REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS AMAZONAS, BOLÍVAR Y DELTA AMACURO. Ciudad Bolívar, 26 de Abril de 2023 213º y 164º ASUNTO: FP02-U-2017-000009 SENTENCIA N.º PJ0662023000022 “visto sin informes” La presente causa se inicia mediante escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos; interpuesto por los abogados Rafaele Porrino Giannelli y Saúl Antonio Andrade, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 114.450 y 52.653, actuando en representación de la sociedad mercantil Operadora D.H.C. C.A., con sede en Puerto Ordaz, tal representación se desprende de instrumento poder que riela en autos marcado con “A” (vid. Folios 46 al 48); contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución de Sumario Administrativo N° P/DE/GRF/CJT/RCS/2017/006 dictada por el Instituto Nacional de Turismo (INATUR) en fecha 2 de Junio de 2017. Este Tribunal en fecha 14 de Julio de 2017, le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, asignándole el epígrafe en referencia; y se ordenó a tal efecto, notificar al Fiscal y Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y a INATUR. (v. folio 79). En fecha 19 de Mayo de 2019, el Abogado José Gregorio Navas Rivero, se aboca al conocimiento y decisión de la presente causa, en su condición de Juez Superior Provisorio (v. folio 104). Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 286 y siguientes del Decreto Constituyente que dicta el Código Orgánico Tributario, este Tribunal dicto sentencia interlocutoria N° PJ0662020000010 en fecha 10 de marzo de 2020, mediante la cual se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario. (v. folios 134 y 135) Posteriormente en fecha 29 de Septiembre de 2022, este Tribunal dijo “visto sin informes” en la presente causa, en virtud que las partes no hicieron uso de su derecho de presentación de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Decreto Constituyente que dicta el Código Orgánico Tributario, de igual forma se fijo el lapso de Sesenta (60) días continuos para dictar sentencia (v. folio 189). En fecha 3 de Octubre de 2022, se dictó auto para mejor proveer en aras de garantizar a las partes una tutela judicial efectiva de conformidad con lo previsto en el artículo 303 del Decreto Constituyente que dicta el Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 514 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, a los fines de requerirle a INATUR, la remisión del expediente administrativo correspondiente al presente asunto para lo cual se ordeno su notificación. (v. folio 190) En fecha 23 de Marzo de 2023, fue recibida comisión N° AP31-F-C-2022-000578, mediante oficio N° 401 -2022 de fecha 9 de Diciembre de 2022, emitido por el Tribunal Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentiva de la notificación practicada a INATUR con ocasión al Auto para Mejor Proveer librado por este despacho, solicitando la remisión del expediente administrativo que ha debido conformarse con ocasión al inicio y sustanciación del procedimiento de Fiscalización y Determinación (v. folios 200 hasta el 210). Cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por la legislación tributaria para la sustanciación del presente recurso contencioso tributario, este Tribunal observa: ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Mediante Providencia Administrativa N° P/DE/GRF/2015/F/030 de fecha 28 de Mayo de 2015, se autorizó al funcionario Zabdiel Serrano, titular de la cédula de identidad N° 20.308.487, a los efectos de dar inicio al procedimiento de Fiscalización y Determinación relacionada con la Contribución Parafiscal del 1% por la prestación de Servicios Turísticos, correspondiente a los períodos fiscales desde Mayo 2011 hasta Abril 2015, ambos inclusive. De tal actuación se generó acta de reparo N° P/DE/GRF/2015/F/030/005 notificada vía electrónica en fecha 26 de Abril de 2016, de la cual se determinó una diferencia por concepto de “Omisión de Ingresos Brutos” por la cantidad de Once millones Cuatrocientos Cuarenta y Nueve Mil Setecientos Dos Bolívares con Ochenta y Seis céntimos (Bs. 11.449.702,86), lo cual causa una contribución dejada de pagar por la cantidad de Ciento Catorce mil Cuatrocientos Noventa y Siete bolívares con Tres céntimos (Bs. 114.497,03). Posteriormente fue emitida Resolución de Sumario Administrativo N° P/DE/GRF/CJT/RCS/2017/006 de fecha 2 de Junio de 2017, mediante la cual se confirmaron en su totalidad los reparos formulados por la actuación de los funcionarios debidamente autorizados, determinando las siguientes obligaciones: Cincuenta y Dos mil Ochocientos Quince Bolívares con Setenta céntimos (Bs. 52.815,70) por concepto de diferencia de tributos a pagar; Trescientos Setenta mil Novecientos Sesenta Bolívares con Once céntimos (Bs. 370.960,11) por concepto de Multa; y Ciento Dos mil Quinientos Sesenta y Tres Bolívares con Dos céntimos (Bs. 102.563,02) por concepto de Intereses Moratorios; el supra identificado Acto Administrativo fue notificado en fecha 8 de Junio de 201, en la persona del abogado Rafaele Porrino, en su condición de Apoderado Judicial. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE 1. De la Violación del Derecho a la Defensa y al debido Proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional al no valorar la prueba de revisión fiscal promovidas en el Sumario Administrativo. 2. De la Violación del Principio de Culpabilidad que rige el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la Administración Pública, al sancionar a la contribuyente pese a tributar de acuerdo a lo establecido en la norma. 3. De la Violación al Principio de Capacidad Contributiva, por cuanto INATUR incluye dentro de la base de imposición, conceptos salariales, lo cual obliga a la contribuyente al pago por un monto que no forma parte de su propia riqueza, excediendo su capacidad para contribuir. 4. De la Violación al Principio de la No Confiscatoriedad de los Tributos, al pretender incluir dentro de los ingresos de la contribuyente el recargo del 10% por servicio, con lo cual la contribución se calcula sobre una base ficticia que no refleja los verdaderos ingresos obtenidos, lo cual obliga a la empresa a soportar una carga fiscal exagerada y desproporcionada, lo que produce un efecto confiscatorio de la contribución especial. 5. De la Incompetencia manifiesta de la Gerente de Recaudación y Fiscalización para efectuar las actividades de Control y Verificación del cumplimiento de la LOT; de igual manera para conocer del procedimiento sancionatorio. 6. Fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto la LOT, establece un procedimiento para verificar el incumplimiento de las disposiciones establecidas en la misma, incluso el supuesto incumplimiento del deber de declaración y pago. 7. Del Falso Supuesto de Derecho, al interpretar INATUR de forma errónea, el contenido del artículo 52 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, al considerar como ingresos brutos mensuales obtenidos por la empresa los recargos del 10% sobre el consumo, cuando dicho componente constituye un ingreso para el trabajador, lo cual posteriormente le es reintegrado. 8. De las inconsistencias de la Resolución del Sumario Administrativo con relación al Acta de Reparo en cuanto al monto del reparo, por cuanto en el Acta de Reparo se menciona la cantidad de Once millones Cuatrocientos Cuarenta y Nueve mil Setecientos Dos Bolívares con Ochenta y Seis céntimos (Bs. 11.449.702,86). Lo cual puede confundir en la defensa en cuanto al real alcance del reparo formulado. PRUEBAS TRAÍDAS AL PROCESO Se observa que ninguna de las partes hizo uso de su derecho de promoción de pruebas en el lapso correspondiente, de conformidad con el artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente. Y en virtud que la representación de INATUR, no consignó elementos probatorios, así como tampoco expediente administrativo que se ha de conformar con ocasión al procedimiento de Fiscalización y Determinación ejecutado por ese órgano exactor, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, dictó auto para Mejor Proveer a los fines de requerirle a dicha dependencia la remisión del expediente administrativo relacionado con el acto administrativo aquí impugnado, todo en aras de garantizar a las partes una tutela judicial efectiva de acuerdo a lo previsto en el articulo 514 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, lo cual no fue cumplido por INATUR. Es de mencionar que la contribuyente acompaña a su escrito de Recurso los Actos Administrativos mencionados en su defensa, en este caso: Resolución del Sumario Administrativo N° P/DE/GRF/CJT/RCS/2017/006, Acta de Reparo N° P/DE/GRF/2015/F/030/005. A los fines de resolver el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal, el mismo procede a explanar las siguientes consideraciones. MOTIVACION PARA DECIDIR Delimitada la litis y vistos los argumentos explanados por las partes, así como apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, este Tribunal Superior, observa que el thema decidendum del presente juicio recae en verificar la legalidad o no del Acto Administrativo contenido en la Resolución del Sumario Administrativo N° P/DE/GRF/CJT/RCS/2017/006 de fecha 2 de Junio de 2017, la cual confirma los reparos formulados en el Acto Administrativo de Trámite contenido en el Acta de Reparo N° P/DE/GRF/2015/F/030/005, de fecha de notificación electrónica 26 de Abril de 2016; y que de acuerdo con lo apreciado por este jurisdicente, se circunscriben en los alegatos ut supra citados, los cuales corresponden: • De la Violación del Derecho a la Defensa y al debido Proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional al no valorar la prueba de revisión fiscal promovidas en el Sumario Administrativo. • Del Falso Supuesto de Derecho, al interpretar INATUR de forma errónea, el contenido del artículo 52 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, al considerar como ingresos brutos mensuales obtenidos por la empresa los recargos del 10% sobre el consumo, cuando dicho componente constituye un ingreso para el trabajador, lo cual posteriormente le es reintegrado. • De la Incompetencia manifiesta de la Gerente de Recaudación y Fiscalización para efectuar las actividades de Control y Verificación del cumplimiento de la LOT; de igual manera para conocer del procedimiento sancionatorio. Planteado lo anterior en los términos antes señalados, este Órgano Jurisdiccional observa: Como punto previo se debe indicar que aún cuando le fue requerido en el auto de entrada del Recurso Contencioso Tributario y reiterada la solicitud en Auto para Mejor Proveer; INATUR no consignó el expediente administrativo, lo cual es su obligación tal como lo señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01125 de fecha 01/10/2008, y en la que se dejó sentado lo siguiente: “( …) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…” (Vid. Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y Nº 1.257 de 12 de julio de 2007). Adicionalmente señala la Sala: “...El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante…”. Obligación que en la presente causa no se cumplió y que conlleva a que el ente exactor deba probar -al ser impugnado el acto administrativo- no sólo la legalidad del acto administrativo, sino la legalidad de todo el procedimiento llevado a cabo para configurar el acto administrativo definitivo y, que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por el referido contribuyente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida. Así se decide. Como primer alegato presentado por la representación judicial de la contribuyente, se invoca la violación del principio constitucional del Derecho a la Defensa y de la garantía del Debido Proceso, al ser silenciada la prueba de Revisión Fiscal promovida por ésta en el Sumario Administrativo, para demostrar: I. Que las supuestas diferencias detectadas por la fiscalización, corresponden al 10% por concepto de propinas pagadas a la contribuyente, y que posteriormente ésta le reintegra a sus empleados, en cumplimiento a la normativa laboral. II. Que los montos correspondientes al 10% de propinas están asentados contablemente como pasivos y no en cuentas de ingresos, por cuanto es una obligación de la contribuyente para con sus empleados. III. Que tales montos por su naturaleza no pueden ser considerados ingresos de Operadora DHC, C.A. IV. Que el monto correspondiente al 10% de propinas, son reflejados como “Ventas no Gravadas” en la declaración del IVA, a lo efectos de cumplir con obligaciones formales de tal tributo, lo cual está reflejado en el Libro de Ventas, ya que no forman parte de la base imponible. V. Que la violación del Derecho a la Defensa se concreta en el presente caso, al confirmarse el reparo formulado por la fiscalización, sin señalar las razones por las cuales no practicó ni valoro la prueba de revisión fiscal promovida sobre los registros contables de la empresa, de las operaciones asociadas a su facturación para los períodos sujetos a la fiscalización. Con relación a este alegato, en la motiva del Acto Administrativo contenido en la Resolución de Sumario N° P/DE/GRF/CJT/RCS/2017/006, no se observa alguna argumentación de INATUR con relación a la promoción de la prueba de Revisión Fiscal, el porqué no fue apreciado este medio de prueba, lo cual materializa el vicio del “silencio de la prueba”, el cual es definido por la Sala de Casación Civil en los siguientes términos: “Sobre esta materia esta Sala, en decisión de fecha 5 de abril del año que discurre, sentencia N° 62, expediente N° 99-889, en el caso de Eudocia Rojas contra Pacca Cumanacoa, dejó establecido lo siguiente: “…El alegado vicio de silencio de pruebas se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio”. (vid. Sentencia SCC N° 102 de fecha 27/04/2001) Es evidente que el funcionario responsable del Sumario Administrativo en el presente caso, silenció la prueba de Revisión Fiscal, la cual de acuerdo con la máxima de experiencia, constituye un medio del cual el órgano exactor a través de un funcionario distinto al que efectuó la fiscalización, debidamente autorizado, procede a efectuar una auditoria sobre los puntos que señale la contribuyente, a los efectos de esclarecer algún reparo en el cual considere no fueron apreciados los hechos, de manera tal depurar el procedimiento. El Derecho a la Defensa, conjuntamente con el principio de la Tutela Judicial efectiva, forma parte de la base esencial de todo proceso en el cual se procura la Justicia, los cuales tienen su vía conducente la garantía del Debido Proceso. Este principio constitucional consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye un elemento esencial en materia de Derechos Humanos, al respecto, señala el texto constitucional: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.” Nuestro Máximo Tribunal, ha definido el Derecho a la Defensa como: “…es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.” (vid. Sentencia N° 99 Sala Constitucional de fecha 15-03-2000, Expediente N° 00-158, caso: Inversiones 1994, Sentencia N° 9 Sala Plena de fecha 24-04-2002, Expediente N° 018, caso: Gral de División Efraín Vásquez Velasco y otros; Sentencia N° 900 Sala Constitucional de fecha 14-05-2022, Expediente N° 02-1006, caso: Romel J. Fuenmayor León). Es de notar que de la revisión efectuada a las actas procesales se evidencia que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en los informes la representación de INATUR presentó algún elemento probatorio que