TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintiséis (26) de septiembre del dos mil veintidós
212º y 163º

ASUNTO: KP02-R-2022-000112

PARTE DEMANDANTE: ARTURO JESÚS SALAS FELICE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.388.601.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: FILIPPO TORTORICI SAMBITO, CARMINE EDUARDO PETRILLI STELLUTO y CARLOS ALBERTO CASTILLO PARRA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo matrículas Nro. 45.954, 108.822 y 46.080.
PARTE DEMANDADA: LUIS FERNANDO CASTILLO CARUCI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.736.459.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: JERMAN ESCALONA y MARIA GABRIELA MARMOLEJO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo matrículas Nro. 51.241 y 292.520.
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO
SENTENCIA: DEFINITIVA
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo preceptuado en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se procede a hacer una síntesis de la controversia en los siguientes términos:
Se origina el presente juicio por Resolución de Contrato, en virtud de la demanda incoada en fecha cuatro (04) de noviembre del 2020, por el abogado Filippo Tortorici Sambito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo matrícula Nro. 45.954, en su condición de apoderado judicial del ciudadano ARTURO JESÚS SALAS FELICE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.388.601, contra el ciudadano LUIS FERNANDO CASTILLO CARUCÍ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.736.459; en el cual adujo, entre otras cosas, lo siguiente:
• Que “…en el mes de diciembre de 2.019 [acordó] de manera verbal con el ciudadano LUÍS FERNANDO CASTILLO CARUCÍ, (…) en lo adelante “EL DEMANDADO”, que le vendería el cincuenta por ciento (50%) del paquete accionario de que es propietario [su] representado en la sociedad mercantil “ABASTO Y LICORARÍA DON PANCHO 2010, C.A”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, en fecha 13 de abril del 2018, bajo el Nº 40, Tomo 40-A, en lo adelante “LA SOCIEDAD”, vale decir la cantidad de SIETE (7) ACCIONES, el precio de venta que ambas partes pactaron fue por la cantidad de SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (USA$ 6.189,00), que equivalen al Tipo de Cambio de referencia fijado por el Banco Central de Venezuela al día de hoy la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTIUN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.829.871.480,68), los cuales fueron pagados a través de aportes…Sic” [Corchetes de esta alzada].
• Que “…el mes de diciembre del año 2.020 “EL DEMANDADO” tomó posesión del fondo de comercio de “LA SOCIEDAD” ejerciendo el control y administración absoluta del mismo no permitiendo que mi poderdante pudiese ejercer la coadministración del mismo, perdiendo en tal virtud el control sobre todas las actividades diarias de dicho fondo, tales como la compra, venta de productos, administración y fiscalización, llegando a la situación de prohibirle a [su] representado la entrada al local en donde se encuentra la sede de dicho fondo…Sic” [Corchetes de esta alzada].
• Que “…en fecha 7 de julio de 2.020 ambas partes, vale decir [su] representado y “EL DEMANDADO” suscribieron de manera privada un contrato preparatorio, el cual consigno en original marcado con la letra “B”, en donde formalizaron las condiciones para la futura venta del paquete accionario equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de acciones de que es propietario [su] poderdante en “LA SOCIEDAD”…Sic” [Corchetes de esta alzada].
• Que “…“EL DEMANDADO” incumple con todas sus obligaciones establecidas en la referida cláusula Quinta del contrato preparatorio en virtud de que no permite que mi representado se incorpore en la administración del Fondo de Comercio de marras, por lo que dicha administración es ejercida de manera unilateral y exclusiva por “EL DEMANDADO”, por lo que no se tiene control alguno sobre las compras y ventas realizadas en dicho Fondo desde el día 8 de julio de 2.020…Sic”.
• Fundamentó su pretensión en el artículo 1.167 del Código Civil, y estimó su demanda en la cantidad de “…DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTIUN MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.829.871.480,68), los cuales equivalen a UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA COM NOVENTA Y OCHO UNIDADES TRIBUTARIAS (1.886.580,98 UT)…Sic”.
El primero (1º) de diciembre del 2020, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, admitió la demanda y ordenó citar a la parte demandada. Luego de los trámites inherentes a la citación de la parte demandada, en fecha catorce (14) de mayo del 2021, el a quo dictó auto en el cual dejó constancia que en fecha 12/05/2021 había vencido el lapso de contestación a la demanda, sin que la parte demandada hubiera presentado escrito al respecto. El veintitrés (23) de junio del 2021, el a quo admitió las pruebas promovidas por las partes, como consta de auto que cursa al folio 74. El primero (1º) de septiembre del 2021 venció el lapso para la presentación de los informes y el trece (13) del mismo mes y año, venció el lapso de las observaciones.
El nueve (09) de marzo del 2022, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia definitiva, en la cual decidió:
“…PRIMERO: CON LUGAR la demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, intentada por el ciudadano ARTURO JESUS SALAS FELICE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.388.601, debidamente asistido por los abogados FILIPPO TORTORICI SAMBITO y CARMINE EDUARDO PETRILLI STELLUTO, Inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los Nros 45.954 y 108.822, contra LUIS FERNANDO CASTILLO CARUCÍ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-18.736.459, debidamente asistido por el abogado JERMAN ESCALONA, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.241. En consecuencia, se RESUELVE el contrato contraído por las partes en fecha 07 de julio de 2020 y en virtud de dicha resolución de contrato se ordena al demandado entregue al demandante la posesión y administración del Fondo de Comercio de la Sociedad Mercantil Abasto y Licorería Don Pancho 2010, C.A.”, ubicada en el Local L1, Av. Florencio Jiménez, Kilometro 13, vía Quíbor, Sector Cardenalito del Oeste, al lado de la Urbanización Villa Larense, Barquisimeto estado Lara.
SEGUNDO: Se ordena designar Experto a los fines de calcular el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las ventas brutas generadas en el mes inmediato al anterior al incumplimiento del contrato de conformidad con la cláusula Sexta del mismo, a los fines de indexar el valor de las referidas ventas al tipo de cambio estipulado por el Banco Central de Venezuela a la fecha de su realización en Bolívar Digital…Sic”.
El veintidós (22) de marzo del 2022, el abogado Jerman Escalona, supra identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presento diligencia en la cual expuso: “…SIENDO QUE EN FECHA 17-03-2022 FUI DEBIDAMENTE NOTIFICADO DE LA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA POR ESTE TRIBUNAL EN FECHA 09-03-22, NOTIFICACION CONSIGNADA POR EL ALGUACIL DE ESTE TRIBUNAL EN FECHA 17-03-22 Y ESTADO DENTRO DE LA OPORTUNIDAD LEGAL PARA INTERPONER RECURSO DE APELACIÓN ES POR LO QUE FORMALMENTE “APELO” DE LA PRECITADA DECISION…Sic”. El veinticinco (25) de marzo del corriente año, el a quo escuchó la apelación en ambos efectos, como consta de auto cursa al folio 161, ordenándose su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Área Civil, a los fines de que fuese distribuida en uno de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, para que resolviesen el recurso propuesto.
Correspondiéndole por distribución a esta alzada en fecha 05/04/2022, dándosele entrada el ocho (08) de abril del corriente año, fijándose el vigésimo (20º) día de despacho siguiente para que tuviere lugar el acto de informes. El diez (10) de mayo del año en curso, el abogado Filippo Tortirici Sambito, supra identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de adhesión a la apelación efectuada por la parte demandada.
