TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, dieciocho (18) de abril del dos mil veintidós
211º y 163º

ASUNTO: KP02-R-2021-000291
PARTE DEMANDANTE: ELENA MERCEDES SMITH DE MALDONADO, NORA SMITH DE D’ELIA, MARY SMITH DE ECKHOUT, MARLENE SMITH DE GINER, EDITH SMITH DE ESPINOZ y SUCESIÓN SMITH CAMACHO, venezolanas, casadas, titulares de las cédulas de identidad Nro. V-1.261.862, V-2.910.105, V-3.226.353, V-3.243.907 y V-2.535.212, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: JAVIER FRANCISCO TORREALBA CARRASCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo matrícula Nro. 117.632.
PARTE DEMANDADA: ZAIDA MARINA PIÑA CRESPO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nro. V-7.368.462.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: JORGE RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo matrícula Nro. 90.085.
MOTIVO: CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS
SENTENCIA: DEFINITIVA

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo preceptuado en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se procede a hacer una síntesis de la controversia en los siguientes términos:
Se origina la presente incidencia cautelar, en virtud del escrito interpuesto en fecha tres (03) de agosto del 2021, por el abogado Javier Francisco Torrealba Carrasco, inscrito en el I.P.S.A. bajo matrícula Nro. 117.632, actuando como apoderado judicial de los ciudadanos ELENA MERCEDES SMITH DE MALDONADO, NORA SMITH DE D’ELIA, MERY SMITH DE ECKHOUT, MARLENE SMITH DE GINER y EDITH SMITH DE ESPINOZA, venezolanas, casadas, titulares de las cédulas de identidad Nro. V-1.261.862, V-2.910.105, V-3.226.353, V-3.243.907 y V-2.535.212, respectivamente, en su carácter de integrantes de la sucesión SMITH CAMACHO, y como causahabientes e hijas legítimas de los ciudadanos JUAN de DIOS SMITH SCHOTBORG y OMAIRA CAMACHO DE SMITH, en el cual solicitó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, arguyendo para ello los siguientes argumentos:
• Que la medida resulta necesaria “…por el riesgo manifiesto de la ciudadana ZAIDA MARINA PIÑA CRESPO, quien es Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. V-7.368.462, de que pueda vender, enajenar, hipotecar o realizar cualquier otro acto en perjuicio del interés legítimo de [sus] Apoderadas, en relación al Bien inmueble objeto del (sic) Juicio. En el sentido de que la ciudadana ya mencionada ha actuado fraudulentamente y de forma maliciosa alegando un Derecho que no es inherente a ella…Sic”.
El dieciséis (16) de agosto del 2021, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar, en los siguientes términos:
“…Ahora bien, sobre las medidas cautelares solicitada por la parte demandante, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que las que las medidas cautelares se decretaran siempre que exista presunción de buen derecho y peligro de mora. El humo de buen derecho es definido por el maestro Piero Calamandrei, como el cálculo de la probabilidad que el solicitante de la Medida, será en definitiva el sujeto del juicio de verdad, plasmado en la Sentencia, se trata de la apariencia del buen derecho emitiéndose un juicio preliminar, el cual no toca fondo, es decir que el fallo aparezca como ilusorio y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal. En el caso de autos el Tribunal valora las documentales aportadas junto al libelo de la demanda y ratificado en el referido escrito. El otro requisito, el peligro de mora, es la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño a los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico, asimismo aun cuando la parte no consigna los anexos en copia certificada, este Tribunal encuentra fundado el temor invocado y con fundamento en los artículos 26 y 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asi como en el artículo 191 del Código Civil Venezolano, se debe dar por consumado el peligro de mora.
