REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADO AMAZONA, BOLIVAR Y DELTA AMACURO. Ciudad Bolívar, 24 de Mayo de 2022 212° y 163° ASUNTO: FP02-U-2017-000014 SENTENCIA PJ066202200000016 Mediante escrito de fecha 27 de Septiembre de 2017,se interpuso Recurso Contencioso Tributario por los ciudadanosRafael Porrino Giannelli y Saúl Antonio Andrade, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números15.133.291 y 8.878.578, de profesión abogados, inscritos en el IPSA bajo los N° 114.450 y 52.653 respectivamente, actuando en su condición de coapoderados judiciales de la firma mercantil Operadora D.H.C., C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, bajo el N° 24 Tomo 17-A de fecha 27 de Enero de 2009, representación que se desprende de instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública del Municipio Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 21, Tomo 05 otorgado en fecha 30 de Enero de 2012 e instrumento poder autenticado ante la misma notaria y asentado bajo el N° 41, Tomo 108 de fecha 12 de Noviembre de 2014. Tal Recurso fue ejercido contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución del Sumario N° 2017/2234 de fecha 11 de Agosto de 2021, notificada en fecha 21 de Agosto 2021, emanada de la Superintendencia de Administración Tributaria de Caroní. En fecha 2 de Octubre de 2017 se le dio entrada al presente Recurso Contencioso Tributario bajo el epígrafe en referencia, y se ordenó la notificación a las partes (ver Folio 75). Estando las partes a Derecho, este Tribunal Superior Contencioso Tributario, mediante Sentencia N° PJ0662019000017 de fecha 7de Agosto de 2019, Admite el recurso (ver Folio 133). Estando en el lapso procesal para promover pruebas, en fecha 5 de Febrero de 2020, la representación de la contribuyente consignó escrito promoviendo la prueba de Experticia Contable (ver Folio 180), la cual fue Admitida mediante Sentencia Interlocutoria N° PJ0662020000006 de fecha 13 de Febrero de 2020 (ver Folio 183) En fecha 30 de Noviembre de 2021, la representación judicial de la contribuyente a los efectos de evacuar prueba de experticia contable, designó al Licenciado Johnny José Salazar Carmona, cedula de identidad V-12.006.221, inscrito en el C.N.P.C. bajo el N° 69.395 (ver Folio 220). En virtud de que la representación de la Administración Tributaria Municipal no concurrió a la designación de su experto, este Juzgado en aras de salvaguardar la garantía constitucional del Debido Proceso y el Principio de la Tutela Judicial Efectiva, procedió a designar como experto contable a la Licenciada Jhoanny Osuna, venezolana, cedula de identidad 14.779.046, inscrita en el C.N.P.C bajo el N° 62.122, y como experta contable por el Tribunal se designó a la Licenciada Deborah Liliana Calma de Gener, venezolana, cedula de identidad N° 12.189.177, e inscrita en el C.N.P.C 135.687 (ver Folios 222 al 234). En fecha 24 de Febrero de 2022, la Licenciada Deborah Liliana Calama de Gener, mediante diligencia solicitó una prórroga de Quince (15) días, para culminar la Experticia y consignar el correspondiente Informe, lo cual fue acordado por este Juzgado (ver Folios 235-236). En fecha 31 de Marzo de 2022, fue consignado por ante la Unidad Receptora de Documentos (URDD) de este Palacio de Justicia, el Informe de la prueba de Experticia Contable. (ver Folios 237 al 245) -I- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS De acuerdo con los elementos que rielan en autos, el acto administrativo surge con ocasión a procedimiento de Fiscalización y Determinación llevado a cabo por la Unidad de Fiscalización y Auditoría adscrita a la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal del Municipio Caroní, facultada mediante Providencia Administrativa N° 681-2016, en materia de Impuesto sobre la Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos del 01/01/2011 al 31/12/2014, ambos inclusive. De la referida actuación, se emitió y notificó Acta Fiscal N° 263/2015 de fecha 27 de Abril de 2015, la cual contiene el reparo por diferencia por concepto de impuesto causado y no pagado, para la fecha del referido acto preparatorio, por la cantidad de Ochenta y Nueve mil Quinientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs 89.559,98). Una iniciado el Sumario Administrativo, la Administración Tributaria Municipal, se dejó constancia que a través de un procedimiento de determinación sobre base cierta, se generó un Reparo Fiscal, causando una disminución ilegítima del impuesto a cancelar, lo cual encuadra dentro del supuesto sancionatorio contenido en el artículo 82 literal e de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar. Como resultado de esa instancia administrativa, se emitió acto administrativo contenido en la Resolución N° 2017/2234, en fecha 11 de Agosto de 2017, en la cual se determinaron las siguientes obligaciones tributarias: IMPUESTO MULTA 89.559,98 44.779,99 -II- ARGUMENTOS DE LAS PARTES La representación de la contribuyente en su escrito alegó lo siguiente: La representación judicial de la contribuyente, en su escrito de Recurso Contencioso Tributario, a los efectos de desvirtuar el contenido del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 2017/2234 de fecha 11 de Agosto de 2017, alega lo siguiente: 1. De la Violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, en virtud de la no apreciación de los alegatos técnicos y jurídicos, expuestos en el escrito de descargos. 