INFORMES ANTE ESTA ALZADA
En fecha 12 de mayo de corriente año, el abogado Filippo Tortirici Sambito, supra identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informes, en el cual arguyó, entre otras cosas, lo siguiente:
• Que “…el objeto de la pretensión es la resolución del contrato y que se vuelva al estado en que se encontraban las cosas antes de la realización del mismo, es decir, a que [su] representado vuelva a tener la posesión y administración del referido Fondo de Comercio, hecho este que se cumple con la declaración favorable de la sentencia, pero al indicar que “en relación a la entrega de la Posesión de dicho Fondo de Comercio, el mismo debe ser ventilado por un procedimiento autónomo”; lo hace incurrir en un vicio de orden público en la formación de la sentencia, relativo a la inmotivación por contradicción…Sic” (Corchetes de esta alzada).
• Que “…en la presente causa operó de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil la confesión ficta…Sic”.
Asimismo, en fecha diecisiete (17) de mayo del año en curso, el abogado Jerman Escalona, supra identificado, en su condición de apoderado judicial de parte demandada, presentó escrito de informes, en el cual adujo, entre otras cosas, lo siguiente:
• Que “…al momento del tribunal pronunciarse sobre la admisión de la demanda en fecha 01/12/2020, lo hizo como RESOLUCION DE CONTRATO sin percatarse que el actor solicitaba expresamente la entrega del inmueble arrendado, es decir, el DESALOJO DEL LOCAL COMERCIAL y por ende la extinción de la relación arrendaticia establecida en el ACUERDO EN GESTION…Sic”.
• Arguyó que “…del auto in comento se infiere que se produjo ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO, por lo que a los fines de corregir esa situación se le solicito al a quo declarase la nulidad de lo actuado y en consecuencia la reposición de la causa al nuevo estado del pronunciamiento sobre la admisión de la demanda tomando en consideración la existencia de una RELACIÓN ARRENDATICIA sobre un LOCAL COMERCIAL lo que traduce en una INEPTA ACUMULACIÓN de las pretensiones de RESOLUCION DE CONTRATO MERCANTIL y DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL…Sic”.
• Que “…la a quo al momento de admitir la presente demanda no verifico que el Abogado demandante FILIPPO TORTORICI SAMBITO no tenía poder autenticado para representar los derechos del ciudadano ARTURO JESUS SALAS, ya que de haberlo hecho, se hubiera percatado que el poder que fue consignado para acreditar tal representación correspondía a una PERSONA JURÑIDICA denominada “ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010, C.A.”, la cual no es parte en el proceso, ni como demandante ni como demandada ni como tercera (Sic) es por lo que en su oportunidad se solicitó fuera declarado EXTINGUIDO el presente proceso, por considerar que el Abogado FILIPPO TORTORICI SAMBITO, no tiene la representación que se atribuye, lo que presupone el NO OTORGAMIENTO DEL PODER RESPECTIVO por parte del ciudadano ARTURO JESUS SALAS para intentar la presente acción…Sic”.
• En sus conclusiones solicitó se declarase con lugar el recurso de apelación y en consecuencia, la inadmisibilidad de la demanda.
El veintiséis (26) de mayo del 2022, se dejó constancia que el 25/05/2022 venció el lapso para la presentación de las observaciones a los informes y que ambas partes presentaron escritos al respecto; fijándose el lapso para dictar y publicar sentencia establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia en la presente causa, este Tribunal observa.
DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES
Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este Juzgado Superior le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil, y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.
Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, en materia civil, es que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso sólo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.
Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.
Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, en virtud de ser definitiva, y por ser este el Juzgado Superior Funcional Jerárquico Vertical al Juzgado de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.
Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia en la presente causa, este Tribunal observa:
MOTIVA
Corresponde a esta alzada determinar, si la recurrida en la cual el a quo declaró con lugar la acción de resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios incoada por el abogado Filippo Tortorici Sambito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo matrícula Nro. 45.954, en su condición de apoderado judicial del ciudadano ARTURO JESÚS SALAS FELICE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.388.601, contra el ciudadano LUIS FERNANDO CASTILLO CARUCÍ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.736.459, está o no conforme a derecho, y para ello en base a los argumentos esgrimidos por la parte actora, se ha de establecer los hechos mediante la valoración de los medios probatorios promovidos por las partes, y luego hacer la subsunción de los mismos dentro del supuesto de hecho de la norma jurídica aplicable a la solución del caso, y la conclusión que arroje este análisis, compararlo con la recurrida para verificar si coinciden o no, y en consecuencia emitir el pronunciamiento sobre el recurso de apelación y sus efectos sobre la recurrida, y así se establece.
Punto previo
Dado a que el abogado Jerman Escalona, en su condición de apoderado judicial del accionado Luis Fernando Carucí, en informes presentados ante esta alzada adujo como elemento de impugnación de la recurrida entre otros hechos: 1) la inepta acumulación de pretensión. 2) La inadmisibilidad de la demanda por contraria a las normas del orden público. 3) la falta de cualidad del accionante, por cuanto el abogado Filippo Torotici Sambito no tiene la representación legal del ciudadano Arturo Jesús Sala Felice que se atribuye; hechos éstos que de resultar ciertos pueden influir en la recurrida y que la doctrina de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de justicia ha sido, que en estos supuestos el juez debe pronunciarse de manera previa.
Ahora bien, dado a que este último planteamiento u alegato de ser cierto, traería como consecuencia la inadmisibilidad de la demanda de autos, haciéndose en consecuencia innecesario el pronunciamiento sobre el resto de los alegatos e incluso dejaría obviamente sin efecto la adhesión a la apelación del apoderado Filippo tortorici, tenemos, que el abogado Jerman Escalona en su condición de apoderado judicial del accionado Luis Fernando Castillo Caruci, en los informes recibidos ante esta alzada adujo:” LA FALTA DE CUALIDAD DEL ACCIONANTE. Cursa al folio 1 del presente asunto encabezado de la demanda de resolución de contrato incoado por el abogado Filippo Tortorici Sambito, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 45.954 en la supuesta representación “legal” del ciudadano Arturo Jesús Salas Felice, plenamente identificado en autos, donde textualmente se lee: “Yo, FILIPPO TORTORICI SAMBITO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.952.521, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 45.954, actuando en este acto en mi carácter de apoderado judicial del ciudadano ARTURO JESUS SALAS FELICE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° 7.388.601, según se evidencia de documento poder debidamente autenticado por ante la Notaria Publica Tercera de Barquisimeto, de fecha 9 de octubre de 2020, inserto bajo el N° 57, Tomo 40, Folios 190 hasta 192, el cual consigno en original…omisis..
