TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones de Barquisimeto
Barquisimeto, 12 de Febrero de 2020
209º y 160º

ASUNTO: KP01-R-2020-00031
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2020-000207

PONENTE: SULEIMA ANGULO GOMEZ

De las partes:

Recurrente: Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público del Estado Lara, Abg. GIOVANNY HERNANDEZ

Imputados:
1.- ROBERTO DARIO MEDINA CAMACHO, titular de la cedula de identidad Nº V-23.815.261.
2.- JEAN CARLOS JOSUE MONTES, titular de la cédula de identidad N° V-25.969.175.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N°02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: DISTRIBUCION Y OCULTACION ILICITA DE SUSTENCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Motivo: Recurso de Apelación con EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto el Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público del Estado Lara, Abg. GIOVANNY HERNANDEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N°02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha 05 de Febrero de 2020, y fundamentada en fecha 06 de Febrero de 2020, mediante el cual IMPUSO Medida de Detención Domiciliaria, contenida en el Artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos ROBERTO DARIO MEDINA CAMACHO, titular de la cedula de identidad Nº V-23.815.261 y JEAN CARLOS JOSUE MONTES, titular de la cédula de identidad N° V-25.969.175.

CAPITULO PRELIMINAR

En fecha 10 de Febrero de 2020, se recibió el presente Recurso en esta Corte de Apelaciones, con motivo de la Apelación con Efecto Suspensivo, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público del Estado Lara, Abg. GIOVANNY HERNANDEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N°02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha 05 d Febrero de 2020, y fundamentada en fecha 06 de Febrero de 2020, mediante el cual IMPUSO Medida de Detención Domiciliaria, contenida en el Artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos ROBERTO DARIO MEDINA CAMACHO, titular de la cedula de identidad Nº V-23.815.261 y JEAN CARLOS JOSUE MONTES, titular de la cédula de identidad N° V-25.969.175, designándose como Ponente a la Jueza Profesional, Abg. Suleima Angulo Gómez, y siendo la oportunidad para decidir con respecto a la Apelación interpuesta, esta Alzada observa:

Fundamentos del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por el Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público del Estado Lara, Abg. GIOVANNY HERNANDEZ:

“…SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: en atención a la decisión de este honorable tribunal de dictar medida cautelares sobre los ciudadanos imputados esta representación fiscal ejerce el derecho al efecto suspensivo de acuerdo a lo establecido en el artículo 374 del código orgánico procesal penal tomando en consideración la pena a imponer a los ciudadanos atendiendo que se trata de un delito de lesa humanidad en el que se establecen una pena de OCHO A DOCE AÑOS y de acuerdo a lo establecido en los artículos 236 y 237 del código orgánico procesal penal existen sobre los ciudadanos como elementos de convicción para estimar que son autores o participes de un hecho punible asimismo la pena a imponer que por tratarse de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas el cual excede de OCHO AÑOS aunado al daño que pudiere causársele al estado por ser la victima directa en el presente caso solicitamos que sea la corte de apelaciones la que de un pronunciamiento en cuanto a la medida de coerción de los referido ciudadanos, es todo.…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por su parte el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N°02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, al momento de dictar su decisión en audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha 05 de Febrero de 2020, lo hizo en los siguientes Términos:

“…OIDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y SUS ALEGATOS, ESTE TIRBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE Control Nº 2, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE EN LOS SIGUIENTES TERMINOS: PUNTO PREVIOS: en relación a las nulidades planteadas de conformidad con el artículo 174 y 175 del código orgánico procesal penal, por la defensa se acuerda con lugar. PRIMERO: Declara con Lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ROBERTO DARIO MEDINA CAMACHO, titular de la Cedula de Identidad V-23.815.261 y JEAN CARLOS JOSUE MONTES, titular de la Cedula de Identidad V-25.969.175 Segundo: en cuanto a la calificación Jurídica imputada por el Ministerio Publico concuerda este tribunal que existe una prueba de orientación que arroja un peso neto de 75,4 gramos de Marihuana y 2,1 gramos de Marihuana. lo cual no concuerda con lo que establece en cuanto a la dosis personal y a criterio por las máximas experiencias que esta oportunidad sirve la prueba de orientación relazada por un experto procede en este acto admitir la precalificación por el delito de DISTRIBUCION Y OCULTACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el artículo 149 numeral segundo de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: Se decreta el Procedimiento Ordinario, para que se continué la investigación del delito que se imputa, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se decreta Medida Cautelar sustitutiva a la medida judicial de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION Y OCULTACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el artículo 149 numeral segundo de la Ley Orgánica de Drogas. la cual deberán cumplir en su lugar de residencia QUINTO: Líbrese Boleta de Detención Domiciliaria. SEXTO: Se Acuerda la Destrucción de la Droga y la incautación de los teléfonos y se libre oficio correspondiente. SEPTIMO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa y la fiscalia. SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: en atención a la decisión de este honorable tribunal de dictar medida cautelares sobre los ciudadanos imputados esta representación fiscal ejerce el derecho al efecto suspensivo de acuerdo a lo establecido en el artículo 374 del código orgánico procesal penal tomando en consideración la pena a imponer a los ciudadanos atendiendo que se trata de un delito de lesa humanidad en el que se establecen una pena de OCHO A DOCE AÑOS y de acuerdo a lo establecido en los artículos 236 y 237 del código orgánico procesal penal existen sobre los ciudadanos como elementos de convicción para estimar que son autores o participes de un hecho punible asimismo la pena a imponer que por tratarse de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas el cual excede de OCHO AÑOS aunado al daño que pudiere causársele al estado por ser la victima directa en el presente caso solicitamos que sea la corte de apelaciones la que de un pronunciamiento en cuanto a la medida de coerción de los referido ciudadanos, es todo. OCTAVO: en virtud del recurso de efecto de suspensivo ejercido por el fiscal del ministerio público se ordena remitir el presente asunto a la corte de apelaciones de esta circuito judicial penal. NOVENO: Librese boleta de permanencia al organismo de seguridad Cuerpo de La Guardia Nacional – CONAS, hasta tanto se resuelva el efecto suspensivo. La presente decisión se fundamentara por auto separado dentro del lapso de ley, quedando las partes notificadas. Es todo, termino, se leyó y conformes firman..- …”

En fecha 06 de Febrero de 2020, el Juez Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, fundamentó la decisión tomada en Audiencia de la siguiente manera:
“…FUNDAMENTACIÓN

MEDIDA CAUTELAR (242º 1 C.O.P.P.)

Corresponde a este Tribunal, FUNDAMENTAR la Medida Cautelar señalada en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, acordada en Audiencia a favor de los ciudadanos:

ROBERTO DARIO MEDINA CAMACHO, titular de la Cedula de Identidad V-23.815.261 de 26 años de edad, de nacionalidad venezolano, fecha de nacimiento 08-11-1993, residenciado en el piso 21 torre B apartamento B12 residencia los girasoles avenida capanaparo con calle Madrid Barquisimeto estado Lara. Teléfono:0424-5456164 REVISADO POR EL SISTEMA JURIS 2000 NO PRESENTA OTRA CAUSA.
JEAN CARLOS JOSUE MONTES, titular de la Cedula de Identidad V-25.969.175 de 24 años de edad, de nacionalidad venezolano, fecha de nacimiento 04-11-1995, residenciado en el sector la asagua casa sin numero cabudare estado Lara. Teléfono: 0426-4315634 REVISADO POR EL SISTEMA JURIS 2000 NO PRESENTA OTRA CAUSA.
Por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION Y OCULTACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el artículo 149 numeral segundo de la Ley Orgánica de Drogas. Tal efecto se observa.