conlleve a modificar lo alegado por el recurrente. En este sentido, es oportuno apuntar que dentro del marco de nuestro Código de Procedimiento Civil, se advierte la antigua máxima romana “incumbit probatio qui dicit, no qui negat”, lo cual significa que, cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho, es el caso que la representación del ente exactor no trajo al proceso prueba fehaciente que desvirtué lo alegado por la actora, ni mucho menos consignó el expediente administrativo relacionado con el acto administrativo impugnado, obligación que no se cumplió en el presente procedimiento. En razón de ello, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción), lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera; a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal (Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil). Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo, luego, si bien un hecho negativo concreto puede probarse, una afirmación indefinida no puede probarse, pues debe apreciar las pruebas y verificar si éstas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil. Pues bien, el Derecho a la Defensa, la garantía del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, son instituciones constitucionales, que no solamente compete al órgano jurisdiccional hacer respetar, también a la Administración Tributaria en sus procedimientos administrativos de los cuales emanan actos que van a determinar obligaciones y consecuencias jurídicas, por cuanto su inobservancia configura también la violación de Derechos Humanos, como lo es el acceso a la justicia, a ser escuchado y recibir una respuesta veraz y oportuna, tales principios se encuentran tipificado en nuestra Carta Magna. En este sentido, la Sala Político Administrativa mediante sentencia Nº 00120 de fecha 4 de febrero de 2010, reiteró que el Derecho a la Defensa y Debido Proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al Debido Proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho les otorga el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad. Con relación al alcance que consagra el principio de exhaustividad o globalidad del acto administrativo, reiteradamente la Sala Político ha establecido que la Administración se encuentra en la obligación de resolver todas y cada una de las cuestiones que le hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación del asunto. (Vid. Sentencias Nos. 00042 del 17 de enero de 2007, 322 del 13 de marzo de 2008, 00300 del 3 de marzo de 2011 y 15 del 18 de enero de 2012, entre otras). Es de destacar, por una parte, que las consideraciones anteriores resultan aplicables no solo cuando la Administración decide un procedimiento a través del acto contentivo de la voluntad definitiva adoptada respecto al asunto que le haya sido planteado, sino frente a todas aquellas solicitudes que se sometan a su examen y consideración. Por otra parte, cabe resaltar que si bien se ha dejado sentado en anteriores oportunidades -sobre la base de la flexibilidad que caracteriza al procedimiento administrativo frente a la rigidez de los procesos judiciales- que la Administración puede efectuar un análisis y apreciación global de todos los elementos (alegatos y pruebas) cursantes en el expediente administrativo del caso, no es menos cierto que la Sala Político Administrativa también ha establecido que la falta de pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones planteadas por el interesado acarrea la nulidad del acto administrativo objeto de un recurso de nulidad, cuando los alegatos o defensas omitidos hubiesen sido determinantes en la decisión. En estos casos, el principio de conservación de los actos administrativos cedería ante la constatación de una omisión por parte de la Administración que afecte el contenido o alcance de la voluntad administrativa cuestionada. (Vid. Sentencias Nos. 2.126 del 27 de septiembre de 2006, 491 del 22 de marzo de 2007 y 332 del 13 de marzo de 2008). Asimismo, dicho derecho comporta que previamente el particular sea notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. El ente exactor, al no valorar la prueba promovida por la contribuyente, incurre en el silencio de pruebas; al respecto, la Sala Político Administrativa ha sido reiterativa en numerosos fallos (Vid. sentencias de esta Máxima Instancia dictadas bajo los Nros. 00162, 00084, 00989 y 00002 de fechas 13 de febrero de 2008, 27 de enero de 2010, 20 de octubre de 2010 y 12 de enero de 2011, respectivamente, casos: Latil Auto, S.A., Quintero y Ocando, C.A., Auto Mundial, S.A. y Rustiaco Caracas, C.A., respectivamente), al señalar que éste se presenta cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso. El Derecho a la Defensa garantiza a los administrados la posibilidad de intervenir en todos los procesos y procedimientos en que se ventilen cuestiones concernientes a sus intereses; asegura que todos a quienes afecten los resultados del procedimiento, puedan tener conocimiento de su existencia; asegura al administrado la posibilidad de formular sus alegatos y probarlos; garantiza la posibilidad de contradecir y que sus alegatos y pruebas sean valorados en la