Cursa a los folios 11 y 12 del presente asunto instrumento poder consignado por el abogado Filippo Tortorici Sambito, conjuntamente con el escrito libelar, a los fines de acreditar su representación del ciudadano Arturo Jesús Salas Felice, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Lara, en fecha 9 de octubre de 2020, bajo el N° 58 tomo 40, folios 193 hasta el 195 del cual se lee, textualmente: “yo, ARTURO JESUS SALAS FELICES, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la Cédula de identidad N°: V-7.388.601 y domiciliado en Barquisimeto, Estado Lara, en mi condición de Presidente de la Sociedad Mercantil “ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010, C.A” (…) declaró que: confiero PODER JUDICIAL, lo más amplio y suficiente, en cuanto a derecho se requiere y de forma irrevocable a los abogados en ejercicio FILIPPO TORTORICI SAMBITO (…)
Es evidente que la a quo al momento de admitir la presente demanda no verificó que el abogado demandante Filippo Tortorici no tenía poder autenticado para la representación los derechos del Ciudadano Arturo Jesús Salas Felice , ya que de haberlo hecho, se hubiera percatado que el poder consignado es para acreditar la representación correspondiente a una persona jurídica denominada “ABASTO Y LICORERIA DON PACHO 2010 C.A, “la cual no es la parte en el presente proceso, ni como demandante, ni como demandada, así como tampoco como tercero” ; lo cual fue refutado por el abogado Felippo Tortorici en el escrito de observaciones a los informes así: “ que el artículo 434 eiusden, establece que los documentos fundamentales deberá ser acompañados coetáneamente junto con el libelo de demanda, a menos que se hayan indicado en el libelo la oficina o el lugar en donde se se encuentren; en el presente caso, expresamente en el libelo de demanda establecí que mi cualidad de apoderado judicial del ciudadano Arturo Jesús Salas Felice.. parte demandante, se evidenciaba de documento poder autenticado por ante La Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, de fecha 9 de octubre de 2020, inserto bajo el N°57, tomo 40, folios 190 hasta el 192, el cual a todo evento consigno en copia, en donde se puede cotejar y verificar la persona del otorgante y a su vez dicho poder se encuentra consignado en el cuaderno separado de esta causa principal signada con el N° KH03-X-2021-000002.”
Al respecto este juzgador desestima el alegato del apoderado judicial del accionado, en virtud que en el libelo de demanda dice muy bien claro: “ (…) actuó en este acto en mi carácter de apoderado judicial del ciudadano Arturo Jesús Salas Felice…sic.” según se -evidencia de documento poder debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, de fecha 9 de octubre del 2020, inserto bajo el N° 57, tomo 40, folio 190 hasta 192, lo cual es comprobado con la copia del instrumento poder cursante en copia fotostática del folio 50 al 51 del cuaderno de medidas, el cual en virtud del cierre de la incidencia por haber quedado firme la sentencia respectiva fue dado por terminado y agregado al cuaderno principal conforme lo prevé el artículo 604 del Código Adjetivo Civil; por lo que en virtud de ello y dado a que la demanda de autos fue interpuesta el 4-11-2020, tal como consta de sello húmedo de la URDD Civil; es decir, después que el accionante le dio poder personal al abogado Felippo Tortorice Sambito y a otros abogados más, lo cual hace valida la representación que éste aduce y ejerce del accionante, tal como lo prevé la doctrina establecida por la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que estableció la validez de los actos celebrados, por quien invoque poder para realizarlos aun cuando no lo acredite y después demuestre, que desde antes ostentaba dicha representación y así se decide.
En cuanto al alegato de la inepta acumulación de pretensiones por interponer el accionante, demanda por resolución de contrato y desalojo de local comercial; este juzgador la desestima, en virtud que del libelo de demanda específicamente de la pretensiones cuyo tenor es el siguiente:
“(…) En virtud de lo todo anteriormente expuesto es que ocurro ante su competente autoridad, de conformidad con lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil, para demandar como en efecto demandado al ciudadano Jesús Fernando Castillo Carucí, en acción de resolución de contrato suscrito con mi representado en fecha 7 de junio 2020 y en consecuencia de dicha resolución se le sea entregada la posesión y administración del fondo de comercio de la sociedad mercantil “ABASTO Y LOCORERIA DON PANCHO 2010 C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara en fecha 13 de abril de 2018, bajo el N°40, tomo 45-A…sic”; se determina, que se está ejerciendo la pretensión de resolución de contrato sobre el fondo comercio y en consecuencia de ello, la entrega de éste, el cual es pertinente establecer en qué consiste éste, ya que el artículo 151 del Código Comercio no la define sino que señala el tipo de operación que se puede realizar sobre el mismo, como es su venta y los requisitos de publicidad de ella. A tal efecto tenemos, que según la doctrina patria, se debe entender por fondo de comercio: “el conjunto de cosas que forman la especulación mercantil generadora de ganancias para su propietario y se componen de bienes materiales y de muebles incorporales, o sea la instalaciones, materiales, máquinas y stock de mercancías, derecho a la clientela, la razón comercial. a la enseñanzas, emblemas, marcas y el arrendamiento del local. Desde el punto jurídico es el conjunto de cosa, bienes y servicios reunidos y organizados para el ejercer el comercio, el elemento económica, capital jurídicamente se traduce en el concepto bien; el económico trabajo, en el concepto de Servicio o prestación” (véase Enciclopedia jurídica Opus. tomo IV. Pág. 124)
De manera, que de la transcripción procedentemente transcrita se determina, que el fondo de comercio no está integrado por inmueble, por lo que constituye un error conceptual del accionado considerar que al demandársele la entrega de la posesión y administración del fondo comercio de la sociedad mercantil “ABASTO Y LICORIA DON PACHO 2010, C.A”, está demandado la entrega del local donde funciona éste y por ende se estaría incurriendo en una inepta acumulación de pretensiones tal como lo prevé el artículo 78 del Código Adjetivo Civil; por lo que el alegato en referencia se ha desestimar, y así se decide.
Respecto al alegato de la inadmisibilidad de la acción por disposición expresa del decreto N° 4.160, mediante el cual se declaró el estado de Alarma en todo el territorio Nacional, a fin de mitigar y erradicar los riegos de epidemia relacionando con coronavirus (covid 19) y sus posibles cepas, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.519, extraordinaria de fecha 7 de mayo del 2020, y su última prórroga en fecha 7 de abril de 2021 publicando en Gaceta oficial N°42.101.
Este juzgador desestima dicho alegato por: 1) no dice por qué la acción de resolución de contrato de autos es inadmisible según el referido Decreto; 2) Porque si bien es cierto que el referido Decreto de Emergencia ordenó la suspensión actividades públicas y privadas exceptuando las señaladas en el artículo 9, se evidencia no estaba excluida las jurisdiccionales, pero en virtud de la Resolución 2020-0008 de fecha 1 de octubre del 20202 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la cual determinó, que los tribunales de la República laborarían en la siguiente forma: Durante la Semana de flexibilización decretada por el Ejecutivo Nacional obviando las recomendaciones emitidas por la comisión presidencial para la prevención, atención y control del covid-19, se considerará hábiles de lunes a viernes para todos los tribunales de la República, debiendo tramitar y sentenciar todos los asunto nuevos y en curso y la Sala de Casación Civil del mismo Tribunal Supremo a través de Resolución Nº 05-2020 del 5 de octubre del 2020, estableció que todos los tribunal que integran la jurisdicción Civil a nivel Nacional, trabajarían los asunto nuevos y en curso de la siguiente manera: “…PRIMERO: Días de despacho Virtual y horario los tribunales que integran la jurisdicción civil a nivel nacional laboraran mediantes despacho virtual de lunes a viernes en el horario comprendido de 8:30 am a 2:00 pm, debiendo tramitar y sentenciar todos los asuntos nuevos y en causa…Sic”, pues en consideración que la presente demanda fue interpuesta el 4-11-2020, según consta de sello húmedo de la URDD Civil (folio 09) se determina, que dicha demanda fue interpuesta válidamente de conformidad con las referidas resoluciones; por la que se ha desestimar el alegato del accionado, y así se decide.