UNA SUCINTA ENUNCIACIÓN DEL HECHO QUE SE LES ATRIBUYEN

De lo que se desprende de las actuaciones policiales en cuanto a los hechos objeto de la investigación: en fecha 02 de febrero del 2020 siendo las seis horas de la tarde funcionarios adscritos al grupo de anti extorsión y secuestro Lara numero 12, informado que se recibió una llamada telefónica por parte una persona que no quiso identificarse manifestando que en la residencia girasol con calle Madrid municipio Iribarren del estado Lara, específicamente en el piso 21 penthaus número 01 se encontraba un ciudadano de nombre Roberto medina Camacho quien presuntamente estaría comercializando sustancias psicotrópicas utilizando como intermediario para venta al oficial de seguridad (vigilante) del mencionado edificio motivo por el cual se conformo comisión por 4 militares de tropa profesionales en vehículo particulares , con destino a la dirección antes mencionada al llegar al frente d ela residencia girasol se observa que llega un ciudadano de abundante barba se observa que el oficial de seguridad abre la reja de la residencia para que el ciudadano que llega ingrese a la residencia el mismo intercambia palabras con el vigilante de dicha residencia momento en el cual la comison procede a darles la voz de lato identificándose como efectivos militares se intentan ubicar testigos siendo infructuosa ya que no se encontraba ningún transeúnte a los al rededores se le pregunta a los dos ciudadanos que si tenían en su vestimenta una evidencia de interés criminalístico respondiendo estos no cargar nada indebido se procede a solicitar sus documentos personales quedando identificados como, HERGEN GIOVANNY PASTOR PERDOMO RUTILO Y EL OTRO JEAN CARLOS JOSE MONTES ACOSTA, se realizo la revisión corporal a los ciudadanos encontrándole al ciudadano, JEAN CARLOS JOSE MONTES ACOSTA, así mismo se realizo un recorrido por la casilla de la vigilancia observando en el escritorio un envoltorio de material transparente con olor penetrante de presunta sustancia de estupefacientes denominada MARIHUANA Y una Balanza peso digital de 500 gramos a si mismo el ciudano jean Carlos manifiesta que esa droga se la había dado Roberto Darío Camacho y que el ciudadano se encontraba en su apartamento. Posterior a esto la comisión se dirige hasta la dirección aportada por el ciudadano Jean Carlos a llega r al lugar los funcionarios tocan la puerta momento en que salen una señora a la cual se le pregunta si esta Roberto ella dice que si ella manifiesta que es su mama desde ese momento se observa el ciudadano que sale a la puerta y el mismo intenta huir al interior del apartamento la comisión ingresa a la vivienda dándole la captura al ciudadano Roberto, realizándole la respectiva revisión corporal e incautándole en su bolsillo derecho un grindets triturador de tabaco que su interior contenía sustancias estupefacientes denominada marihuana.
EN LA OPORTUNIDAD DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL, UNA VEZ VERIFICADA LA PRESENCIA DE LAS PARTES Y ESCUCHADA LA EXPOSICIÓN: FISCAL ““en representación del estado como víctima acudo a esta sala a los fines de presentar en este acto a los ciudadanos ROBERTO DARIO MEDINA CAMACHO, titular de la Cedula de Identidad V-23.815.261 Y JEAN CARLOS JOSUE MONTES, titular de la Cedula de Identidad V-25.969.175, en atención de los hechos llevados a cabo por el organismo de seguridad del estado Lara GNB conas de fecha 02-02-2020 de una llamada telefónica que efectúan al comando informaron que en la residencia girasol parroquia santa rosa existía un señor que en colaboración del vigilante llevaban a cabo venta de sustancias estupefacientes se forma comisión de GNB y una vez en el sitio ven que llega una persona de barba hablar con el vigilante y la le solicitan al que está en el vigilante y le pregunta que está haciendo en el sitio y el mismo manifiesta que una gaveta consiguen una primera porción de droga en la garita del vigilante y proceden a la inspección corporal del ciudadano de nombre EJE PERDOMO indica que había un señor de nombre Roberto medida que vive en el piso 21 que es el que distribuye la droga se reviso que no tenia sustancia en el momento por eso no fue traído a la sala pero si fue tomado entrevista donde él dice que Roberto es el que le distribuye la droga y el vigilante dice que el señor Roberto es el que le la droga para dársela a señor eje la comisión sube al piso 21 y preguntan por Roberto sale la madre y dice que si estaba cuando el señor Roberto ve que esta la comisión intenta huir de la vivienda y le logran conseguir un aparato que se llama triturado y le consiguen sustancia estupefaciente igualmente se le leen sus derechos y por estar en una flagrancia de conformidad con el 234 proceden a su detención le informan al ministerio publico por lo cual el mismo ordena el inicio de la investigación penal y el experto de relación de la droga de la gaveta es 75,4 gramos de marihuana y en atención al triturador que le fue conseguido al señor Roberto medida que en acta si bien es cierto establece 192 gramo deja constancia el ministerio publico que es 2,1 gramos de marihuana y el peso 196 gramos es por el peso del triturador. de los hechos antes narrado esta representación fiscal en virtud de que existe una balanza conseguida en la gaveta califica el delito de DISTRIBUCION Y OCULTACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el artículo 149 numeral segundo de la Ley Orgánica de Drogas. Solicito se decrete con lugar la flagrancia, Solicita el procedimiento ordinario y Solicito se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, por cuanto estamos en presencia de un delito grave, en el