06-2023, signado con el Nro. De control 5602-2023 de correspondencia/oficio para Dirección ( DPCU)…en cuanto a la oportunidad procesal para interponer el presente recurso es importante informar que el lapso de veinte (20) días previstos para que la (DPCU) tuvo la oportunidad para procesar y sustanciar la referida solicitud, desde el 28-06-2023 día siguiente despacho hábil de la recepción, hasta el 18-07-del año 2023, siendo esta última fecha el momento en la cual la conducta omisiva comenzó en la abstención denunciada, esto según lo previsto en el artículo 16 de la ( OSPC), que le atribuye la competencia y obligación en materia de Policía administrativa Urbanística ( Control Urbano) en la ciudad de Barquisimeto(…)”. Que “(…) desde el 18-07 del año 2023, la (DPCU), se encuentra incursa en Abstención el referido órgano administrativo, y por otro lado, no han transcurrido el termino de 180 días previstos en el artículo 32 numeral 3 de la (LOJCA), para la interposición del presente recurso, situación que muy respetuosamente solicitamos sea valorada para su Admisión, por cuanto al tema del fondo y la comparecencia permanente ante la ( DPCU) y la abstención por parte de los funcionarios administrativos incluso en franca contra versión de las normativas urbanísticas municipales, la denunciamos y desarrollamos a lo largo del presente recurso(…)” Que “(…)el presente asunto tiene sus antecedentes de fecha 20 de octubre del año 2022, cuando nos dirigimos ante la (DPCU), mediante formato de denuncia sonde se informó lo siguiente: “ una obra de construcción alado de mi casa, la cual está perjudicando las aéreas internas y externas de la misma, así como otras irregularidades”, siendo ratificada la referida denuncia en fechas 03 y 30 de noviembre de 2022, donde en virtud de la conducta omisiva, tuvimos que dirigirnos ante la Defensoría del Pueblo delegada en el Estado Lara, la cual dirigió oficio a la ( DPCU) donde solicito información a las anteriores gestiones realizadas por mi persona(…)”. Que “(…) en fecha 21 de diciembre del 2022, fue donde se obtuvo respuesta formal de la denuncia mencionada…sorprendentemente limitándose dicha respuesta tardía a verificar la existencia de una actividad de construcción, según el informe con un avance del 60%, y no explica de donde sustenta dicho criterio(…)”. Que “(…) el daño que estaría sufriendo el inmueble de mi propiedad, esto porque según lo autorizado por la (DPCU) en la Resolución Nro.1108-2022 de fecha 27 de abril de 2022, era para una supuesta remodelación mayor, en una edificación existente, y lo que se evidencia en realidad es un ampliación mayor de 60n2 de construcción, con nuevos niveles en la edificación y gran volumen de porcentaje de construcción, esto con respecto al área , los retiros de los laterales y fondo de la parcela donde se encuentra la construcción denunciada…es importante acotar que a propósito de lo recomendado en la parte infine del oficio Nro. A.L.294-2022 emitido por la (DPCU) de respuesta tardía de primera solicitud ut supra mencionado, donde recomienda que nos dirijamos ante la Dirección de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del estado Lara, donde sugiriendo esta última dependencia, volver a la (DPCU) para que se realice una nueva inspección y verifique el cumplimiento correcto de la normativa de construcción y de la permisologia permitida por esta Alcaldía para este tipo de construcciones, sin que la misma causen daño a terceros y puedan emitir pronunciamiento de dicho cumplimiento(…)”. Que “(…)por cuanto se está violentando el orden público urbanístico y se encuentra en riesgo el inmueble de mi propiedad, fue que se realizó la presente solicitud ante la ( DPCU) en la legítima confianza con que se presume la buena fe , transparencia y legalidad y demás principios garantías con la que se debería desplegar en todas sus actuaciones los órganos y entes administrativos que conforman la administración pública en general…verificado como ha sido la violación del derecho de Petición y obtener oportuna y adecuada respuesta establecido en el artículo 51 de la (C.RB.V), y por otro lado en plena contravención inclusive al orden publico Urbanístico, regulado entre otras normativas la prevista en el artículo 16 de la (OSPC)(…)”. Que “(…) solicitamos formalmente se restablezca la situación jurídica infringida a favor de los derechos que ostentamos en la presente solicitud por lo tanto:1) solicitamos se admita el presente recurso, tramite conforme a derecho y notifique a la (DPCU) y solicite la información de acuerdo a lo establecido en el artículo 67 de la ( LOJCA) 2)solicitamos por vía de Amparo Cautelar se ordene a la (DPCU) realice una nueva inspección en un inmueble ubicado en la calle 40 entre carreras 22 y 23, NRO. 22-96 a los efectos se evalué, si lo construido se ajusta a lo previsto en la Resolución Nro. 1108-2022 de fecha 27 de abril de 2022, donde se expide Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales (…)”. III DEL AMPARO CAUTELAR Considera oportuno destacar, quien aquí juzga la naturaleza del amparo cautelar , para lo cual resulta imperante señalar el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, publicada en la gaceta oficial Nro. 34.060 de fecha 27 de septiembre de 1988, en los siguientes términos: Articulo 5: la acción de amparo procede contra todo acto administrativo ; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional , Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos, podrá formularse ante el juez contencioso administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22 si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Parágrafo Único: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aun después de transcurridos los lapso de caducidad previstos en la ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa“. El amparo cautelar, por