Del fondo del asunto
Dado a que está probado en autos que el accionante no contestó la demanda, pues en criterio de este juzgador se ha de analizar si con ello ocurrió o no la consecuencia procesal de confesión ficta contemplada en el artículo 362 del Código Adjetivo Civil, cuando preceptúa: “Articulo 362. Si el demando no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el plazo de promoción de prueba sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro los ochos días siguiente al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”.
Sobre en qué consiste esta institución procesal, sus requisitos y sus efectos, es pertinente traer a colocación la doctrina de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, establecida en la sentencia N° 337 de fecha 2 de noviembre del 2001:
“…Sobre los efectos de la confesión ficta y las limitaciones probatorias del demandado en esta situación, la Sala de Casación Civil ha señalado el siguiente criterio, que hoy se reitera:
“...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado artículo 362 -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas. (Destacado de la Sala. Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 14 de junio de 2000, en el juicio seguido por la ciudadana Yajaira López vs Carlos Alberto López, expediente N° 99-458).
En igual sentido la Sala Político Administrativa, analizando el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, referido a la confesión ficta expresó lo siguiente:
“...Del artículo anteriormente transcrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:
1.- Que el demandado no diese contestación a la demanda.
2.- Que la pretensión no sea contraria a derecho.
3.- Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.
La Sala examina a continuación, si en el presente caso proceden estos requisitos:
(Omissis).
En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa.
El alcance de la locución: ‘nada probare que lo favorezca’, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o a paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho. En cambio no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda....” (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 5 de agosto de 1999, en el juicio seguido por Vianini S.P.A., contra el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (I.N.O.S.)…Sic”
Ahora bien, en virtud de lo aquí expuesto se procede a analizar los requisitos concurrentes de la confesión ficta señalados en el supra transcrito artículo 362 y explicado en la doctrina procedentemente señalada, lo cual se hace así:
1- El primer requisito, que el demandado no dé contestación a la demanda, se cumple por cuando el demandado no cumplió con su obligación de acudir a defenderse de la demanda de autos; por lo que en consecuencias de ello, el instrumento fundamental de la acción cursante del folio 13 al 15, al no haber sido impugnada, por ser documento privado de acuerdo al artículo 426 del Código Adjetivo Civil quedó reconocido; por lo que los derechos y obligaciones de las partes establecidos en él se consideran ciertas, dándose por reproducidas las mismas y así se decide.
2- En cuanto requisito que la pretensión no sea contraria a derecho, en criterio de este juzgador no se cumple, dado que la pretensión de indemnización por daños y perjuicios de autos es contraria a derecho en virtud de lo siguiente: No especifica en qué consistieron los daños y perjuicios por el cual pretende se le dé en compensación el monto entregado por el accionado al suscribir el contrato de marras, ni por qué considera que el monto de tales conceptos se corresponde a los entregados por el accionado al suscribir el contrato, tal como lo exige el artículo 340 ordinal 7 del Código de Procedimiento Civil el cual preceptúa: “Articulo 340. El libelo de la demanda deberá expresar: (…) 7° Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas”; omisión de hechos éstos que origina una indefensión en el accionado, porque no sabe sobre cuáles daños y perjuicios va a controvertir, si éstos tienen o no relación de causalidad con la conducta ilegal que se le imputa como origen a los daños y perjuicios cuya indemnización le demanda; derecho de defensa éste que tiene rango constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 1 de nuestra carta magna; por lo que pretender el cobro de indemnización de daños y perjuicios con las omisiones señaladas, es contrario a la norma legal y constitucional descrita; por lo que el ser los supuesto de procedencia de la confesión ficta señalada en el supra transcrito artículo 362 del código adjetivo Civil, de carácter concurrente, pues al faltar uno como el aquí expuesto, obliga a declarar prescindiendo del análisis del resto de los requisitos, que no hay confesión ficta en el caso sub lite y así se decide.
Una vez lo precedentemente decidido y ante la no contestación la demanda, debe este juzgador pronunciarse sobre los requisitos de procedencia de la acción de resolución del contrato de este proceso; lo cual se hace así:
Dado a que el contrato de marras, se trata de venta de 7 acciones de las 14 en que según el accionante se encuentra dividido el capital social de la empresa Mercantil “ABASTO Y LICORERIA DON PACHO C.A”, nos encontramos de acuerdo al artículo 2 ordinal 3 del Código Comercio el cual preceptúa: “…Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de algunos de ellos solamente: …Omissis… 3º La compra y la venta de un establecimiento de comercio y de las acciones de las cuotas de una sociedad mercantil…Sic”, ante un acto de Comercio y en consecuencia, dado a que el Código de Comercio no regula la acción de resolución de contrato, pues se aplica la normativa de los contrato en general, como es la establecido en el artículo 1167 del Código Civil el cual preceptúa: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.
De manera, que en base a dicho artículo tenemos, que el primer supuesto de procedencia de la acción de resolución de contrato es el que este sea bilateral; entendiéndose por éste el señalado en el artículo 1134 ibídem, el cual preceptúa: “El contrato es unilateral, cuando una sola de las partes se obliga; y bilateral, cuando se obligan recíprocamente.”, por lo que en criterio de quien emite el presente fallo se cumple, por cuanto de acuerdo a la cláusula primera del contrato objeto de pretensión de resolución cuyo tenor es el siguiente: “…PRIMERA: En virtud que “EL ADQUIRENTE” ha pagado la totalidad del precio de la compra de las acciones que equivalen cincuenta por ciento (50%) sobre la totalidad que posee “EL ACCIONISTA”, sobre “LA SOCIEDAD”, éste último se compromete a transferirle en propiedad el referido cincuenta por ciento (50%) de las acciones que sobre la totalidad es propietario las cuales equivalen a SIETE (07) ACCIONES…Sic”, asumió la obligación de transferirle al aquí accionante las siete (7) acciones de las 14 que tiene en propiedad en la empresa “ABASTO Y LICORERÍA DON PANCHO 2010, C.A.”, y el aquí accionado asumió frente al accionante vendedor, entre otras obligaciones, la establecida en la cláusula segunda, la cual establece: “…“El ADQUIRIENTE” se compromete a entregar a “EL ACCIONISTA” la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (USA$ 3.885,99), monto este que equivale al cincuenta por ciento (50%) del total de las utilidades netas y líquidas generadas desde el mes de diciembre de 2.019 hasta el 9 de mayo 2.020, de la administración ejercida exclusiva por él; de la siguiente manera: a) En el días de hoy entrega la cantidad de DOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (USA$ 2000,00), b) La cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (USA$ 1.885,00) dentro de los sesenta (60) días contiguos siguientes contados a partir de la fecha de suscripción del presente documento, pudiendo realizar abonos parciales, de igual manera dentro de este mismo plazo “EL ADQUIRENTE” deberá pagar las cantidades de dinero que resultasen como utilidades netas y líquidas por el periodo que va desde el 10 de mayo de 2020 hasta el 7 de julio de 2020; queda entendido que hasta tanto “EL ADQUIRENTE” no pague o entregue la totalidad de dichas utilidades “EL ACCIONISTA” no estará obligado a cumplir con su obligación de traspasar las acciones a “EL AQUIRENTE”…Sic”; ambas partes asumieron obligaciones recíprocas haciendo bilateral dicho contrato y así se establece.