decisión. En el presente caso, se silenció una prueba, cuyo elemento conducente, a criterio de este juzgador pudo haber esclarecido el hecho controvertido sobre el cual se formuló el reparo, razón por la cual, al omitir algún pronunciamiento con relación al respecto, se violó el Derecho a la Defensa de la contribuyente, lo cual evidentemente, al este constituir un principio de rango constitucional debe conducir a la anulación del Acto Administrativo. Así se decide. Pasa a conocer el alegato referido al denunciado vicio del Falso Supuesto de Derecho, al interpretar INATUR de forma errónea, el contenido del artículo 52 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, al considerar como ingresos brutos mensuales obtenidos por la empresa los recargos del 10% sobre el consumo, cuando dicho componente constituye un ingreso para el trabajador, lo cual posteriormente le es reintegrado. Ante la ausencia procesal de INATUR, y en aras de garantizar el equilibrio procesal y la Tutela Judicial Efectiva, sobre los argumentos contenidos en la motiva del Acto Administrativo contenido en la Resolución de Sumario N° P/DE/GRF/CJT/RCS/2017/006, señala lo siguiente: “Establecidos como han sido los extremos del Acta de Reparo y los descargos de la contribuyente, esta Gerencia pasa a decidir y al respecto es menester puntualizar que el objeto de controversia se circunscribe a dilucidar si el porcentaje de servicio cobrado a los clientes califica como un ingreso bruto sujeto a la Contribución Especial por la Prestación de Servicios Turísticos. …omissis… Definido el vicio denunciado, vale citar lo preceptuado en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, de 2012 así como lo indicado en la misma norma de 2014, ambas aplicables en razón del tiempo, en cuanto a la obligación que tienen las personas naturales o jurídicas dedicadas a la Prestación de Servicios Turísticos de declarar y pagar la Contribución Especial del 1% por dicha prestación,…” …omissis… Es importante destacar, que al tratarse de “ingresos brutos” el prestador deberá tributar con base en todo monto que obtuviere por sus ventas y negocios, sin excluir o deducir, ninguna cantidad, ni concepto. Dicha aclaratoria es de vital importancia, toda vez que, al fundamentarse la base de cálculo del tributo en un concepto tributario, toda interpretación que se haga de la norma desatendiendo al concepto, comportará una errónea declaración, así como una disminución ilegítima de los ingresos del tributo. …omissis… Al respecto, observa esta Gerencia que la normativa turística es autónoma y aun cuando otras leyes tributarias vigentes en Venezuela empleen la definición de ingresos brutos deduciéndole ciertos conceptos, sus efectos no son extensibles a esta materia especialísima, toda vez que, la aplicación supletoria o interpretación analógica de la ley tributaria requiere que en la materia especial exista alguna laguna, oscuridad o silencia que emotive acudir a otra norma…” …omissis… En tal sentido, es necesario recalcar que no es objeto de controversia en el presente caso el destino del porcentaje de servicio facturado y cobrado a los clientes, (así como el de ninguno de los ingresos obtenidos), sino la realidad tanto fiscal como financiera, que: a) tales montos constituyen parte del total de las ventas facturadas a los clientes bajo su razón social y RIF y b) que al ser cobrados y disponibles en las cuentas de la empresa, ésta obtiene el rendimiento que esos recursos producen hasta el efectivo pago a los empleados, situación ésta que demuestra que dichas cantidades forman parte de la base imponible de la Contribución Especial por la Prestación de Servicios Turísticos”. De acuerdo con lo expuesto por INATUR en el Acto Administrativo contenido en la Resolución de Sumario N° P/DE/GRF/CJT/RCS/2017/006, se puede interpretar que el mismo reconoce la existencia del porcentaje (10%) de Servicio, y de acuerdo a su interpretación normativa, el mismo debe formar parte de la base imponible a los efectos del cálculo de la contribución especial contenida en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo. En este sentido, es pertinente citar e interpretar el contenido de la norma, específicamente: Artículo 52. Para el fi¬nanciamiento de la formación turística, la promoción, la construcción y el mantenimiento de la estructura necesaria para el desarrollo sustentable de la actividad turística del país y para el fi¬nanciamiento del funcionamiento del INATUR, sin perjuicio de las atribuciones tributarias de los municipios, se establece una contribución especial, aplicable al ejercicio de actividades de prestación de servicios turísticos dentro del territorio nacional Constituye hecho imponible de esta contribución especial la realización de actividades de servicios turísticos dentro del territorio nacional. El hecho imponible se produce, aunque no se hayan cumplido las formalidades y obtenido las autorizaciones para el ejercicio de la actividad, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas a que haya lugar con ocasión del ejercicio ilícito de la actividad turística. Son sujetos pasivos de esta contribución especial las personas naturales o jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que realicen actividades de prestación de servicios turísticos dentro del territorio nacional. La base imponible de esta contribución especial está conformada por todos los ingresos brutos obtenidos mensualmente por los respectivos sujetos pasivos. Forman parte de la base imponible de esta contribución los ingresos brutos provenientes de fuente territorial y los provenientes de la misma actividad de fuente extraterritorial. La alícuota de esta contribución especial es del uno por ciento (1%), la cual será aplicada a la base imponible de¬finida en este artículo. El servicio desconcentrado que se creare al efecto, se encargará de la recaudación, administración, control y gestión de esta contribución especial, de conformidad con las disposiciones del Código Orgánico Tributario. De acuerdo con el contenido de la norma, y en aplicación de la Hermenéutica Jurídica, en aplicación de la metodología contenida en el artículo 4 del Código Civil Venezolano, y el artículo 5 del Decreto Constituyente que dicta el Código Orgánico Tributario de 2020, y por supuesto atendiendo a los principios constitucionales de Capacidad Contributiva y de Legalidad; se desprenden los siguientes postulados: a) En virtud de la naturaleza de esta Contribución Parafiscal, su finalidad es el financiamiento de la formación turística, la promoción, la construcción y el mantenimiento de la estructura necesaria para el desarrollo sustentable de la actividad turística del país y para el fi¬nanciamiento del funcionamiento del INATUR. b) Cumpliendo con el principio de Certeza, se identifica claramente al sujeto pasivo, la base imponible (ingresos brutos del sujeto pasivo) atendiendo al principio de Renta Mundial y la alícuota aplicable (1%). c) Establece la competencia del ente encargado del Control Fiscal, en este caso, el servicio desconcentrado que se vaya a crear para tal función. Ahora bien, la norma sustantiva define los elementos que conforman la base imponible, en este sentido establece que son todos los ingresos brutos obtenidos mensualmente por los respectivos sujetos pasivos, tanto de fuente territorial como de la misma actividad de fuente extraterritorial, en aplicación al principio de Renta Mundial. (resaltado por este Superior Tributario) Contrario al criterio manejado por INATUR, y en aplicación de los principios generales del tributo; es de destacar, que esta contribución reviste carácter personal, grava los ingresos que conforman la esfera patrimonial del sujeto pasivo; en aplicación de la lógica jurídica y sobre la base de los principios de contabilidad generalmente aceptados, aquellos proventos que obtiene una persona, natural o jurídica, en condición de intermediario, no corresponderán a ingresos propios, por cuanto constituyen una obligación para el titular del ingreso, razón por la cual, esta porción formará parte de los pasivos, cuentas por pagar. Por lo que respecta al alegato sobre el Falso Supuesto de Derecho, por la errónea interpretación de la norma sustantiva en materia de Turismo, al considerar el recargo del 10% de servicio de consumo, como ingresos propios de la contribuyente, lo cual generó reparo, el cual a su vez sirve de base para la determinación de obligaciones tributarias. A tal efecto, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en G.O.N° 6.076 extraordinaria del 7 de Mayo de 2012, señala en su artículo 108 que trata sobre el carácter salarial de la propina, señala lo siguiente: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.” En este mismo orden de ideas, una vez determinada la responsabilidad en cuanto al gravamen aplicable, es forzoso para este Tribunal Superior Contencioso Tributario, en aras de salvaguardar la Tutela Judicial Efectiva, y por cuanto nuestra Constitución Nacional en su artículo 257, considera al proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, sobre la base de los elementos que rielan en autos, la interpretación dada por INATUR en la Resolución del Sumario; concluye que el reparo formulado en la etapa de Fiscalización, se encuentra viciado de nulidad absoluta, al errar en la interpretación de la norma e incorporar como ingresos omitidos, el porcentaje del 10% cobrado por servicios, y aplicar una consecuencia jurídica, generada por la determinación de obligaciones sobre una base de imposición que no corresponde a la realidad económica del contribuyente, por lo tanto el Acto Administrativo contenido en la Resolución Sumario N° P/DE/GRF/CJT/RCS/2017/006, se encuentra viciada de Nulidad Absoluta. Así se decide. Por lo que respecta al alegato referido a la Incompetencia manifiesta de la Gerente de Recaudación y Fiscalización para efectuar las actividades de Control y Verificación del cumplimiento del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo publicado en G.O. Extraordinaria N° 6.152 de fecha 18 de Noviembre de 2014; de igual manera para conocer del procedimiento sancionatorio; en este mismo orden de ideas, la representación judicial de la contribuyente expone que el Acto Administrativo contenido en la Resolución de Sumario identificada bajo el N° P/DE/GRF/CJT/RCS/2017/006, fue dictada por una