Ahora bien la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso de los interesados a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección judicial oportuna de los intereses y derechos en disputa, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección preventiva de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídica subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
En consecuencia este Tribunal observa que efectivamente se encuentran llenos el conjunto de disposiciones para decretar dichas medidas por esta razón y de conformidad con el Artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR; sobre una vivienda ubicada en la Avenida El Aeropuerto cruce con calle 50 de Barquisimeto, Parroquia Concepción del Municipio Iribarren del Estado Lara, sobre un lote de terreno propio que consta de mil trescientos sesenta y ocho metros cuadrados (1.368 mts2) y alinderado de la siguiente manera: Norte: en dos líneas, la primera de ocho (8) metros con la carrera 22 que es su frente con la Avenida Fuerzas Armadas, y la segunda de cuatro(4) metros con inmueble que es o fue de Oswaldo Leo Hernandez, hoy Julio Colmenarez; Sur: en línea recta de doce (12) metros con inmueble que es o fue de Pedro Rojas, hoy Eduardo Fuente; Este: en dos líneas, la primera de dieciséis (16) metros con inmueble que es o fue de Oswaldo Leo Hernandez y la segunda de diecisiete (17) metros con inmueble que es o fue de Luis Affigne Giménez y Oeste: en línea recta de Treinta y tres (33) metros con inmueble que es o fue de José Raide y la calle 50. Dicho inmueble le pertenecía al ciudadano JUAN DE DIOS SMITH, en vida titular de la Cédula de Identidad N°. V.-26.225, según consta en documento protocolizado ante la oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara en fecha 29/03/1962, bajo el Nº 69, folios 211 al 214 vto, Tomo 1, Protocolo Primero. En consecuencia líbrese oficio a la oficina de registro antes indicada, a fin de que estampe la nota marginal sobre la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar. Líbrese.…Sic”
El veinte (20) de agosto del 2021, la ciudadana ZAIDA MARINA PIÑA CRESPO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.368.462, asistida por el abogado Jorge Rodríguez, inscrito en el I.P.S.A. bajo matrícula Nro. 90.085, interpuso “…recurso de Apelación de la medida cautelar otorgada ilegalmente en el asunto KH01-V-2020-0018…Sic”; en consecuencia, el Tribunal aperturó la incidencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, como consta de auto de fecha 07/09/2021.
El quince (15) de septiembre del 2021, la parte demandada, asistida por el abogado Jorge Rodríguez, supra identificado, presentó escrito de promoción de pruebas; pronunciándose el Juzgado a quo sobre la admisión de las mismas, el diecisiete (17) del mismo mes y año. En fecha cinco (05) de octubre del 2021, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado, dictó sentencia interlocutoria de oposición a la medida, en la cual decidió:
“…En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, con fundamento en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente, DECLARA:
1) PRIMERO: FIRME la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este juzgado en fecha 16/08/2021, con ocasión de la causa por recurso extraordinario de invalidación del juicio de prescripción adquisitiva, intentada por los ciudadanos ELENA MERCEDES SMITH DE MALDONADO, NORA SMITH DE D’ELIA, MERY SMITH DE ECKHOUT, MARLENE SMITH DE GINER y EDITH SMITH DE ESPINOZA, contra la ciudadana ZAIDA MARINA PIÑA CRESPO…Sic”
La ciudadana Zaida Marina Piña Crespo, supra identificada, asistida por el abogado Jorge Rodríguez, inscrito en el I.P.S.A. bajo Nro. 90.085, presentó escrito de apelación, el catorce (14) de octubre del 2021; apelación que se escuchó en un solo efecto, mediante auto de fecha 25/10/2021, ordenándose su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) del Área Civil, a los fines de que fuese distribuida en uno de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, para que resolviesen el recurso propuesto.
Correspondiéndole conocer por distribución a esta alzada, en fecha 29/10/2021; dándosele entrada el día 03/11/2021 y fijándose el vigésimo (20º) día de despacho siguiente para que las partes presentaren sus informes.