En cuando al segundo requisito de procedencia de la acción resolutoria del contrato, como es el incumplimiento del accionado en las obligaciones contractuales asumidas en dicha instrumental, este juzgador disiente del accionante y del a quo, quien acogiendo lo afirmado por el accionante como fundamento de la acción de resolución, como es la violación de la cláusula quinta del contrato de marras, decidió en la recurrida así:
“…Con la suscripción del presente contrato “ LAS PARTES” se obligan a normalizar la administración y la contabilidad de “ LA SOCIEDAD”, para lo cual: a) “EL ACCIONISTA” se incorporará de manera inmediata a la administración de la sociedad mercantil, entregándole una copia de las llaves de acceso al fondo de Comercio; b) todas las compras de productos serán realizadas de manera conjuntas; c) Se instalará una máquina fiscal, en donde quedarán registradas todas y cada una de las ventas realizadas por el fondo Comercio; d) Todas las ventas realizadas serán depositadas en una cuenta bancaria aperturada en una institución bancaria intestada a la sociedad mercantil “ ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010, C,A.”, e) Se instalará un sistema administrativo denominado “Valeri”; f) se adquirirá de manera inmediata un punto de venta pagadas a través de tarjetas electrónica; g) En caso de ventas pagadas por transferencias bancarias, las misma deberán ser realizadas en cuenta bancaria cuyo titular deberá ser a la sociedad mercantil “ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010, C,A.”; h) se llevará un registro mercantil diario sobre ventas pagadas en divisas extrajeras, las cuales deberá ser declaradas en la moneda que corresponda…”
Desprendiéndose del libelo de demanda que el actor alega que en el mes de diciembre de 2019 de manera verbal el ciudadano ARTURO JESUS SALAS FELICE acordó un contrato de compra venta con el ciudadano LUIS FERNANDO CASTILLO CARUCI, el cual versa en la venta del cincuenta (50%) por ciento del paquete accionario del cual es propietario el ciudadano ARTURO JESUS SALAS FELICE, en la sociedad ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010, C.A, siendo objeto de venta siete (07) acciones cuyo valor pactado fue por la cantidad de SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (USA$ 6.189,00). Siendo que desde el mismo mes de diciembre del año 2020 el ciudadano LUIS FERNANDO CASTILLO CARUCI tomó posesión del fondo de comercio antes referido, ejerciendo control y administración del mismo no permitiendo que el ciudadano ARTURO JESUS SALAS FELICE pudiese ejercer la coadministración del mismo, arguyendo que se le prohibió la entrada al mismo la entrada al local.
Resultando que la obligación de hacer versa sobre la normalización de la administración y contabilidad del Fondo de Comercio “ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010 C.A”, por cuanto la misma fue pactada, con voluntad expresa de las partes obligándose recíprocamente, constando en la cláusula Sexta (f. 15 de la Pieza Principal) lo que a continuación se transcribe:

“SEXTA: El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en el presente documento por cualquiera de las “LAS PARTES” generará a favor de la parte que no hubiere incumplido el pago por concepto de daños y perjuicios un monto equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las ventas brutas generadas por “LA SOCIEDAD” en el mes inmediato anterior…”

Correspondiendo a esta Juzgadora, luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales, evidenciar si en efecto la conducta del demandado en el caso de resolución de contrato incoado bajo la cláusula Quinta invocada por la parte actora, incurrió en el incumplimiento. A razón de ello, se considera pertinente traer a estrado las actuaciones que constan en el cuaderno de medidas signado con la nomenclatura KH03-X-2021-000002, mediante el cual se decretó medida cautelar innominada en fecha de 19/02/2021 (f. 12 del Cuaderno de Medidas) al Fondo de Comercio “ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010 C.A” en la cual se designó administrador Ad-Hoc, al ciudadano VINICIO BOCARANDA, para actuar como ADMINISTRADOR JUDICIAL, siendo notificado de dicha designación en fecha 19/02/2021 (f.15 del Cuaderno de Medidas), aceptando dicha designación y juramentándose en fecha 15/03/2021 (f. 16 del Cuaderno de Medidas). Constando en la actuación de fecha 27/04/2021 (f. 19 del Cuaderno de Medidas) que dicho administrador consignó oficio mediante el cual expresó y se transcribe:

“En el día de hoy dieciséis (16) de Abril del “2.021, comparece por ante este Juzgado el Licenciado VINICIO BOCARANDA, debidamente inscrito bajo el N° 6.973, designado por este Tribunal como Administrador Judicial, informo a este digno tribunal que en fecha quince (15) de Abril de 2.021, me traslade a la sede de la Firma Mercantil Abasto y Licorería Don Pancho 2010 C.A., sobre la cual recayó mi nombramiento de Administrador Judicial, siendo recibido por el ciudadano LUIS FERNANDO CASTILLO CARUCI, quien me prohibió el acceso a la entrada de dicho lugar, No pudiendo instalarme a dar cumplimiento a la medida dictada por este tribunal…” (Subrayado del Tribunal)

Acordándose en auto de fecha 20/05/2021 (f. 22 del Cuaderno de Medidas) la comisión a un Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren del Estado Lara para la debida instalación del referido administrador designado. Librándose despacho en misma fecha (f. 23 - 24 del Cuaderno de Medidas), Lo cual evidencia que la parte demandada, constando en auto de fecha 23/07/2021 la comisión emanada del Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara referente a la comisión N° KP02-C-2021-000041 debidamente cumplida. Compareciendo en fecha 03/08/2021 (f. 57 del Cuaderno de Medidas) el designado administrador judicial expresando y se transcribe:

“… Ante Usted con el debido respeto ocurro con el fin de: Informarle a este digno Tribunal que hasta la presente fecha el demandado Luis Fernando Castillo Carucí, ni los contadores públicos y/o dependientes por él designados me han suministrado información alguna sobre los Libros legales de contabilidad, libros de ventas y compra del IVA, claves y usuarios del portal del seniat y del semat, libros de Banco y facturas de compras y ventas de insumos; todo lo anterior entorpece la labor encomendada y hace nugatoria la designación recaída sobre mí, por lo que en aras de cumplir fielmente con la designación y de informarle a este tribunal sobre las realidades contables que se niegan a suministrarme es que acudo ante su competente autoridad…” (Negrillas y Subrayado del Tribunal)

Aunado a ello, el referido administrador consignó en fecha 26/10/2021 el informe de sus labores concluyendo y se transcribe:

“Ciudadana juez en base al trabajo realizado y observando los resultados de los análisis y cuadros estadísticos presentados en este informe considero que la administración que ejerce el ciudadano LUIS FERNANDO CASTILLO CARUCI en ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010, C.A adolece de control interno contable y administrativo básico que requiere una entidad comercial y por lo tanto, poniendo en alto riesgo el patrimonio de los accionistas” (Negrillas y Subrayado del Tribunal)

Considerando así que dicho administrador cumplió con las labores encomendadas, observando este Tribunal que su apreciación técnica funge como determinante para establecer la conducta del demandado y si esta confluye en un elemento para la resolución de contrato, ya que el mismo es un auxiliar del Tribunal y su labor, en criterio que comparte este Juzgado correlativo al insigne estudioso del Derecho Rodrigo Rivera Morales, en su libro Las Pruebas en el Derecho Venezolano, 2002 (p. 439): “… sirve como el medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia, por tener conocimientos especiales acerca de ella, hace para que sean apreciados por el juez…” concatenado con lo establecido por el estudioso Devis Echandía H. (p 287): “… es una actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de la gente”