2. Violación del Principio de Culpabilidad que rige el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la Administración Pública, por cuanto ratifico la sanción impuesta a su representada, aún cuan era evidente que la misma actuó conforme a lo previsto en la Ordenanza sobre la materia, y acatando la interpretación que de Ingresos brutos prevé el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. 3. Violación del Principio de la Capacidad Contributiva, por cuanto la resolución apreció e incluyó erradamente conceptos salariales dentro de la base imponible de impuestos. 4. Violación al Principio de la NO Confiscatoriedad de los Tributos, que al incluir dentro de los ingresos brutos todos aquellos componentes que no constituyen ingresos propios como el caso del 10% por servicios, obliga a la empresa a soportar una carga fiscal exagerada y desproporcionada, desbordando la capacidad contributiva. 5. Del Falso Supuesto de Derecho, que el Municipio Caroní interpretó de manera errónea la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, al considera como ingresos brutos mensuales obtenidos por la empresa, los recargos del 10% de servicio sobre consumo. Que la Resolución recurrida aplicó de forma errónea el artículo 82 de la Ordenanza y aplicó sanción con multa del 50% por considerar que había omitido ingreso de manera legítima. En virtud de que la Administración Tributaria Municipal omitió la presentación de Informes, en aras de salvaguardar el principio Constitucional de la Tutela Judicial Efectiva, serán considerados como alegatos lo supuestos contenidos en el acto administrativo contenido en la Resolución N° 2017/2234 de fecha 11 de Agosto de 2017, en tal sentido tenemos: “Que se evidencia del Acta Fiscal … así como del cuadro analítico que forma parte integrante de la misma, que durante los periodos objeto de la revisión fiscal … se le determinó un impuesto producto de sus ingresos brutos por la cantidad de …, surgiendo una diferencia por concepto de impuesto causado y no pagado, a favor de la municipalidad." “Que se evidencia en la motivación del Acta Fiscal… y del cuadro analítico anexo al expediente que la sociedad mercantil…, incurrió en omisión, causando una disminución ilegitima del impuesto a cancelar, encontrándose incursa en el supuesto sancionatorio establecido en el Artículo 82 Literal “e” de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Similar, que dispone: “Serán sancionados en la forma prevista en este artículo, los contribuyentes que: 1) Presentaren la declaración del movimiento económico con datos falsos u omisiones debidamente comprobados, causando para ello una disminución ilegítima del impuesto, con multa cuyo multo oscilará entre el veinticinco y setenta y cinco por ciento (25 y 75%) del tributo omitido.” “Que de conformidad con lo dispuesto en la norma antes citada, se aplica el supuesto sancionatorio establecido en el 82 Literal “e” de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, el cual establece una sanción con dos límites, uno menor y uno mayor, por lo que resulta necesario establecer el término medio, el cual será la referencia para la imposición de la sanción respectiva, en el presente caso, el término medio es el CINCUENTA POR CIENTO (50%) del tributo omitido…”. -III- DE LAS PRUEBAS TRAÍDAS AL PROCESO La representación judicial de la contribuyente promovió la prueba de Experticia Contable, a los efectos de demostrar: 1) Que dentro de las facturas correspondientes al área de alimentos y bebidas del Hotel, se hace una discriminación del 10% reflejado en las facturas de servicios otorgados por los clientes a los mesoneros. 2) Que de la Sumatorio de las cantidades correspondientes al diez por ciento (10%) reflejado en las facturas como servicio de mesonero, se podrá constatar que coincide con el monto determinado por los funcionarios de Superintendencia de Administración Tributaria del Municipio Caroní. 