desarrollo jurisprudencial recibe un tratamiento similar al dado a las demás medidas cautelares, correspondiendo al juez, pronunciarse acerca de la procedencia del amparo cautelar, revisando el cumplimiento de los requisitos que condicionan la tramitación de toda medida cautelar , debiendo analizarse en primer lugar el fumus boni iuris, a los fines de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación y en segundo lugar, el periculum in mora, factor que se verifica como consecuencia de la verificación del primer requisito, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual dada la naturaleza , requiere ser restituido de manera inmediata, conduce al hecho de que debe preservarse automáticamente la actualidad de ese derecho, ante un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación o la amenaza de violación ( Ver Sentencia de la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia N°402 de fecha 20 de marzo de 2001, con ponencia del magistrado Carlos Escarra Malave ,caso Marvin Enrique Sierra Velasco). Ahora bien, dado el carácter especial , excepcional y la celeridad que constituye los procedimientos de Amparo por vía cautelar , los cuales, tienen como finalidad, proteger los derechos constitucionales denunciados como vulnerados y siendo que de un análisis exhaustivo del presente asunto, no se observan, -al menos en esta fase cautelar-, elementos probatorios de los cuales puedan desprenderse, las violaciones alegadas por la parte querellante que motiven la procedencia de la Acción de amparo cautelar, de allí que, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en menciones sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, lo cual impide a este tribunal decretar tal tutela anticipada, por estar sujetas a determinados condicionamientos para su procedencia. Bajo este contexto, se considera que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la procedencia de la Acción de amparo cautelar solicitada, en particular el fumus boni iuris. En tal sentido por considerar quien aquí decide que no encuentran configurados los requisitos necesarios para la procedencia del mismo, es por lo que se declara Improcedente la Acción de amparo cautelar solicitada, y Así se decide.- VI DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE ABSTENCION Declarada la improcedencia de la Acción de amparo solicitada, este Tribunal a los efectos de decidir sobre la admisibilidad del Recurso de Abstención, observa: Parte este Juzgado, resaltando que la acción procesal es concebida como el medio por excelencia para acceder a los órganos jurisdiccionales cuando existe la necesidad de satisfacer ciertas pretensiones jurídicas; por lo tanto, si se entiende la acción como un derecho a la jurisdicción, debe precisarse que ella es un presupuesto lógico de todo derecho para lograr por intermedio de los órganos jurisdiccionales, el goce y ejercicio pleno de todos los demás derechos. Este especial derecho de la acción procesal está previsto y garantizado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que instituye que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses; sin embargo, a pesar de existir la garantía de acceso a la administración de justicia, en algunos casos la Ley somete a ciertas condiciones o requisitos previos, la tutela judicial de las pretensiones que los justiciables deseen resguardar, entre ellos, condicionamientos de admisibilidad y que por lo general constituyen requisitos legales de orden público. Se puede apreciar del escrito libelar que la parte recurrente, a través de la interposición del presente recurso de Abstención busca se ordene realizar una nueva inspección de un inmueble ubicado en la calle 40 entre carreras 22 y 23, N°22-96, a los efectos de que se evalué si lo construido se ajusta a lo previsto en lo contenido en la Resolución N°1108-2022 de fecha 27 de abril de 2022, donde se expide la constancia de adecuación a las variables urbanas fundamentales dictada por la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara. Al respecto el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: ‘La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuya tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley’. De tal manera que, este tribunal se permite señalar que las causales de inadmisibilidad de la demanda son reglas que permiten al Juez in limine rechazar la pretensión jurídica planteada por la parte actora en su libelo o recurso, por estimarse que la misma no es idónea para que el proceso continúe su curso hasta lograr la sentencia definitiva y en consecuencia debe declarar el órgano jurisdiccional su extinción. El contenido de esta causales de inadmisión revisten suma importancia, en la medida en que las mismas evitan que el juzgador dé curso a un proceso en contra de la ley o que pueda afectar el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandada o recurrida. En este sentido, el recurrente ejerció la acción por abstención, en virtud de la falta de respuesta oportuna de la Solicitud de Inspección realizada en fecha 27 de junio de 2023, por lo que considera quien aquí decide que dicha circunstancia no podría ser dilucidada a través de la demanda por abstención, toda vez que ya existía un acto de primer grado ejercido por ante la Administración y al atacar la falta de respuesta de un recurso administrativo cuando no es resuelto dentro del lapso legalmente establecido, lo que corresponde es utilizar la ficción jurídica del silencio administrativo. Precisado lo anterior, es oportuno indicar que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de Justicia han sostenido que la demanda por abstención tiene por finalidad exigir a la Administración un pronunciamiento expreso con relación a las solicitudes que les sean planteadas por los administrados, con el firme propósito de dar cumplimiento a la garantía constitucional de oportuna y adecuada respuesta. Así, a través de dicho mecanismo puede darse cabida a la pretensión de condena al cumplimiento expreso de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 1.684, 1.306, 1.781, 1.214 y 00134 de fechas 29 de junio de 2006, 24 de septiembre y 9 de diciembre de 2009, 30 de noviembre de 2010 y 2 de febrero de 2011, respectivamente). En este mismo orden, La Sala Político Administrativa ha establecido los requisitos de procedencia de la demanda por abstención, del siguiente modo: “1. ‘debe tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma legal correspondiente, la cual ha de presentarse como un paradigma de contraste que sirva para verificar si la abstención existe, respecto del supuesto expresa y especialmente previsto en la norma y, por tanto, si procede o no el respectivo recurso’.