cual existe el peligro de fuga por la pena que se pudiera llegar a imponer en virtud del daño causado, es todo”. Se deja constancia que el Representante del Ministerio Publico expuso las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos así mismo se oficie a la ONA en relaciona a la destrucción de la droga. Se deja constancia que la droga incautada según la prueba de orientación tuvo un peso neto de 75,4 gramos de Marihuana y 2,1 gramos de Marihuana. Se deja constancia se consigna acta de peritación y planilla de Reseña, solicita la destrucción de la Droga de conformidad con el articulo 196 y 183 solicitamos la incautación de los teléfonos del ciudadano eje un teléfono iphone con una tarjeta sim card de la línea movilnet, un teléfono Alcatel y un teléfono zte con sim card de la empresa movistar. Posteriormente el Imputado de autos es impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49, ordinal 5to, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los hechos y del motivo de su presencia en este acto, de la misma manera se le impuso de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso, explicándole en qué consisten cada uno de ellos, así como del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, por lo que libre de toda coacción y apremio expuso: ROBERTO DARIO MEDINA CAMACHO, titular de la Cedula de Identidad V-23.815.261 “NO DESEO DECLARAR. es todo” Posteriormente el Imputado de autos es impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49, ordinal 5to, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los hechos y del motivo de su presencia en este acto, de la misma manera se le impuso de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso, explicándole en qué consisten cada uno de ellos, así como del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, por lo que libre de toda coacción y apremio expuso: JEAN CARLOS JOSUE MONTES, titular de la Cedula de Identidad V-25.969.175 “NO DESEO DECLARAR. es todo” SE LE CONCEDIÓ EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA QUIEN EXPUSO: DEFENSA PRIVADA: ABG. JOSE CAMEJO, con relación al procedimiento del conas el manifiesta que atreves de una llamada manifiesta una vez señala que jean carlos manifiesta que la droga se encontraba en la gaveta el señor perdono manifiesta que Roberto le venida la droga y manifestando lo que la madre del señor le manifiesta el cacheo de la persona donde le consiguen en el bolsillo derecho donde mi manifiesta que el ningún momento tenia pantalón sino el short que carga por l que esta defensa una vez que ellos hacen el procedimiento sin testigo y después que hacen la incautación y la revisión es que llaman al ministerio publico por lo que solicito la nulidad y de la no identificación de la llamada de hacerse presumir que es producto de una denuncia. SE LE CONCEDIÓ EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA QUIEN EXPUSO: DEFENSA PRIVADA: ABG. LUISA ORIBIO Con fundamento de los antes expuesto paso hacer una exposición breve en principio con toda humildad para esta defensora considero que no existe la flagrancia porque hubo dos lugares de o modo y tiempo primer tiempo la flagrancia es muy clara posesión de hecho de criminal con el elementos delictivo y que exista el peligro de fuga que hay una tercera persona que es la que supuestamente establece que se realiza un actividad ilícita porque le vende a él una sustancia se le puede presumir igualmente culpable entonces quien es porque él es trasladado al conas la 3 personas y allá es cuando le dan la cualidad de testigo y la persona que debe dar esa cualidad es un organismo distinto a los funcionarios ellos dicen que le incautan a jean carlos una sustancia y un objeto de interés criminalístico pero resulta ser que a pesar que eran las 4 pm y que hay panadería, farmacia no consiguen testigos donde diga que el señor tiene la droga y la balanza, luego de la presunta flagrancia es el señor aprendido que lleva a los funcionarios al señor Roberto donde supuestamente le consigue 2,1 gramos donde se presume que es consumidor como tercer punto como esto es un sistema garantista y esta la fase de investigación por cual considero no debe decretarse con lugar la flagrancia y alego nulidades de conformidad con el artículo 174 del código orgánico procesal penal en relación el articulo 175 ejusdem de las nulidades absolutas del acta policial y de los actos subsiguientes por cuanto fueron aprendidos sin garantías procesales. Solicito una libertad plena. Es todo. SE LE CONCEDE LA PALABRA AL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: considera el ministerio publico en relación a las nulidades planteadas por la defensa que el procedimiento se encuentra ajustado a derecho toda vez que se dio cumplimiento a los establecido en los artículos 119, 127, 128, 234 del código orgánico procesal penal en virtud a que los funcionarios actuantes en todo momento actuaron apegado al ordenamiento jurídico legal vigente, comprometiendo la acción del ciudadano Roberto medina Camacho quien es señalado directamente por un comprador de drogas de nombre HERGEN PERDOMO de ser la persona que surte la sustancia estupefaciente y en el hecho el ciudadano jean carlos montes acosta actuó como la persona que le entregaba la droga al ciudadano que dentro de las actuaciones funge como entrevistado y al que no se le consiguió ningún elemento de interés criminalistico dejando bien claro que es el señor vigilante jean carlos montes el que el señala al señor Roberto medina quien vive en el penhouse como la persona que le entrego la sustancia estupefaciente y psicotrópica para ser entregada al comprador de nombre HERGEN PERDOMO. ES TODO.