INFORMES ANTE ESTA ALZADA
La parte recurrente presentó escrito de informes en fecha 17/11/2022, dejándose constancia mediante auto de fecha 19/11/2021, que dicho escrito fue presentado faltando la firma de la ciudadana Zaida Piña Crespo, quien posteriormente presentó dentro del lapso correspondiente el escrito de informes, asistida por el abogado Jorge Rodríguez, inscrito en el I.P.S.A. Nro. 90.085, en fecha 29/11/2021, en el cual arguyó, entre otras cosas, lo siguiente:
• Que “…el tribunal primero de primera instancia en lo civil y mercantil del estado Lara, luego de un largo proceso decidió con lugar el juicio de prescripción adquisitiva de la señora ZAIDA MARINA PIÑA CRESPO contra el ciudadano Juan de Dios Smith”.
• Que “…luego de ocho meses y veintisiete días de estar firma la sentencia, la juez de la recurrida admite un juicio de invalidación de sentencia de parte de los herederos del demandado Juan de Dios Smith…Sic”.
• Que “…se opuso, a fin de que sea resuelto como punto previo en la decisión, la FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE ACTORA PARA INTENTAR LA DEMANDA, con fundamento en que cuando se interpuso la demanda de invalidación de la sentencia dictada (sic) en fecha 14 de febrero del 2020 en el asunto KP02-V-2018-000998 por los herederos del señor Juan de Dios Smith una de las herederas y que otorga poder al abogado demandante ELENA MERCEDES SMITH DE MALDONADO, estaba fallecida…Sic”.
• Que la juez declaró “…con lugar la cuestión previa y [suspendió] el juicio por seis meses y [ordenó] la comparecencia de los herederos desconocidos por edictos…Sic” (Corchetes de esta alzada).
• Que constituye el motivo de su apelación “…que la sentencia interlocutoria recurrida en apelación con el juicio suspendido otorga una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar a la parte actora en el juicio de invalidación sin que la parte actora diera cumplimiento a la causion como lo establece el artículo 333 del Código de Procedimiento Civil…Sic”.
• Que “…se aprecia la falta de motivación, [se observa] que la juez se limita a señalar que se demostró el periculun in danni y el periculun in mora, sin ninguna explicación, lo que es considerado insuficiente para el decreto de las medidas por el Tribunal, pues no se encuentran llenos los extremos de Ley…Sic” (Corchetes de esta alzada).
• Que en el “…presente juicio de invalidación asunto KH01-2020-X-000018 la parte actora demanda en representación de una persona ya fallecida y por tanto no tiene legitimidad para solicitar la medida cautelar…Sic”.
El día 01/12/2021 venció el lapso correspondiente para la presentación de informes y en fecha 17/01/2022, venció el lapso para la presentación de las observaciones a los informes; fijándose a partir de dicha fecha, el lapso establecido para dictar y publicar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código Adjetivo Civil.
DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES
Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este el Juzgado Superior Jerárquico Funcional Vertical al a quo le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.
Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.
Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.
Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia solo para el conocimiento del fallo apelado, y por ser este Juzgado el Superior Jerárquico funcional vertical al Tribunal de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.
MOTIVA
Corresponde a esta alzada determinar, si la recurrida en la cual el a quo decidió: “(…) PRIMERO: FIRME la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este juzgado en fecha 16/08/2021, con ocasión de la causa por recurso extraordinario de invalidación del juicio de prescripción adquisitiva, intentada por los ciudadanos ELENA MERCEDES SMITH DE MALDONADO, NORA SMITH DE D’ELIA, MERY SMITH DE ECKHOUT, MARLENE SMITH DE GINER y EDITH SMITH DE ESPINOZA, contra la ciudadana ZAIDA MARINA PIÑA CRESPO…Sic”; está o no conforme a derecho, y para ello se ha de analizar nuevamente si para la emisión del decreto de la medida cautelar de autos, estuvo o no ajustada a los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y luego la conclusión que arroje ese análisis, compararlo con la del a quo en la recurrida para verificar si coinciden o no, y en base a ello emitir el pronunciamiento del recurso de apelación y sus efectos sobre la recurrida, y así se decide.