Con lo anterior expuesto, este Juzgado evidencia, que el alegato de la parte actora mediante el cual arguye que el demandado ha prohibido la entrada del accionante y, por ende, no le permite ejercer la administración y contabilidad del Fondo de Comercio ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010 C.A., en efecto se configura en un abuso de derecho, contenido en el único aparte del artículo 1185 del Código Civil:

“Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”

Ahora bien, este Juzgado ajustado al principio del thema decidendum, se pronuncia sobre el alegato de la falta de máquinas fiscales y de un sistema administrativo que corroboren la actividad comercial, observándose que del Oficio N° 169/2021 (f. 96 – 108 de la Pieza Principal) remitido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera (SENIAT) constando en autos en fecha 09/08/2021, dispone que, en efecto, no existe Máquina Fiscal, concurriendo de igual forma el informe del Administrador Judicial designado en el Cuaderno de Medidas KH03-X-2021-000002, el cual en fecha de 07/09/2021 (f. 65 del Cuaderno de Medidas) el mismo dispone y se transcribe: “… me informa que la contadora de la empresa y encargada del proceso administrativo es la licenciada LORELIS FREITEZ… a la cual contacte vía telefónica, solicitando los recaudos pertinentes a su trabajo… La licenciada responde con un correo electrónico de fecha 4 de agosto de 2021 que ella no elabora la contabilidad de la empresa, no procesa libros de compras y ventas del impuesto a las ventas… Se evidencia que el señor LUIS CASTILLO no suministro la información correcta que se le pidió, por lo tanto no he tenido acceso a los archivos solicitados a esta profesional… Con respecto al punto de ventas utilizado en la sede de la firma mercantil, manifestó que es propiedad del centro social y recreativo Pérez Pecastil y la propietaria una señora de nombre Patricia, lo cual de entrada considero una situación irregular y que violenta los controles contables y administrativos de un negocio… Me manifestó el señor LUIS FERNANDO CASTILLO que las ventas de la firma (aparte del Punto de ventas) se depositan en su cuenta personal del banco de Venezuela…”
Además de otras irregularidades providenciadas por el Administrador en su respectivo informe, en fecha de 29/10/2021 (f.74 -160 del Cuaderno de Medidas) dejó constancia del análisis a las compras que debieron ser declaradas de forma mensual por impuesto a las ventas, el cual omitió de informar al SENIAT o en su defecto, dejó de contabilizar, siendo en consideración del Administrador Judicial “una muestra más del manejo irregular de la administración del negocio por parte del señor LUIS FERNANDO CASTILLO CARUCI, de ocultar información a los entes reguladores de la economía del país, lo cual se traduce, en caso de una fiscalización a esta empresa de multas y sanciones que afectarían gravemente el patrimonio de sus accionistas.” (sic) (Negrillas y Subrayado del Tribunal), concluyendo los resultados anteriormente transcritos sobre el carente control interno contable y administrativo suponiendo un alto riesgo al patrimonio de los accionistas.
Por los hechos considerados ut supra, este Juzgado evidencia que la administración y contabilidad del Fondo de Comercio “ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010, C.A”, es ejercida por el ciudadano LUIS FERNANDO CASTILLO CARUCI de manera particular, contraviniendo la cláusula Quinta del contrato por él suscrito con el ciudadano ARTURO JESUS SALAS FELICE, ejerciendo un derecho que causa un daño por ser irregular o anormal, al transgredir su ejercicio generando que comprometen el patrimonio de la parte actora, siendo suficientes lo constado en actas procesales para que este Juzgado declare que dicha conducta ejecutada por la parte hoy demandada, genera efectos de resolución de contrato. Así se establece.
En consecuencia, este juzgador disiente de la recurrida y considera:
Es falso que el accionado haya estado en posesión del Fondo Comercio de la sociedad mercantil “ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010, C.A.”, ya que dicha afirmación es un error conceptual, dado que esa figura de separación de fondo Comercio de la sociedad mercantil no se ha dado con el caso de autos, por cuanto el artículo 151 del Código Comercio, el cual preceptúa: “…La enajenación de un fondo de comercio, perteneciente a firma que esté o no inscrita en el Registro Mercantil, o la de sus existencias, en totalidad o en lotes, (AMV Venezuela Legal) de modo que haga cesar los negocios de su dueño, realizada a cualquier título por acto entre vivos, deberá ser publicada antes de la entrega del fondo, por tres veces, con intervalo de diez días, en un periódico del lugar donde funcione el fondo o en lugar más cercano, si en aquél no hubiere periódico; y en caso de que se trate de fondos de un valor superior a los diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), y dentro de las mismas condiciones, en un diario de los de mayor circulación de la capital de la República. Durante el lapso de las publicaciones a que se refiere el encabezamiento de este artículo, los acreedores del enajenante, aun los de plazo no vencido, pueden pedir el pago de sus créditos o el otorgamiento de garantía para el pago”; contempla es la enajenación del fondo de Comercio, lo cual no es el caso sub lite, en el cual en criterio de este juzgador, lo que ocurrió es una administración de hecho de la sociedad mercantil “ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010, C.A.” por parte del accionado, en franca violación de la normativa legal que rige el contrato de Sociedad como es, que la compañía anónima está integrada por tres órganos que son: La administración, la Asamblea de accionistas y el Comisario. Los integrantes de la administración son designados por la asamblea ordinaria de accionistas tal como prevé el ordinal 2 artículo del artículo 275 del Código de Comercio, el cual preceptúa: “…La asamblea ordinaria: …Omissis… 2º Nombra los administradores, llegado el caso…Sic”; porque el encabezado de la supra transcrita cláusula quinta, es muy clara, cuando establece que el objeto del contrato de marras de la siguiente manera: “…Con la suscripción del presente contrato “LAS PARTES” se obligan a normalizar la administración y la contabilidad de “LA SOCIEDAD”; entendiendo por ésta, la persona jurídica “ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010, C.A.” y no al fondo de comercio como erróneamente lo calificaron los contratantes; y resulta, que para cumplir con dicha obligación por las partes, dado a que el propio accionante afirma y así quedó estampado en el contrato objeto de este proceso, que él le cedió al aquí accionado 7 de las 14 acciones que tenía en propiedad dentro de la supra referida compañía , equivaliendo esa cesión o venta al cincuenta por ciento (50%) del capital social de dicha empresa, y de que el accionado había pagado esa cesión o venta al accionante, en especies y mejoras a dicha empresa por la cantidad del equivalente a 6.189,00 Dólares de los Estados Unidos de Norte América, pero que no había hecho la cesión respectiva en el –libro de accionistas de la compañía; pues las obligaciones de la cláusula quinta del contrato de marras supra transcrita y que le imputa incumplidas al accionado, no existen legalmente, en virtud de lo siguiente: Si bien es cierto que en la letra a, de dicha cláusula quinta establecieron: “…EL ACCIONISTA” se incorporará de manera inmediata a la administración de la sociedad mercantil entregándole una copia de la llaves de acceso al Fondo de Comercio…Sic”; legalmente ese hecho de incorporación del demandado como accionista no se dio con la suscripción del contrato de marras; ya que al ser la empresa ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010, C.A; una entidad de carácter mercantil tipo Compañía anónima, pues el accionado, hasta tanto no se haya celebrado una asamblea de accionistas de ésta en la cual se acuerde la cesión de las 7 acciones, que el accionante en el libelo reconoce haberle vendido al accionado y que a su vez éste ya le había pagado el precio de venta convenido, tal como se infiere de los artículos 272, 275 y 296 del Código de Comercio los cuales preceptúan:
“Artículo 272. Los accionistas deben asistir a las asambleas”.