A LOS FINES DE DECIDIR EL TRIBUNAL OBSERVA
Esta Juzgadora tomando en consideración nuestro Código Orgánico Procesal Penal consagra como uno de los Principios y Garantías Procesales del sistema penal venezolano, la Afirmación de Libertad, según el cual las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta en la definitiva, principio éste que debe necesariamente concatenarse con el Estado de Libertad y Proporcionalidad señalados en los artículos 229 y 230 de la citada norma adjetiva vigente, con base a los cuales se ordenó la aplicación de Medida Cautelar por este Juzgado.

Es de hacer notar que, si bien es cierto estamos ante un hecho punible que ataca el bienestar de la sociedad en general, tampoco podemos dejar de considerar que a los justiciables los respalda el principio de presunción de inocencia que no puede ser desvirtuado solo por el quantum de la posible pena a imponer, y que por lo tanto determina para el Juez el deber de apreciar otro tipo de circunstancias que puedan afectar las resultas del proceso y no solamente la pena posible a imponer.
Así mismo se evidencia del sistema juris 2000 que los imputados no se ha visto involucrado en otros hechos que transgredan las leyes penales.
No considera esta operadora de justicia que el otorgamiento de esta Medida de Coerción Personal, incurra en los supuestos de impunidad, ya que los Jueces de la República debemos velar por el cumplimiento de los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos, los cuales no pueden estar supeditados a prohibiciones de naturaleza procesal, ni limitados de forma alguna debido a la interpretación garantista y progresiva de nuestra carta fundamental, así el Estado Venezolano a través de los órganos competente cumple con las estrategias humanistas que apuntan hacia la reinserción social de los ciudadanos que transgreden las leyes penales y se da cumplimiento con lo establecido en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, que establece que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y justicia. En el presente caso considera ésta juzgadora que la medida impuesta es suficiente y se puede asegurar las resultas del mismo y por cuanto los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puede ser razonablemente satisfechos con la medida cautelar menos gravosa, los supuestos que motivan decretar una Medida Privativa de Libertad, tal como lo señala el Artículo 236 en su numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancia del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, ahora bien, en el artículo 237 de del Código Orgánico Procesal Penal, acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta especialmente las siguientes circunstancias: el arraigo en el país, el imputado de autos tiene su domicilio y residencia establecidas en el país y a su familiares, en un futuro en una posible admisión de hecho o sentencia condenatoria, la pena que llegase a imponer ya que estamos tratando de un delito de DISTRIBUCION Y OCULTACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el artículo 149 numeral segundo de la Ley Orgánica de Drogas no es merecedor de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto se según sentencia N° 1859 de fecha 18/12/2014 del ponente JUAN MENDOZA donde decide:

“con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso”.

Y en virtud que el presente artículo en su segundo aparte establece la menor cuantia de la siguiente manera:
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
“Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión”
Ahora bien esta juzgadora en virtud del acta de investigación penal N°066-20 DE fecha 02/02/2020 y de la prueba de orientación de fecha 03/02/2020, donde arrojo la primera evidencia como peso bruto 94,5 gramos, como peso neto 75,4 gramos y positivo para MARIHUANA y la segunda evidencia arrojo como peso bruto 199,6 gramos como peso neto 2,1 gramo positivo para marihuana dando en su totalidad la suma de las dos evidencias como peso neto 77,5 gramos de marihuana. Considerando que la cantidad incautada entra dentro d elos paramentos de menor cuantía con referencia a la sentencia anteriormente mencionada y al artículo 149 segundo aparte de la ley de droga es por lo que esta juzgadora procede a dictar Medida Cautelar sustitutiva a la medida judicial de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal CONSISTENTE EN DETENCION DOMICILIARIA, en aras de garantizar el debido proceso y los derechos fundamentales del imputado.

