REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, Ocho (08) de Noviembre del año Dos Mil Veintiuno 2021. 211º y 162º ASUNTO: KH02-X-2021-000060. Vista la solicitud de medida cautelar nominada e innominada realizada por el abogado, JOSÉ GREGORIO OCANTO CARRASCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 71.902, quien demanda por Indemnización por daños y perjuicios, a INVERSIONES AGÜERO 1.907 firma mercantil debidamente protocolizada por ante la Oficina de registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 06/03/1995, bajo el No. 59,Tomo 60-A y contra los ciudadanos: NELSON RAFAEL AGÜERO CASTILLO, NORCA MARINA AGÜERO DE TORRES, CARMELO DIONISIO AGÜERO CASTILLO,LUISANA AGÜERO CASTILLO, MARIANA AGÜEO CASTILLO, DIONISIO ANTONIO AGÜERO CASTILLO y JUAN BAUTISTA AGÜERO CATILLO ,domiciliado en la población de QUIBOR, titulares de las cedula de identidad No. 2.609.154; 2.031.258; 1.769.048; 3.318.160; 2.601.528; 3.757.158 y 3.324.099 respectivamente; en tal sentido se hacen las siguientes consideraciones: La garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso de los interesados a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección judicial oportuna de los intereses y derechos en disputa, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por lo expuesto, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección preventiva de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídica subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. En tal sentido, el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad para que el tribunal a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, decrete medidas cautelares que estime pertinentes para garantizar las resultas de juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre el fondo del asunto controvertido. Por lo tanto, se deben examinar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares a los fines de su otorgamiento, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumusboni iuris) y el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Con relación al primero de los mencionados extremos -la presunción de buen derecho- su configuración consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, debiendo el Juez analizar los recaudos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Respecto al segundo de las aludidas exigencias, entiéndase el periculum in mora, el mismo no se limita a una mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave de que la eventual sentencia de mérito resulte imposible ejecutar, debido a la insolvencia del demandado o la supresión de los derechos e intereses objeto de tutela, en razón de la violación o desconocimiento del derecho pretendido y a la dificultad o imposibilidad de su reparación. En tal sentido, y ante la específica protección cautelar solicitada en el caso de autos, resulta pertinente citar el contenido delos artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales prevén: Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Artículo 588: …”Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. En razón de lo expuesto, se entiende que la tutela cautelar para efecto de garantizar un justo término de equidad en el proceso, amerita la existencia de los requisitos periculum in mora y fumusboni iuris, los cuales deben aparecer de forma concurrente para asegurar la proporcionalidad y congruencia de la medida. El primero, periculum in mora, consiste en el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que, de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo, asimismo, trata de un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumusboni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. Aunado a lo anterior, para la procedencia de las medidas cautelares innominada, es necesario además de los requisitos de presunción contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la existencia de la condición prevista en el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, relativo al periculum in damni, esto es, un perjuicio irreparable, que se produciría si no se otorga (total o parcialmente) alguna prestación al actor o peticionario. De ahí que enla cautelar innominada lo fundamental es el peligro futuro o eventual; procurando evitar el perjuicio irreparable, denominado periculum in damni. Ahora bien, es importante destacar, sobre el primer requisito, relativo al riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora), el cual consiste en un peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido definitivamente, cuyo peligro debe ser real, objetivo, proveniente de hechos y no de la simple atribución o ansiedad del solicitante, al respecto, el juristaRafaelOrtízOrtíz, en la obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, año 1997, Pág. 118, expresó lo siguiente: “Este peligro que bien puede denominarse ‘peligro de infructuosidad del fallo’ no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial además de ser cierto y serio; en otras palabras el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, de modo que pueden utilizarse todos los medios de prueba previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Código de Procedimiento Civil”. Además, es necesario precisar que la tutela cautelar se caracteriza por la urgencia de la misma