“Articulo275. La Asamblea ordinaria:
1 Discute y aprueba o modifica el balance, con vista del informe del Comisario.
2Nombra los administradores, llegado el caso.
3Nombra los comisarios.
4 Fija la retribución que haya de darse a los administradores y comisarios, si no se halla establecido en los estatutos.
5 Conoce de cualquier otro asunto que le sea especialmente sometido”.

“Artículo 296 La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados.
En caso de muerte del accionista, y no formulándose oposición, bastará para obtener la declaración del cambio de propiedad en el libro respectivo y en los títulos de las acciones, la presentación de estos títulos, de la partida de defunción y, si la compañía lo exige, un justificativo declarado bastante por el Tribunal de 1º Instancia en lo Civil, para comprobar la cualidad de heredero.”
Y no conste en el libro de accionistas de dicha empresa, la cesión de las 7 de 14 acciones que dice el accionante haberle vendido como accionista en dicha empresa al accionado, tal como lo exige el supra transcrito artículo 296, pues éste último no puede ser reconocido como accionista por la referida empresa; por lo que legalmente el único accionista en dicha empresa es el aquí accionante.
A su vez, al no haberse realizado la asamblea de accionista en la cual se hubiese designando al accionado como parte integrante de la administración de la empresa tal como lo exige el supra transcrito el artículo 275, es un error imputable en criterio de quien emite el presente fallo al aquí accionante, quien según su propio dicho, en el libelo de demanda, afirma ser el único accionista y administrador de la empresa ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010 C.A, lo cual a su vez constituye su incumplimiento respecto del objeto establecido en la supra transcrita cláusula quinta, como es, que con la suscripción del mismo se obligan a normalizar la administración y contabilidad de la empresa; hechos éstos que son fundamentales para demostrar que las obligaciones establecidas en dicha cláusula la cual establece :
“…Con la suscripción del presente contrato “ LAS PARTES” se obligan a normalizar la administración y la contabilidad de “ LA SOCIEDAD”, para lo cual: a) “ EL ACCIONISTA” se incorporará de manera inmediata a la administración de la sociedad mercantil, entregándole una copia de las llaves de acceso al fondo de Comercio; b) todas las compras de productos serán realizadas de manera conjuntas; c) Se instalará una máquina fiscal, en donde quedarán registradas todas y cada una de las ventas realizadas por el fondo Comercio; d) Todas las ventas realizadas serán depositadas en una cuenta bancaria aperturada en una institución bancaria intestada a la sociedad mercantil “ ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010, C,A.”, e) Se instalará un sistema administrativo denominado “Valeri”; f) se adquirirá de manera inmediata un punto de venta pagadas a través de tarjetas electrónica; g) En caso de ventas pagadas por transferencias bancarias, las misma deberán ser realizadas en cuenta bancaria cuyo titular deberá ser a la sociedad mercantil “ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010, C,A.”; h) se llevará un registro mercantil diario sobre ventas pagadas en divisas extrajeras, las cuales deberá ser declaradas en la moneda que corresponda…”.
Imputadas como incumplidas por el accionado, legalmente no son obligaciones de éste sino de la empresa “ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010 C.A”, a tal punto que así se determina de la prueba de informes del SENIAT cuyas resultas cursan del folio 96 al 108 del presente expediente, de la cual hace referencia como obligada a instalar maquina fiscal, es a dicha empresa y no al fondo de comercio de ésta como erróneamente lo concibe y alega el accionante en el libelo de demanda, ya que la referida empresa está legalmente bajo la responsabilidad del accionante como único accionista accionista y administrador que dice ser de ella; todo ello conforme a lo establecido en el artículo 266 eiusdem el cual preceptúa: “Los administradores son solidariamente responsables para con los accionistas y para con los terceros: 1º De la verdad de las entregas hechas en caja por los accionistas, 2º De la existencia real de los dividendos pagado,3º De la ejecución de las decisiones de la asamblea,4º Y en general, del exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales.”, y así se establece.
Aparte de lo precedentemente establecido, no puede dejar pasar por alto este juzgador la ilegalidad cometida por las partes al amparo del contrato de marras, según el accionante en su afirmación en el libelo de demanda, se repartieron utilidades de la empresa “ABASTO Y LICORERIA DON PANCHO 2010 C.A” señalada en clausula segunda del contrato objeto de pretensión de resolución en este proceso, cuando señalan: “…“EL ADQUIRENTE” se compromete a entregar a “EL ACCIONISTA” la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (USA$ 3.885,00), monto este equivale al cincuenta por ciento (50%) del total de las utilidades netas y líquidas generadas desde el mes diciembre de 2.019 hasta el 9 de mayo del 2.020, de la administración ejercida de manera exclusiva por él; de la siguiente manera: a) En el días de hoy entrega la cantidad de DOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (USA$ 2.000.00) cantidad de UN MIL COCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS (USA$ 1.885.00) dentro de los sesenta (60) días continuos siguientes contados a partir de la fecha de suscripción del presente documento, pudiendo realizar abono parciales, de igual manera y dentro de este mismo plazo “EL ADQUIRENTE” deberá pagar las cantidades de dinero que resulten como utilidades netas y liquidas por el periodo que va desde el 10 de mayo de 2020 hasta el 7 de julio de 2020; queda entendido que hasta tanto “EL ADQUIRIENTE” no pague o entregue la totalidad de dichas utilidades, “EL ACCIONISTA” no estará obligado a cumplir con su obligación de traspasar las acciones a “ EL ADQUIRENTE”…Sic”.