3) De la sumatoria de los subtotales de las facturas, se podrá constatar que la misma se corresponde con los montos declarados por su representada en cada uno de los ejercicios fiscales objeto de fiscalización. Al ser consideradas legales y pertinentes, fueron Admitidas por este Tribunal mediante Sentencia Interlocutoria N° PJ0662020000006 de fecha 13 de Febrero de 2020. En fecha 31 de Marzo de 2022, las expertas designadas por este Tribunal en representación de la Administración Tributaria Municipal y de este Juzgado, así como el designado por la contribuyente, consignaron Informe de Experticia contable, en el mismo se observan facturas donde se discrimina el 10% del servicio, así como recibos de pago de nómina donde se demuestra el desembolso. Con relación al Informe de Experticia, las expertas al referirse a la forma en la cual la contribuyente registra y declara los ingresos a para ser gravados de acuerdo a la Ordenanza de Municipal de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, señalan: “Sin Embargo, las ventas registradas en las declaraciones de sus declaraciones de Ingresos Brutos a la Superintendencia de Administración Tributaria del Municipio Caroní, están declarados de acuerdo a como se origina o causa el ingreso y no de acuerdo a como se factura. Explicando lo anterior, por ser un hotel, existe una manera diferente de llevar el control de los ingresos, el cual se divide en dos fases, la primera e s cuando se origina la venta (cuando se registra el huésped y realiza todos sus consumos) y cuando el huésped termina el servicio, momento el cual se realiza la factura. En ocasiones el huésped pasa de un mes a otro, por lo que en la declaración de la alcaldía está registrado es lo consumido en el mes y no lo facturado como en las declaración del Impuesto al valor agregado.” De acuerdo con las Cédulas de Auditoria elaboradas por la Experticia, sobre el libro de Ventas, se observa que la columna correspondiente a las ventas exentas concuerdan con la diferencia plasmada en el cuadro analítico que acompaña al Acta Fiscal N° 263/2015, lo cual demuestra que efectivamente que los funcionarios de la Administración Tributaria Municipal incorporaron a la base de imposición las cantidades declaradas en el IVA como exentas y reflejadas como tal en su libro de Ventas, de acuerdo con Cedula de Auditoría. En el mismo orden de ideas, considera jurisdicente, es necesario citar los fundamentos de la metodología empleada por la Administración Tributaria Municipal para la determinación de los reparos, de acuerdo con el Acta Fiscal N° 263/2015 en su motiva señala: “Las diferencias existente en los períodos fiscalizados correspondiente al ejercicio… fueron determinada mediante un análisis realizado a los registros contable presentadopor la empresa las diferencias encontradas fueron comparadas en un cuadro analítico arrojando diferencia en ingresos presentados que a su vez fueron confrontados con el libro contable, Declaración ISLR y Estados Financieros… Por lo antes señalado se procede a la determinación Sobre Base Cierta tomando en consideración los Ingresos registrados en su libro de venta, ISLR e Iva para los años Fiscalizados los cuales se encuentras respaldado por sus Estados Financieros, realizando el cálculo respectivo a la porción corresponde al Municipio Caroní, para cada período Auditado.” Con relación al 10% facturado por concepto de servicio, la Experticia Contable, expuso: “Los siguientes recibos generado por la sociedad mercantil OPERADORA D.H.C., C.A., son pagos de nóminas al personal que laboraba como mesonero, en dicho instrumento se refleja el diez (10%) de comisión cancelado por los clientes a los mesoneros. Tal como se muestra en los siguientes recibos de pago las comisiones eran canceladas a sus trabajadores, si bien era reflejado en las facturas de ventas era motivado para dar muestra al cliente de forma detallada el cobro del servicio de restaurante, y por ser parte del pago del empleado, forma parte del pago de la nómina y por ende de las liquidaciones.” Como conclusión expusieron los Expertos: “Conforme a la verificación de documentos (i.e., libros de ventas, facturas, libros contables, relación de ingresos brutos anuales, recibos de nómina y de soportes correspondientes), se observó en los ejercicios…; que la Superintendencia de Administración Tributaria del Municipio Caroní en su actuación, considera como <> la cantidad de Bolívares Ochenta y Nueve Mil Quinientos Cincuenta y Nueve con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 89.559,98) por concepto del diez (10%) por ciento no declarado en los ingresos brutos, sin bien se encuentra registrados en las facturas de ventas, también se puede ver como pago al personal (mesoneros) por corresponder a ellos bajo el concepto de porcentaje por servicio de restaurant. Dichos ingresos no incrementaron el patrimonio de la empresa OPERADORA D.H.C., C.A., ni son gravables…” Se resalta la inobservancia de la Administración Tributaria Municipal en cuanto al deber de consignar el expediente administrativa, tal como le fue solicitado en auto de fecha 2 de Octubre de 2017, de acuerdo con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 271 del Código Orgánico Tributario de 2014 aplicable ratione temporis. -IV- MOTIVACIONES PARA DECIDIR Visto los elementos que rielan en autos, y aun cuando la Administración Tributaria Municipal obvió el deber de remitir a esta