autoridad manifiestamente incompetente, por cuanto ni la ciudadana Xiomara Josefina Cerezo Palma en su condición de Gerente de Recaudación y Fiscalización, ni el Presidente de INATUR, detentan la potestad de control fiscal, por cuanto la misma le es otorgada al Ministerio del Poder Popular para el Turismo (Órgano con competencia en la materia de turismo) de acuerdo con lo establecido en el artículo 9, numerales 11, 17 y 22, en concordancia con los artículo 100 y 107 de la Ley Orgánica de Turismo. Señala la representación de la contribuyente, que de los artículos ut supra citados, se desprende la competencia de supervisión y control como la sancionatoria del Ministerio del Poder Popular para el Turismo o el órgano desconcentrado que éste creare. Que las competencias ejercidas por el Ministerio no se pueden confundir con las de INATUR, más aún cuando en el artículo 15 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo establece las competencias directas a INATUR, y no están establecidas la de control, fiscalización y recaudación o administración de la contribución especial del 1%. Que esta competencia le corresponde al servicio desconcentrado que a tal efecto debe crear el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, el cual, ante la no creación del ente, debería asumir estas facultades. En este sentido, considera pertinente este jurisdicente traer a colación el criterio pacifico de la Sala Político Administrativa con relación al referido vicio de incompetencia, a la luz de los criterios jurisprudenciales sostenidos en esta instancia judicial, y que constituyen el fundamento para las decisiones en esta materia, al respecto, señala: “(…) La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Así, la Incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador (…)”. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00165 del 4 de febrero de 2009, caso: Petroquímica de Venezuela S.A. (PEQUIVEN). En el presente caso, la contribuyente denuncia la incompetencia de INATUR para el ejercicio de las facultades de control fiscal, por cuanto el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, no le otorga la misma, sino que recae en principio en el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, y una vez creado el servicio ad hoc, recaería en el mismo, situación que para el momento de la configuración del Acto Administrativo no se ha materializado. La misma Sala, en sentencia N° 00659 de fecha 19 de Octubre de 2022, frente a una similar situación, expresó: “Frente a lo anterior, entiende esta Alzada que efectivamente no se encuentra controvertida la competencia del Instituto Nacional de Puertos para llevar a cabo las referidas labores por Servicios Portuarios, sino únicamente la designación como “funcionario competente”, para dictar las planillas recurridas, debió la Administración Tributaria promover las pruebas pertinentes para demostrar que esos ciudadanos eran funcionarios del Instituto Nacional de Puertos, y que, dentro de ésta dependencia administrativa, resultaban facultados para levantar las planillas de liquidación por servicios portuarios. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00165 del 4 de febrero de 2009, caso: Petroquímica de Venezuela S.A. (PEQUIVEN). No obstante lo anterior, de una revisión exhaustiva de las actas procesales, no hay evidencia alguna de tales circunstancias, ni se constata que la representación de la República hubiere promovido ante esta Sala Político-Administrativa el nombramiento de personal o la acreditación de esas personas como funcionarios competentes, que permitan corroborar la competencia de los mismos para dictar las Planillas de Liquidación aludidas, siendo que, alegada como fuera la incompetencia manifiesta de los funcionarios suscriptores de las mismas y, en consecuencia, la nulidad absoluta de las precitadas planillas de liquidación, correspondía al Instituto Nacional de Puertos, consignar las pruebas necesarias para demostrar la competencia en comentario. (Vid., sentencias Nros. 04233 de fecha 16 de junio de 2005, caso: Manufacturers Hannover Trust Company y 01113 del 17 de octubre de 2017, caso: Global IP System de Venezuela, C.A.). En efecto, constata este Supremo Tribunal, que de los autos no consta elemento probatorio que permita comprobar tal competencia, pues se insiste, una vez invocada la incompetencia manifiesta de la persona o personas actuantes, correspondía a la Administración Tributaria la carga de la prueba de la aptitud e idoneidad de ésta para actuar en las labores que se imputaba, tal como pacífica y reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa, de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y, en general, de los órganos que componen la jurisdicción contencioso administrativa y tributaria de la cual esta Alzada es la cúspide. Sin embargo, el órgano exactor tal como se ha destacado a lo largo de la motivación del presente fallo, no trajo a los autos ni en vía administrativa o en sede judicial prueba suficiente de la competencia de la persona que firmó dichas planillas; en efecto, si bien constata este Órgano Jurisdiccional de las precitadas Planillas de Liquidación un sello húmedo