En perjuicio de dicha empresa, la cual no tiene contrato alguno con el accionado y que con ocasión del contrato de marras, por error de hecho y de derecho de las partes, creyendo que el accionando quedaba legalmente en posesión y administración del fondo de comercio de dicha empresa, cuando lo legalmente es, que establecieron de hecho una administración ilegal de la persona jurídica en referencia y se repartieron “utilidades del fondo de comercio” (según las partes), desde el periodo de diciembre de 2019 hasta el de mayo del 2020; siendo que en primer lugar, las utilidades obtenidas en el ejercicio fiscal de una compañía anónima (y no del fondo comercio) se hace anualmente, luego de aprobado el balance y estado financiero de ganancias y pérdidas, y aprobado por la asamblea ordinaria de accionistas tal como lo prevé el artículo 275 ordinal 1° ibídem en concordancia con el artículo 307 eiusdem, el cual preceptúa: “No pueden pagarse dividendos a los accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas…sic.”; supuesto de hecho que no es el caso su lite en el cual se contrató bajo error de hecho y de derecho, creyendo que se estaba entregando para administrar un fondo de comercio de una compañía anónima al accionado, cuando se estaba ilegalmente estableciendo a este último como administrador de hecho de ésta, al no haber sido designado obviamente por la Asamblea de accionista, haber distribuido “utilidades” de forma ilegal tal como ha sido expuesto supra y que incluso puede haberse cometido con ello ilícitos tributarios y así se establece
De manera, que en base a lo precedentemente expuesto se ha de concluir, que la pretensión de resolución del contrato de autos no cumple con los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 1167 del Código Civil supra transcrito y que la recurrida al declarar procedente dicha acción no se ajustó a lo establecido en dicha norma; por lo que lo decidido sobre este particular se ha de revocar, y así se decide.
En cuando a la pretensión, que las cantidades de dinero entregada por el accionado al accionante al suscribir el contrato objeto de este proceso quede en beneficio de este último como compensación de los daños y perjuicio causados por el hecho que, desde el día 8 de junio del 2020 ha ejercido el control absoluto y administrativo del fondo comercio y el no registro de todas las operaciones con ocasión de ello, este juzgador disiente del accionista sobre esta pretensión, la cual se ha declarado improcedente en virtud que de acuerdo al artículo 1167 del Código Civil el cual preceptúa: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”; ya que la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato está sujeta a la procedencia de la acción de cumplimento de contrato o de la resolución de éste, que en el sub iudice sería la resolución del contrato; por lo que al haber sido revocado lo decidido por el a quo sobre dicha pretensión y haber decidido en consecuencia sin lugar la pretensión de resolución de contrato de marras, pues se hace igualmente improcedente la pretensión de indemnización de daños y perjuicios en referencia e igualmente obliga a disentir del a quo, quien en la recurrida acordó esa pretensión y sustituyendo por una distinta a la peticionada cuando en el dispositivo del fallo impugnado, específicamente en el particular segundo estableció: “…SEGUNDO: Se ordena designar Experto a los fines de calcular el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las ventas brutas generadas en el mes inmediato anterior al incumplimiento del contrato de conformidad con la cláusula Sexta del mismo, a los fines de indexar el valor de las referidas ventas al tipo de cambio estipulado por el Banco Central de Venezuela a la fecha de su realización en Bolívar Digital…”; lo cual en criterio de este juzgador, hace en consecuencia obligatorio revocar lo decidido sobre este particular; por lo que la apelación interpuesta por el accionado contra la recurrida ha de ser declarada con lugar, revocándose en consecuencia la misma, declarándose sin lugar la acción de resolución del contrato y de indemnización de daños y perjuicios, y así se decide.
En cuanto a la adhesión a la apelación planteada ante esta alzada de acuerdo a lo establecido en el artículo 299 del Código Adjetivo Civil, por el apoderado actor, abogado Filippo Tortorici Sambito por disentir del a quo, quien en la recurrida, en el particular de que la pretensión de la entrega del fondo de comercio estableció que debía ser ventilado por un procedimiento autónomo, por cuanto considera que la declaratoria de resolución del contrato ordenando la devolución del fondo de comercio acarrea afectos ex tunc, es decir, retrotrae las cosas al momento de la suscripción del contrato ordenando la devolución del fondo; este juzgador comparte el criterio del referido apoderado actor, ya que esos efectos son señalados por el autor patrio Melich Orsini José, quien en su obra “Doctrina general del contrato”. 5ta Edición, primera reimpresión. Serie Estudios 61. Caracas 2012. Página 740. Haciendo mención al artículo 1458 del Código Civil italiano afirma:
“…Aun cuando nuestro vigente Código Civil trasladó el texto referente a la acción resolutoria desde la sección referente a las obligaciones condicionales a la relativa a los efectos del contrato, no puede dudarse de que la acción resolutoria -conforme su tradición histórica- por estar concebida para determinar los efectos del contrato y colocar a las partes en la misma situación en que estarían si ellas no hubiesen celebrado jamás el contrato, implica los que se han llamado “efecto liberatorio” y efecto recuperatorio”
El llamado “efecto liberatorio” significa que pronunciada por sentencia firme la resolución del contrato, ninguna de las partes queda ya obligada a cumplir las obligaciones que imponía el contrato disuelto. El efecto recuperatorio significa que aquellas prestaciones que eventualmente hubieren cumplido ambas partes o algunas de ellas antes de que se hubiera pronunciado la resolución deberán ser reintegradas a quien las haya cumplido. Pero aplicar tal “efecto recuperatorio” en la práctica no es tan sencillo, pues además de tener que considerar la situación de los terceros hayan podido suceder al obligado a efectuar la restitución en la condición de su causahabiente a título particular, hay que considerar que a veces aun ni entre las propias partes existe ya posibilidad de efectuar tal restitución porque alguna de ellas o ambas han consumido la prestación recibida o, por otra razón análoga, ella no sea susceptible de restitución en especie…Sic”.
Pero en virtud de lo precedente decidido, es decir, de declarar con lugar la apelación efectuada por el accionado ante la recurrida, revocándose en consecuencia la misma, declarándose sin lugar la acción de resolución de contrato y de indemnización de daños y perjuicios, obliga a declarar sin lugar la adhesión a la apelación de autos, y así se decide.
DISPOSITIVA
En virtud de las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decide:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Jerman Escalona inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 51.241, en su condición de apoderado judicial del accionado LUIS FERNANDO CASTILLO CARUCI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.736.459, contra la sentencia definitiva de fecha 9 de marzo del corriente año dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, revocándose en consecuencia la misma.
SEGUNDO: En Virtud de lo procedentemente decidido se declara SIN LUGAR la demanda de resolución de contrato y de indemnización de daño y perjuicio incoada por el accionante ARTURO JESÚS SALAS FELICE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.388.601, a través de su apoderado judicial Abogado Felippo Tortorici Sambito inscrito en el I.P.S.A bajo el N°45.954, contra el ciudadano LUIS FERNANDO CASTILLO CARUCI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.736.459.
TERCERO: SIN LUGAR la adhesión a la apelación planteada por el accionante Arturo Jesús Salas Felice, ya identificado.
CUARTO: De conformidad en el artículo 274 del Código Adjetivo Civil se condena en costas del presente recurso a la parte actora.
Publíquese y regístrese, incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia http://www.lara.scc.org.ve.
Déjese copia certificada de la referida sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintiséis (26) días del mes de septiembre del año dos mil veintidós (2022). Años: 212° y 163°.
El Juez Titular
El Secretario
Abg. José Antonio Ramírez Zambrano
Abg. Antonio José Ramos Parada
Publicada en esta misma fecha, siendo las ( ) y quedando anotada bajo el asiento del Libro Diario Manual Nº ( ).
El Secretario

Abg. Antonio José Ramos Parada
JARZ/mm