instancia contenciosa el expediente administrativo contentivo de las actuaciones que dieron origen a las obligaciones tributarias objeto del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la representación de la contribuyente, considera este jurisdicente existen los elementos para emitir una decisión al respecto. En primera instancia, alega la representación de la contribuyente, que la Administración Tributaria Municipal en la instancia del Sumario Administrativo, no apreció los alegatos técnicos y jurídicos expuestos en los descargos, con ocasión al reparo por Omisión de Ingresos determinados por los funcionarios en el procedimiento de Fiscalización y Determinación; monto (Bs. 89.559,98) que sostiene la contribuyente están conformado por el 10% por servicio de mesonero. En este sentido, el Código de Procedimiento Civil, al referirse al principio general de la prueba y la carga probatoria, señala en su artículo 506: “Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.” En el mismo orden de ideas, el Código Orgánico Tributario publicado en G.O.N° 37.305 de fecha 17 de Octubre de 2001, aplicable ratione temporis, consagra en su artículo 156 el principio de libertad probatoria en los siguientes términos: “Art. 156. Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración.” Observa este jurisdicente que la representación de la contribuyente en su escrito de descargos se limitó a dar una explicación técnica de la procedencia de la diferencia determinada por la actuación fiscal, incluso se plasma en cuadros insertos en el escrito las diferencias determinadas por la Administración Tributaria Municipal (ver Folios 59 y 60), como herramienta para ilustrar la procedencia de tales diferencias, más sin embargo, en un escenario amplio de pruebas, las explicaciones técnicas pueden orientar al ponente al momento de valorar la procedencia del reparo, más sin embargo existen pruebas que necesariamente requieren de su complemento, tal como lo efectuó en esta instancia judicial con la prueba promovida y evacuada en su oportunidad procesal. En este sentido, es menester citar criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 000702 de fecha 27de Noviembre de 2013, caso William José Santana Torrealba y Sandra Milagros Martínez Mendoza contra Irían Santiago Osorio, al referirse a la pertinencia de la prueba sostuvo: “(…) Efectivamente, para saber si una determinada prueba tiene influencia directa en la causa, es importante revisar los principios de pertinencia y conducencia o idoneidad de éstas, a los efectos de acreditar los hechos alegados por las partes. En este sentido, será conducente si sirve de vehículo para trasladar los hechos a los autos, es decir, para demostrar la pretensión; y será pertinente si existe coincidencia de los hechos objeto de la prueba con los controvertidos, pues de lo contrario carecerá de valor para el proceso, aun si pretenden sumar hechos indirectos que no aportarán mayores elementos de convicción al juez. (…)” En la motiva de la Resolución del Sumario N 2017/2234 emitida por la Superintendencia de Administración Tributaria de Caroní en fecha 11 de Agosto de 2021, no se hace mención del elemento probatorio o no fue considerada como tal por ésta. En este sentido, corresponde a la representación judicial de la contribuyente, a través de los elementos pertinentes y legales, demostrar la situación que no le permitió cumplir con la obligación, más aún cuando el Código Orgánico Tributario consagra el principio de libertad probatoria “Artículo 166. Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración.” De acuerdo con lo observado en autos, considera este jurisdicente, que más allá de la violación de la garantía constitucional del debido proceso y del principio del Derecho a la Defensa, lo que se puede apreciar es una deficiente actividad probatoria por parte del contribuyente en la instancia del Sumario Administrativo. Así se decide. Con relación a los otros supuestos, este jurisdicente considera pertinente entrar a valorar la prueba de Experticia Contable promovida por la contribuyente y evacuada en el lapso procesal correspondiente; para lo cual y fueron designados Tres (3) expertos contables, Licenciados en Contaduría: Johnny Salazar, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.006.221, inscrito en el C.P.N.C. N° 69.395 nombrado por la contribuyente; este Tribunal Superior Contencioso Tributario nombró a la ciudadana Jhoanny Osuna, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.779.046, inscrita en el C.P.N.C N° 62.122, y en aras de salvaguardar el principio de la Tutela Judicial Efectiva y ante la no presencia de la representación de la Administración Tributaria Municipal, se designó a la ciudadana Deborah Liliana Calma de Gener, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.189.177 e inscrita en el C.P.N.C. N° 135.687. En el referido Informe de Experticia, los expertos en cuanto al control