que se vinculan a la situaciónFáctica que motiva su petición, y al respecto, Ricardo Henríquez La Roche en la obra Medida Cautelares según el Código de Procedimiento Civil, año 2000, Pág. 43, consideró lo siguiente: “La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación;… …se concreta siempre en el retardo de la satisfacción definitiva del derecho sustancial”. Por lo tanto, la tutela cautelar implica la existencia de la urgencia en proteger el derecho material del demandante, urgencia que se debe a la existencia de un peligro actual, en ese sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que la petición cautelar efectuada por el demandante, en cuanto a la presunción de infructuosidad del fallo, alude que la presente INDEMNIZACION DE LOS DAÑOS y PERJUICIOS QUE SE LE CAUSO EN SU CONDICION DE VICTIMA en la causa signada bajo el No. KP01-P-2005-1353. El tribunal de control 3 del circuito judicial del Estado Lara, de fecha 07/01/2019, condenó al reo el ciudadano NELSON RAFAEL AGÜERO CASTILLO titular de la cedula de identidad No. 2.609.154, a prisión de dos (2) años seis (6) meses por cometer el delito de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD.Como indico quien solicita las medidas el tribunal de control 3 condeno al reo en fecha 07/01/2019, a la fecha han transcurrido dos (2) años once (11) meses, por lo tanto, no corresponde al carácter urgente de la tutela cautelar peticionada, por el tiempo transcurrido lo lleva a considerar la inexistencia del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así se decide.- En consecuencia al no quedar cubierto el requisito del Periculium in mora, no procede la declaración con lugar de las medidas solicitas; por cuanto el artículo 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, exige la existencia concurrente para que se pueda acordar la medida cautelar, los cuales deben aparecer de forma concurrente para asegurar la proporcionalidad y congruencia de la medidapor ende, se niega la solicitud de la medida cautelar. Y ASI SE DECIDE.- Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumusboni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso delmismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. En efecto, este operador jurídico no verifica en qué se fundamenta el daño que presume la parte actora pudiera causarle la tardanza en la tramitación del presente juicio, o cuáles son las conductas en que pudiera incurrir la parte demandada que generarían ese daño temido tomando en cuenta el tiempo transcurrido. Una sana administración de justicia en materia cautelar busca proteger los bienes, tomando todas las medidas necesarias para evitar que salgan del patrimonio del deudor, y en el mismo un factor importante es el tiempo, es decir, la tardanza, también debe tomar en cuenta los derechos que la Constitución reconoce a los deudores, toda vez que decretar unas medidas que no cumple los requisitos del 585 del CPC es truncar el libre ejercicio del comercio inutilizando o bloqueando todas las cuentas bancarias crearían un descalabro mayor y esta no es la misión de las medidas cautelares, aunado a ello en el petitorio no se establece el monto de lo que pudiera ser cubierto con el decreto de las medidas cautelares El poder cautelar tiene por objeto restringir el derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, con el fin de asegurar y garantizar la efectividad de la decisión de fondo, es por ello, que en estricta observancia de las disposiciones legales, el jurisdicente no solodeberá verificar los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por ser la norma que regula el otorgamiento de la tutela cautelar, sino que estará obligado a justificar su negativa o revocatoria mediante las razones de hecho y de derecho, así como circunstancias, argumentos y medios . Establecido lo anterior el artículo 585, ya referido establece los requisitos de procedencias para el decreto de las medidas cautelares. DISPOSITIVA. Sobre la base de los razonamientos de hecho y de derechos antes expuestos, y previo estudio de las actas que conforman el presente asunto, este Tribunal Segundo de primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO:IMPROCEDENTE el decreto de las medidas preventiva que peticiona la parte actora, pues bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se requiere la coexistencia concomitantemente de los dos extremos legales para la procedibilidad de toda medida preventiva, cuales son “fumusbonis iuris” y “periculum in mora”, que en el caso de autos no se verifican demostrados. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza declarativa-constitutiva de la presente acción, sustraída del régimen de las pretensiones de condena. PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA. Dada, sellada y firmada en la Sala del despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los Dieciséis (16) días del mes de Agosto del año Dos Mil Veintiuno (2021). Año 211º de la Independencia y 162º de la Federación. Sentencia Nº:88. Asiento Nº: 31. EL JUEZ SUPLENTE. ABG. HILARION ANTONIO RIERA BALLESTERO. LA SECRETARIA ABG. YOSELYN FADIA MUSTAFA SHAABNA. Seguidamente se publicó siendo las, y se dejó copia certificada en el copiador de sentencias llevado por este juzgado. LA SECRETARIA. ABG. YOSELYN FADIA MUSTAFA SHAABNA.