A los fines precedentemente establecidos, tenemos que el artículo 585 del Código Adjetivo Civil establece los requisitos generales y concurrentes para la procedencia de medidas cautelares, el cual preceptúa: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Sobre en qué consiste cada uno de éstos requisitos es pertinente traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia RC.000551 de fecha 23-11-2010, en la cual se estableció:
“…1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris…Sic”.

Doctrina que se acoge y aplica al caso sub lite, de conformidad con el artículo 321 del Código Adjetivo Civil.
Ahora bien, en virtud de la petición de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar hecha por el apoderado actor, abogado Javier Francisco Torrealba Carrasco, cuyos argumentos fueron supra señalados y al Decreto de Medida en referencia dictada por el a quo, se observa que la ciudadana Zaida Marina Piña Crespo, procedió en forma ilegal a apelar del decreto de medidas de marras, el cual es irrecurrible de acuerdo al artículo 601 del Código Adjetivo Civil; siendo lo procedente la oposición a ésta; más sin embargo, el a quo procedió a través de auto de fecha 03 de septiembre del 2021, a aplicar el artículo 602 ibídem y en consecuencia, aperturó de conformidad con dicha norma, la articulación probatoria de ocho días; lapso éste en el cual sólo la referida ciudadana Zaida Marina Piña Crespo, debidamente asistida por el abogado Jorge Rodríguez, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 90.085, promovió pruebas, las cuales fueron admitidas por el a quo en fecha 17-09-2021, y sobre las cuales se hace el siguiente pronunciamiento:
1. Respecto a la promoción y oposición a la parte demandante, la sentencia en el asunto KP02-V-2018-000998, de fecha 15-01-2020, dictada por el mismo a quo, la cual quedó firme el día 22-01-2020; este juzgador disiente del a quo quien en el particular1.1 del capítulo II, admitió a sustanciación la misma salvo su apreciación en la definitiva, y en la recurrida se pronunció otorgándole “pleno valor probatorio conforme a la regla de la Sana Crítica, de la misma se desprende el objeto del recurso que por este Tribunal se tramita”; ya que al no constar en autos dicha documental, pues no se puede admitir y menos aún valorar y dar por probado lo que no existe en autos; por lo que en criterio de este juzgador, al no existir en autos el medio probatorio señalado, pues no hay prueba que valorar, y así se decide.
2. En cuanto a la prueba de deficiencia del escrito de petición de medida en el cual no se demuestra ninguna de las causales establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como es el fumus boni iuris y el periculum in mora, este juzgador considera que ello es el objeto del thema decidendum y no medio de prueba alguno y así se decide.
3. En cuanto al valor y mérito del auto del a quo de fecha 24 de agosto del 2021, en el asunto KH01-X-2020-000018, en el cual se suspende el juicio de invalidación de sentencia y se ordena la citación por carteles de los herederos desconocidos y conocidos de la De Cujus ELENA MERCEDES SMITH DE MALDONADO; ello con el objeto determinar la representación de una persona ya fallecida; se desestima, por cuanto está promoviendo una documental no existente en autos y por ende, no hay prueba alguna que valorar.
4. Respecto a la ratificación de la certificación emanada del Consejo Nacional Electoral (CNE) que fue anexada en la contestación de la demanda marcada letra “A”; este juzgador manifiesta que al no constar en autos de esta incidencia, pues considera que no hay prueba documental alguna que valorar, y así se establece.
En virtud que no hubo oposición al Decreto de la medida, y dado a lo precedentemente establecido pasa este juzgador a pronunciarse sobre los escritos presentados ante esta alzada como informes, lo cual se hace así:
1. En cuanto al presentado en fecha 17-11-2021 por la recurrente Zaida Marina Piña Crespo, cursante de folio 31 al 32, se desestiman en virtud que el mismo no tiene la firma de ella que es la que tiene cualidad ad causam, sino la del abogado asistente, Jorge Rodríguez, y así se decide.