De lo anteriormente expuesto, esta juzgadora procede a decretar la nulidad solicitada por la defensa de conformidad con los artículos 174 y 175 del código orgánico procesal penal, por cuanto existen vicios en el acta de investigación penal y en la prueba de orientación donde el fiscal en la audiencia de flagrancia en su narración expone:

En atención al triturador que le fue conseguido al señor Roberto medida que en acta si bien es cierto establece 192 gramos deja constancia el ministerio publico que es 2,1 gramos de marihuana y el peso 196 gramos es por el peso del triturador.

Esta juzgadora considera entonces que desde el inicio de la investigación donde la misma surge a través de una llamada donde cabe resaltar que no existe identificación alguna de esa persona no cumpliendo con el artículo 268 del Código Orgánico Penal Procesal. y señala tanto al ciudadano ROBERTO DARIO MEDINA CAMACHO y JEAN CARLOS JOSUE MONTES, como presuntos vendedores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, luego se trasladan al lugar donde presuntamente suceden los hecho y en el acta identifican a una tercera persona llamada HERGEN PERDOMO, a la cual no traen al proceso por que los mismos funcionarios del organismo de seguridad le dan la cualidad de testigo y el cual el mismo manifiesta encontrarse en el sitio porque iba a comprar una presunta droga, luego de eso establece que solo le incautan al vigilante una primera evidencia en la casilla del vigilante JEAN CARLOS JOSUE MONTES y luego deciden trasladarse al apartamento del ciudadano ROBERTO DARIO MEDINA CAMACHO y es ahí cuando los funcionarios le incautan un grindets triturador de tabaco donde los funcionarios al pesar la sustancia incautada dentro del grindets da como resultado un peso de 199,6 gramos, siendo el peso correcto 2,1 gramos, existiendo ambigüedad tanto en el acta de investigación como en la prueba de orientación por cuanto existe confusión y no queda claro para esta juzgadora los hechos narrados en el acta policial. Y Así Se Establece.
DISPOSITIVA
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal de Control Nº 2, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, pasa a pronunciarse en los siguiente términos: PUNTO PREVIOS: en relación a las nulidades planteadas de conformidad con el artículo 174 y 175 del código orgánico procesal penal, por la defensa se acuerda con lugar. PRIMERO: Declara con Lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ROBERTO DARIO MEDINA CAMACHO, titular de la Cedula de Identidad V-23.815.261 y JEAN CARLOS JOSUE MONTES, titular de la Cedula de Identidad V-25.969.175 Segundo: en cuanto a la calificación Jurídica imputada por el Ministerio Publico concuerda este tribunal que existe una prueba de orientación que arroja un peso neto de 75,4 gramos de Marihuana y 2,1 gramos de Marihuana. lo cual no concuerda con lo que establece en cuanto a la dosis personal y a criterio por las máximas experiencias que esta oportunidad sirve la prueba de orientación relazada por un experto procede en este acto admitir la precalificación por el delito de DISTRIBUCION Y OCULTACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el artículo 149 numeral segundo de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: Se decreta el Procedimiento Ordinario, para que se continuara la investigación del delito que se imputa, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se decreta Medida Cautelar sustitutiva a la medida judicial de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION Y OCULTACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el artículo 149 numeral segundo de la Ley Orgánica de Drogas. la cual deberán cumplir en su lugar de residencia QUINTO: Líbrese Boleta de Detención Domiciliaria. SEXTO: Se Acuerda la Destrucción de la Droga y la incautación de los teléfonos y se libre oficio correspondiente. SEPTIMO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa y la fiscalia. SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: en atención a la decisión de este honorable tribunal de dictar medida cautelares sobre los ciudadanos imputados esta representación fiscal ejerce el derecho al efecto suspensivo de acuerdo a lo establecido en el artículo 374 del código orgánico procesal penal tomando en consideración la pena a imponer a los ciudadanos atendiendo que se trata de un delito de lesa humanidad en el que se establecen una pena de OCHO A DOCE AÑOS y de acuerdo a lo establecido en los artículos 236 y 237 del código orgánico procesal penal existen sobre los ciudadanos como elementos de convicción para estimar que son autores o participes de un hecho punible asimismo la pena a imponer que por tratarse de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas el cual excede de OCHO AÑOS aunado al daño que pudiere causársele al estado por ser la victima directa en el presente caso solicitamos que sea la corte de apelaciones la que de un pronunciamiento en cuanto a la medida de coerción de los referido ciudadanos, es todo. OCTAVO: en virtud del recurso de efecto de suspensivo ejercido por el fiscal del ministerio público se ordena remitir el presente asunto a la corte de apelaciones de esta circuito judicial penal. NOVENO: Librese boleta de permanencia al organismo de seguridad Cuerpo de La Guardia Nacional – CONAS, hasta tanto se resuelva el efecto suspensivo. La presente decisión se fundamentara por auto separado dentro del lapso de ley, quedando las partes notificadas. Es todo, termino, se leyó y conformes firman. …”