que indica “INSTITUTO NACIONAL DE PUERTOS PUERTO CABELLO EDO. CARABOBO (…)”, y una firma ilegible en el recuadro destinado a la firma del administrador, el Instituto Nacional de Puertos no acompañó, como se recalcara precedentemente, ningún tipo de instrumento probatorio de sustento de la competencia del suscriptor de las referidas planilla que resultara suficiente a los fines de la validez de sus actuaciones, siendo que -se insiste- habiéndose invocado a lo largo de la tramitación de ambas instancias judiciales, le correspondía a éste demostrar efectivamente la competencia de tal funcionario para obrar con el referido carácter con el que dijo actuar, circunstancia esta que, como se señaló no fue demostrada por el Instituto hoy apelante; por tal motivo, juzga esta Sala, tal como acertadamente lo hiciera el Tribunal remitente en su fallo, que al no haber sido probada la competencia del referido suscriptor del acto administrativo impugnado en el presente proceso, el mismo deviene viciado en nulidao9d absoluta, por Incompetencia manifiesta, a tenor de lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 00448 del 22 de septiembre de 2022, caso: Petroquímica de Venezuela S.A. (PEQUIVEN). Así se declara.” De los elementos que rielan en autos, y ante una actitud omisiva de parte de INATUR a lo largo de este proceso, en la cual no promovió elemento probatorio que pudiera desvirtuar el alegato presentado por la representación de la contribuyente, y ante la ausencia del expediente administrativo que ha debido conformarse con ocasión al procedimiento de Fiscalización y Determinación, el cual fue solicitado en forma reiterada por esta instancia judicial; corresponde a este Tribunal Superior Contencioso Tributario, en aras de salvaguardar los principio constitucional de la Tutela Judicial Efectiva, a la garantía del Debido Proceso, y acatando el mandato expreso en el artículo 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que el proceso judicial constituye la herramienta fundamental para la realización de la justicia, una vez revisada la normativa que rige la materia de Turismo, se hace forzoso declarar la incompetencia de INATUR para el ejercicio del Control Fiscal en materia de la contribución especial del 1%, lo cual es causal de nulidad absoluta del Acto Administrativo objeto de la pretensión jurídica de la contribuyente. Así se declara. En último lugar, correspondería condenar en costas procesales al Instituto Nacional de Turismo (INATUR), de acuerdo a lo estatuido en el artículo 335 segundo aparte del Código Orgánico Tributario de 2020; sin embargo, las mismas no proceden tomando en consideración la prohibición de condenatoria en costas a la República, cuando resulte vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, a tenor de lo contemplado en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016 y en armonía con el criterio establecido por el Máximo Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional sentencia N° 735 de fecha 25 de octubre de 2017, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal, Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.289 del 29 de noviembre de 2017, donde se dejó sentado “(…) que las empresas que posean capital parcitipativo del Estado así como los municipios, como entidades político territoriales locales, se les concederán los privilegios y prerrogativas procesales de la República” (cursivas propias). Así se declara. En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior debe declarar Con Lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa DESARROLLO HOTELERO CARONI D.H.C. C.A. Así se decide.- VI DECISÓN Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario, en consecuencia: PRIMERO: Se ANULA y deja sin efecto la Resolución del Administrativo N° P/DE/GRF/CJT/RCS/2017/006 dictada por el Instituto Nacional de Turismo (INATUR) en fecha 2 de Junio de 2017. SEGUNDO: NO PROCEDE la condenatoria en costas procesales a INATUR, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión judicial. TERCERO: En virtud de haber sido dictado el presente fallo dentro del lapso de Sesenta (60) días del visto, se aplica lo establecido en el parágrafo primero del artículo 304 del Decreto Constituyente que dicta el Código Orgánico Tributario de 2020. Líbrese notificación al Procurador General de la República e Instituto Nacional de Turismo (INATUR). Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 304 del Código Orgánico Tributario, esta Sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de las quinientas (500) unidades tributarias. Publíquese, regístrese y emítase dos (02) ejemplares del mismo tenor. Cúmplase. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estado Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, en Ciudad Bolívar, a los Veintiséis (26) días de Abril de Dos mil Veintitrés (2023). Año 213° de la Independencia y 164° de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO ABG. JOSE G. NAVAS RIVERO LA SECRETARIA ABG. ARELIS C. BECERRA A. En esta misma fecha, siendo las Once y Veinticinco minutos de la mañana (11:25 a.m) se dictó y publicó la sentencia N° PJ0662023000022 LA SECRETARIA ABG. ARELIS C. BECERRA A.