contable de los ingresos detallan: “…por ser un hotel, existe una manera diferente de llevar el control de los ingresos, el cual se divide en dos fases, la primera es cuando se origina la venta (cuando se registra el huésped y realiza todos sus consumos) y cuando el huésped termina el servicio, momento el cual se realiza la factura. En ocasiones el huésped pasa de un mes a otro, por lo que en la declaración de la alcaldía está registrado es lo consumido en el mes y no lo facturado como en la declaración del Impuesto al valor agregado.” Visto que la Administración Tributaria Municipal, al determinar los ingresos tomó como referencia el Libro de Ventas, las Declaraciones del ISLR e IVA, sin antes estudiar el sistema contable de la contribuyente (actividad que forma parte de la etapa de planificación en materia de auditoria); incurrió en un error de procedimiento, más aún cuando el IVA y el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, por ser tributos de naturaleza indirecta, y por cuanto el hecho imponible se materializa de forma diferente, resulta contrario a Derecho formular un reparo fiscal solamente basado en lo declarado y asentado en materia del IVA; más aún, cuando la actividad de Fiscalización, implica un examen de cada uno de los elementos constitutivos de la base imponible, lo cual exige el empleo de herramientas de auditoría para un justo examen de cada cuenta. Observa este jurisdicente, que la Experticia también arrojó como resultado, que el monto correspondiente al 10% de servicios que forma parte del complemento salarial del mesonero, está registrado en el Libro de Ventas como “ventas exentas”, de igual manera comprobó que la empresa le retribuye a cada mesonero su cuota parte correspondiente a este concepto (10% servicio). Ahora bien, una vez en contexto, este Tribunal Superior pasa a decidir sobre los alegatos esgrimidos por la representación de la contribuyente con relación a: • Violación del Principio de Culpabilidad que rige el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la Administración Pública, por cuanto ratifico la sanción impuesta a su representada, aún cuan era evidente que la misma actuó conforme a lo previsto en la Ordenanza sobre la materia, y acatando la interpretación que de Ingresos brutos prevé el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. • Violación del Principio de la Capacidad Contributiva, por cuanto la resolución apreció e incluyó erradamente conceptos salariales dentro de la base imponible de impuestos. • Violación al Principio de la NO Confiscatoriedad de los Tributos, que al incluir dentro de los ingresos brutos todos aquellos componentes que no constituyen ingresos propios como el caso del 10% por servicios, obliga a la empresa a soportar una carga fiscal exagerada y desproporcionada, desbordando la capacidad contributiva. • Del Falso Supuesto de Derecho, que el Municipio Caroní interpretó de manera errónea la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, al considera como ingresos brutos mensuales obtenidos por la empresa, los recargos del 10% de servicio sobre consumo. Que la Resolución recurrida aplicó de forma errónea el artículo 82 de la Ordenanza y aplicó sanción con multa del 50% por considerar que había omitido ingreso de manera legítima. Con relación al alegato por “Violación del Principio de Culpabilidad”, al determinar la Administración Tributaria una obligación sobre una errada apreciación de los hechos, y aplicar la consecuencia jurídica, por una supuesta disminución ilegitima del impuesto a pagar, se está en presencia de un vicio que anula el acto administrativo, y por supuesto su ejecutabilidad, en este sentido, considera este jurisdicente, que la representación de la contribuyente erró en la calificación por cuanto no se está en presencia de una violación del principio de Culpabilidad, sino, un vicio de Falso Supuesto de Hecho, el cual hace nulo el acto administrativo contenido en laResolución del Sumario N° 2017/2234. Así se declara. En el mismo orden de ideas, con relación a los alegatos de Violación de los principios de la Capacidad Contributiva y de la No Confiscatoriedad de los Tributos, ha sido el criterio de nuestro Tribunal Supremo en Sala Político Administrativa, caso Noel Motors Centro, C.A. contra Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, Sentencia 00946 de fecha 1 de Agosto de 2012: “A tal efecto, sostiene la representación judicial de la recurrente que la determinación del tributo por parte de la Administración Tributaria Municipal viola los principios de no confiscatoriedad del tributo y capacidad contributiva. El mencionado artículo dispone lo siguiente: “Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.” La citada disposición consagra el denominado principio de capacidad contributiva, que alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Asimismo, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva, y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición. Tal