(…) 2. ‘El objeto del recurso por abstención no es (...) sino la abstención o negativa del funcionario público a actuar, es decir, a cumplir determinado acto -en el sentido de actuación- del cual el supuesto de hecho se encuentra previsto en una ley específica, pero ante cuya ocurrencia real y concreta la autoridad administrativa se abstuvo de extraer la consecuencia jurídica que el imperativo legal le impone’. 3. ‘debe surgir la evidencia de una actitud omisa por parte de la Administración, en el sentido de mostrarse ella remisa a emitir el acto o a realizar la actuación material cuya obligación se encuentra específicamente contenida en una norma concreta’. 4. ‘El referido recurso conduciría a un pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la obligatoriedad para la Administración de producir un determinado acto o de realizar una actuación concreta en vista de un imperativo legal expreso y específico que, según demuestra el recurrente, ella se niega a cumplir’ (…)”. (Vid. Sentencias Nros. 01976, 01849, 00179 y 01255 de fechas 17 de diciembre de 2003, 14 de abril de 2005, 10 de febrero de 2009 y 13 de octubre de 2011). Del fallo parcialmente transcrito se infiere que para la procedencia de la demanda por abstención deben concurrir los siguientes requisitos: (i) tratarse tanto de la omisión de una obligación inscrita en la norma jurídica correspondiente, así como también las omisiones respecto de actividades que le son jurídicamente exigibles a la Administración sin que haga falta una previsión concreta de la ley; (ii) existir la abstención o negativa del funcionario público a actuar y; (iii) surgir la evidencia de una actitud omisa por parte de la Administración. En ese orden de ideas, este Juzgado advierte que la falta de respuesta oportuna discutida, se corresponde con el precitado recurso administrativo ejercido por el demandante, lo que se ajusta a la figura del silencio negativo, la cual “debe concebirse como una garantía del particular frente a la inercia de la Administración, teniendo aquél la facultad de elegir entre acogerse al silencio administrativo de efectos negativos, y por tanto intentar oportunamente el recurso inmediato siguiente; o bien esperar la decisión tardía de la Administración, en cuyo caso, el lapso de caducidad empezaría a computarse una vez que la Administración emitiera la decisión correspondiente cumpliendo con su deber constitucional de ofrecer respuesta frente a las peticiones de los particulares”. (Vid. Sentencias Nros. 00028 y 00230 de fechas 13 de enero y 17 de febrero de 2011, respectivamente, dictadas por esta Sala). En tal sentido, considera esta juzgadora que en el caso bajo análisis, la demanda por abstención interpuesta por la ciudadana DULCE MARIA SISIRUK RIVAS, no resulta idónea para lograr su pretensión, en virtud que -se reitera- se trata de un procedimiento administrativo de segundo grado en el cual la respuesta esperada deriva del ejercicio de un recurso en sede administrativa, es decir, existe un acto producto de un procedimiento o una solicitud primigenia contra el cual se recurre, correspondiendo en todo caso la demanda contra el silencio administrativo producido, dentro del lapso legal para ello o en su defecto la demanda de nulidad contra el acto expreso que la Administración emita fuera del tiempo previsto para su pronunciamiento, conforme lo dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tanto resulta incompatible para ser sustanciada por el procedimiento breve, ya que lo que procede ante tal circunstancia por la vía judicial es una demanda de nulidad del acto administrativo de efectos particulares, por lo cual resulta contrario a una disposición expresa de ley. Así las cosas, resulta evidente que ha sido ejercida la presente acción contraria a una disposición expresa de la ley, lo que da lugar y conlleva a que la sustanciación de procedimientos que acciona resulta incompatible entre sí, lo cual constituye causal de inadmisibilidad, resulta forzoso para quien aquí decide declarar INADMISIBLE la demanda interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y así se decide. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso de Abstención, interpuesto por la ciudadana DULCE MARIA SISIRUK RIVAS, titular de la cedula de identidad N° V-7.373.084, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 192.860, actuando en su propio nombre y representación, contra la DIRECCION DE PLANIFICACION Y CONTROL URBANO DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA. SEGUNDO: INADMISIBLE la acción interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 35, numeral 7 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. TERCERO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en Barquisimeto, a los tres (03) días del mes de agosto del año dos mil veintitrés (2023). Años: 213º de la Independencia y 164º de la Federación. La Jueza Provisoria, Abg. Marvis Maluenga de Osorio El Secretario, Abg. Ricardo Querales Publicada en su fecha a las 11:59 a.m.