2. En cuanto al escrito presentado por la referida ciudadana, asistida igualmente por el abogado Jorge Rodríguez, inscrito en el I.P.S.A. bajo matrícula Nro. 90.085, en fecha 29-11-2021, cursante del folio 35 al 36, a pesar de que fue interpuesto anticipadamente, se acepta como válida, siguiendo la doctrina de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, consistente en que todo acto procesal que sea interpuesto anticipadamente por la parte que implique ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, debe tenerse como válido y en consecuencia tenemos:
a. Respecto al alegato que la parte accionante en el juicio de autos, no tiene cualidad para intentar la demanda de invalidación de la sentencia; se desestima por impertinente, ya que en la incidencia de autos se está discutiendo la procedencia o no de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar y no la cualidad ad causam de la parte accionante, que son defensas propias de la contestación a la demanda, lo cual se hace obviamente en el cuaderno principal y no en el de medidas, y así se decide.
b. En cuanto al argumento “El motivo de la apelación de la presente medida es que la sentencia interlocutoria recurrida en apelación con el juicio suspendido otorga una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar a la parte actora en el juicio de invalidación sin que la parte actora diera cumplimiento a la causion como lo establece el artículo 333 del Código de Procedimiento Civil…Sic”. Este juzgador manifiesta que al respecto no se puede pronunciar positiva o negativamente, por cuanto ni del escrito de solicitud de la medida ni el decreto de ésta, hace siquiera alusión en qué consiste la causa principal, ni se acompañó siquiera copia del libelo de demanda; de manera que ante tal omisión instrumental, pues legalmente es imposible emitir pronunciamiento sobre la aplicación o no de lo dispuesto en el artículo 333 del Código Adjetivo Civil, invocado por la aquí recurrente, y así se establece.
c. Respecto al alegato de la inmotivación del decreto de medida cautelar, ya que el a quo se limitó a señalar: “…que se demostró el periculum in danni y el periculum in mora, sin ninguna explicación, lo que es considerado insuficiente para el decreto de las medidas por el Tribunal, pues no se encuentran llenos los extremos de Ley. Resulta entonces evidente que el juez de la no motiva su propia opinión sobre la procedencia de las medidas, la presunción grave del derecho que se reclama, y el peligro en la demora, Se evidencia que, la parte actora al solicitar las Medidas Cautelares, consignó los recaudos fundamentales de su acción, recaudos éstos que son insuficientes para decretar tales medidas por tanto se considera que No se encuentran llenos los extremos de Ley para dictar las Medidas Cautelares solicitadas…Sic”; este juzgador concuerda con la recurrente informante, que en autos no están probados los requisitos de procedencia de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada, y de que el escrito de solicitud de la misma es inmotivado. Efectivamente el artículo 585 del Código Adjetivo Civil, supra transcrito, preceptúa los requisitos concurrentes para decretar alguna de las medidas cautelares señaladas en el artículo 588 ibídem, siendo ellos los de: a) Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y b) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Ahora bien, para la demostración de estos requisitos, en primer lugar la parte solicitante de la medida debe en su escrito respectivo, señalar en qué medios probatorios basa la prueba de la misma, y resulta, que en el escrito de petición de medida cautelar del caso sub lite, cursante del folio 4 al 5, se observa que el abogado Javier Francisco Torrealba Carrasco, en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos Elena Mercedes Smith de Maldonado, Nora Smith de D’elía, Mery Smith de Eckhout, Marlene Smith de Giner y Edith Smith de Espinoza (integrantes de la sucesión Smith Camacho), en ningún momento expone, en qué hechos considera se presume la existencia de los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora necesarios para decretar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada; omisión esta que legalmente impedía al a quo decretar la medida como lo hizo, ya que con ello evidenció una parcialidad evidente, por cuanto él no podía señalar hechos no aducidos por la parte solicitante de la medida y menos aún aducir para ello elementos probatorios no agregados al cuaderno de autos, como afirmó en dicho decreto cuando señaló:
“Ahora bien, Ahora bien, sobre las medidas cautelares solicitada por la parte demandante, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que las que las medidas cautelares se decretaran siempre que exista presunción de buen derecho y peligro de mora. El humo de buen derecho es definido por el maestro Piero Calamandrei, como el cálculo de la probabilidad que el solicitante de la Medida, será en definitiva el sujeto del juicio de verdad, plasmado en la Sentencia, se trata de la apariencia del buen derecho emitiéndose un juicio preliminar, el cual no toca fondo, es decir que el fallo aparezca como ilusorio y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal. En el caso de autos el Tribunal valora las documentales aportadas junto al libelo de la demanda y ratificado en el referido escrito. El otro requisito, el peligro de mora, es la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño a los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico, asimismo aun cuando la parte no consigna los anexos en copia certificada, este Tribunal encuentra fundado el temor invocado y con fundamento en los artículos 26 y 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asi como en el artículo 191 del Código Civil Venezolano, se debe dar por consumado el peligro de mora. Ahora bien la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso de los interesados a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección judicial oportuna de los intereses y derechos en disputa, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección preventiva de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídica subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. En consecuencia este Tribunal observa que efectivamente se encuentran llenos el conjunto de disposiciones para decretar dichas medidas por esta razón y de conformidad con el Artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR…Sic” (Subrayado de esta alzada).

Ya que los elementos probatorios tienen que constar en el cuaderno de medidas y no en el principal, como ilegalmente lo estableció el a quo; por lo que al no estar demostrado el fumus boni iuris obliga a establecer que la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada por el a quo en fecha 16 de agosto del 2021, infringió el artículo 585 del Código Adjetivo Civil, el cual permite decretar cualquiera de las medidas cautelares señaladas en el artículo 589 ibídem, pero siempre y cuando estén probados en autos la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo; ilegalidad ésta que a su vez se agrava, cuando el decreto de medidas lo fundamenta en el artículo 646 ibídem, el cual se corresponde a un proceso especial como lo es el de intimación establecido de los artículos 640 al 652 ibídem y no para el de medidas cautelares comprendido desde el artículo 585 al 606 ibídem; hechos y circunstancias éstas que obligan a concluir, que la recurrida en la cual el a quo declaró firme la medida cautelar de autos, infringió el artículo 585 del Código Adjetivo Civil; por lo que la apelación interpuesta contra ésta se ha de declarar con lugar, revocándose en consecuencia la misma, dejándose sin efecto la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 16-08-2021 por el a quo, y así se decide.
DISPOSITIVA
En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana ZAIDA MARINA PIÑA CRESPO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.368.462, asistida por el abogado Jorge Rodríguez, inscrito en el I.P.S.A. bajo matrícula Nro. 90.085, contra la decisión definitiva de fecha cinco (05) de octubre del 2021, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, REVOCÁNDOSE en consecuencia la misma.
SEGUNDA: En virtud de lo precedentemente decidido, se deja sin efecto el decreto de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar dictado el dieciséis (16) de agosto del 2021, decretado por el a quo.
TERCERO: De conformidad con el artículo 292 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora solicitante de la medida cautelar en referencia.
Publíquese y regístrese, incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia http://www.lara.scc.org.ve.
Déjese copia certificada de la referida sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil veintidós (2022). Años: 211° y 163°.

El Juez Titular

La Secretaria

Abg. José Antonio Ramírez Zambrano
Abg. Raquel Helena Hernández Martínez

Publicada en esta misma fecha, siendo las 9:51 a.m. Quedando anotada bajo el asiento del Libro Diario Nº 3.
La Secretaria

Abg. Raquel Helena Hernández Martínez
JARZ/mm