capacidad se manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal. Conforme a la no confiscatoriedad del tributo, aprecia este Supremo Tribunal que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas; tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico, en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido. En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes del contribuyente por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su cuantía, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.” De acuerdo a los elementos que rielan en autos, considera este jurisdicente, que la determinación efectuada por la Administración Tributaria Municipal, que arrojó como resultado una presunta omisión de ingresos, lo cual fue desvirtuado por la prueba de Experticia Contable promovida por la contribuyente, no constituye una violación a los principios constitucionales de la Capacidad Contributiva y No Confiscatoriedad del Tributo, al no estar contenida una desproporción imposición del tributo, sino que al incorporar unos ingresos que no pertenecen al contribuyente, es violatorio del principio de Justicia Tributaria, al no haber correspondencia entre el antecedente y el consecuente de la endonorma tributaria.Así se decide. Por lo que respecta al alegato sobre el Falso Supuesto de Derecho, por la errónea interpretación de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, al considerar el recargo del 10% de servicio de consumo, como ingresos propios de la contribuyente, lo cual generó la aplicación de una sanción del 50% de presunto tributo omitido. A tal efecto, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en G.O.N° 6.076 extraordinaria del 7 de Mayo de 2012, señala en su artículo 108 que trata sobre el carácter salarial de la propina, señala lo siguiente: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.” En este mismo orden de ideas, una vez determinada la responsabilidad en cuanto al gravamen aplicable, es forzoso para este Tribunal Superior Contencioso Tributario, en aras de salvaguardar la Tutela Judicial Efectiva, y por cuanto nuestra Constitución Nacional en su artículo 257, considera al proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, sobre la base de los elementos que rielan en autos, concluye que el reparo formulado en la etapa de Fiscalización por los funcionarios actuantes, se encuentra viciado de nulidad absoluta, al errar en la apreciación de los hechos, y aplicar una consecuencia jurídica, lo cual no constituye un Falso Supuesto de Derecho, sino un Falso Supuesto de Hecho, el cual generó la determinación de obligaciones sobre una base de imposición que no corresponde a la realidad económica del contribuyente, por lo tanto el Acto Administrativo contenido en la Resolución del Sumario identificada con el N° 2017/2234 se encuentra viciada de Nulidad Absoluta. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CONLUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario. En consecuencia: PRIMERO: Se Desvirtúan los Alegatos de la contribuyente referidos a la presunta violación de los Principios del Derecho a la Defensa, Capacidad Contributiva, No Confiscatoriedad del Tributo y de Culpabilidad. SEGUNDO: Se declara la nulidad absoluta del Acto Administrativo contenido en la Resolución del Sumario N° 2017/2234 de fecha 11 de Agosto de 2021, notificada en fecha 21 de Agosto 2021, emanada de la Superintendencia de Administración Tributaria de Caroní, por estar viciada del Falso Supuesto de Hecho. TERCERO: No aplica la condenatoria en costas. CUARTO: Se ADVIERTE a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario vigente y el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia (Sentencia Nº 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. Nº 2002-835), esta sentencia siadmite apelación por el quantum de la causa excede lasQuinientas (500) unidades tributarias. QUINTO; En virtud de que la presente decisión se emite dentro del lapso establecido en el artículo 304 del COT de 2020, se ORDENA la notificación a la contribuyente Operadora D.H.C., C.A. Líbrese la correspondiente notificación.- Publíquese, regístrese y emítase Dos (02) ejemplares del mismo tenor, uno de los cuales debe reposar en el copiador de sentencia y el otro a los fines de la notificación antes ordenada. Cúmplase.- Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, en Ciudad Bolívar, a los Veinticuatro (24) días del mes de Mayo del año Dos mil Veintidós (2022). Años: 212º de la Independencia y 163º de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO Firmado en Original ABG. JOSE GREGORIO NAVAS RIVERO. LA SECRETARIA Firmado en Original ABG. ARELIS C. BECERRA A. En esta misma fecha, siendo las Dos y Cinco minutos post meridiem (02:05a.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662022000016. LA SECRETARIA, Firmado en Original ABG. ARELIS C. BECERRA A.