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación con efecto suspensivo fue interpuesto por el Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público del Estado Lara, Abg. GIOVANNY HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en audiencia oral prevista en el artículo 234 ejusdem, celebrada en fecha 05 de Febrero de 2020, y fundamentada en fecha 06 de Febrero de 2020, en la cual el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, IMPUSO Medida de Detención Domiciliaria, contenida en el Artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos ROBERTO DARIO MEDINA CAMACHO, titular de la cedula de identidad Nº V-23.815.261 y JEAN CARLOS JOSUE MONTES, titular de la cédula de identidad N° V-25.969.175.

Ahora bien, es importante mencionar lo indicado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en la que establece:

“…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”.

Es preciso para esta instancia superior indicar que el efecto suspensivo del recurso de apelación establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se refiere a aquellas decisiones que acuerden la libertad del imputado, y se tratare de los siguientes delitos: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite; y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá la defensa.

En este sentido es importante acotar que los medios recursivos y las garantías procesales de la doble instancia, se encuentran consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se sustentan en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ha sido concebida como el instrumento que contiene la refundación del estado venezolano, y se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia, que conducen la actividad jurisdiccional para arribar a la decisión, como sucede en el estado venezolano, donde debe respetarse el derecho que tiene todo venezolano de recurrir contra la decisión que le perjudique para que la instancia siguiente pueda revisar la legalidad y la constitucionalidad de la decisión proferida por la primera instancia, derecho este inviolable en materia penal y donde el legislador previó el sistema de recursos, pasando estos a formar parte de la tutela judicial efectiva y su lesión produce menoscabo de las garantías procesales constitucionales.

Así pues, debe considerarse que la Impugnación de una providencia del juez puede ser atribuida a vicios en el procedimiento; vicios en el derecho procesal ya sea de error de hecho o error de derecho.

El efecto suspensivo, es uno de los medios recursivos mas resaltantes, relacionado intrínsecamente con el acto jurisdiccional que hoy nos ocupa y el cual apunta a la posibilidad de intentar actualmente una apelación durante el plazo para proponerla y la efectiva interposición de la impugnación, lo que trae como consecuencia la suspensión de la ejecución de la providencia de manera excepcional, en los casos de los delitos que dispone el mismo artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, antes descrito, porque así lo requiere el fin a que tiende el gravamen y lo irreparable de algunos efectos.

En este mismo orden de ideas, desde el punto de vista de la normativa que se analiza, la modalidad de este recurso de apelación, es general, absoluta y constante en cuanto impide que la providencia venga a ser ejecutiva, esto es propio no solo de las impugnaciones regularmente propuesta, sino de las irregulares mientras no haya sido revocada por el juez competente, su inadmisión, por lo que subsiste su efecto hasta pronunciamiento definitivo de la instancia a la cual le corresponda conocer la declaratoria con lugar o sin lugar.

Ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Como colorario de lo antes transcrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en la sentencia Nº 742 de fecha 05 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, lo siguiente:

“…De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis. Así se decide…” (Subrayado de la Corte)

En el marco de las consideraciones que preceden, observa que en el presente caso, los delitos por los cuales están siendo procesados los ciudadanos ROBERTO DARIO MEDINA CAMACHO, titular de la cedula de identidad Nº V-23.815.261 y JEAN CARLOS JOSUE MONTES, titular de la cédula de identidad N° V-25.969.175, están referidos a: DISTRIBUCION Y OCULTACION ILICITA DE SUSTENCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tal como consta en el Acta levantada con motivo de de la Audiencia Oral de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha 05 de Febrero de 2020, y fundamentada en fecha 06 de Febrero de 2020. En tal sentido, esta Alzada, en atención al delito por el que están siendo procesados los ciudadanos ROBERTO DARIO MEDINA CAMACHO, titular de la cedula de identidad Nº V-23.815.261 y JEAN CARLOS JOSUE MONTES, titular de la cédula de identidad N° V-25.969.175, considera oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, a saber:
“...De los Delitos cometidos por la Delincuencia Organizada y de las Penas
Artículo 149 Tráfico
Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión. Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años....” (Negrillas de esta Alzada)
Vale destacar, que el artículo arriba trascrito, contempla un tipo penal que la ley especial que regula la materia califica como cometido por la Delincuencia Organizada, destacando el segundo aparte determinadas cantidades de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en donde se establece la pena correspondiente. Igualmente se observa que el tipo penal atribuido en el caso de marras, al estar tipificado como delitos relacionados con el tráfico de drogas se califica igualmente como un delito de lesa humanidad, siguiendo con la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo tribunal de justicia, como se indica en sentencia N° 1859 de fecha 18 de Diciembre del 2014, de carácter vinculante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
“Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.”
De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia la calificación de los delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas como delitos de lesa humanidad, por lo cual en el caso de autos, al haberse imputado el delito de DISTRIBUCION Y OCULTACION ILICITA DE SUSTENCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el mismo se encuentra enmarcado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los casos de excepción previstos a la ejecución inmediata de la decisión que acuerde la libertad del imputado, cuando el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia; por lo que una vez verificada tal circunstancia resulta procedente la tramitación del presente Recurso de Apelación con motivo de Efecto Suspensivo, por la vía establecida en la disposición legal supra mencionada.
Ahora bien, ha sido reiterado que el trabajo de este Tribunal Superior es la revisión de los fallos proferidos por los Tribunales de Primera Instancia, revisión tal que va enmarcada en velar por el cumplimiento de todas y cada una de las garantías constitucionales, normas adjetivas, sustantivas, así como los criterios jurisprudenciales proferidos por nuestro Máximo Tribunal, entendiéndose el mismo como máximo intérprete de la norma misma. En tal sentido, al momento que la Alzada, le da entrada a las actuaciones se aboca al conocimiento del mismo, entrando a la revisión tanto de la decisión recurrida como de toda actuación de relevancia para la resolución del recurso de apelación.
En el caso que nos ocupa, se inicia el conocimiento del asunto por la invocación del Recurso de Apelación en la Modalidad de Efecto Suspensivo, por parte del Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público del Estado Lara, en contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N°02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual IMPUSO Medida de Detención Domiciliaria, contenida en el Artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos ROBERTO DARIO MEDINA CAMACHO, titular de la cedula de identidad Nº V-23.815.261 y JEAN CARLOS JOSUE MONTES, titular de la cédula de identidad N° V-25.969.175, previamente imputados por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION Y OCULTACION ILICITA DE SUSTENCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Así las cosas, al momento de la lectura de la decisión objeto de análisis esta Alzada pudo constatar que la decisión que acordó la medida cautelar sustitutiva a los imputados, fue dictada en el contexto de un procedimiento y de la audiencia previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la aprehensión en flagrancia, en la cual la Jueza A quo, previo al decreto de la medida de coerción personal impugnada, declaró Con Lugar, las nulidades planteadas de conformidad con el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por la defensa.
Al revisar el contenido del Acta de Audiencia se observa que los abogados defensores solicitaron la nulidad en los siguientes términos:
“...DEFENSA PRIVADA: ABG. JOSE CAMEJO, con relación al procedimiento del conas el manifiesta que atreves de una llamada manifiesta una vez señala que jean carlos manifiesta que la droga se encontraba en la gaveta el señor perdono manifiesta que Roberto le venida la droga y manifestando lo que la madre del señor le manifiesta el cacheo de la persona donde le consiguen en el bolsillo derecho donde mi manifiesta que el ningún momento tenia pantalón sino el short que carga por l que esta defensa una vez que ellos hacen el procedimiento sin testigo y después que hacen la incautación y la revisión es que llaman al ministerio publico por lo que solicito la nulidad y de la no identificación de la llamada de hacerse presumir que es producto de una denuncia. SE LE CONCEDIÓ EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA QUIEN EXPUSO: DEFENSA PRIVADA: ABG. LUISA ORIBIO Con fundamento de los antes expuesto paso hacer una exposición breve en principio con toda humildad para esta defensora considero que no existe la flagrancia porque hubo dos lugares de o modo y tiempo primer tiempo la flagrancia es muy clara posesión de hecho de criminal con el elementos delictivo y que exista el peligro de fuga que hay una tercera persona que es la que supuestamente establece que se realiza un actividad ilícita porque le vende a él una sustancia se le puede presumir igualmente culpable entonces quien es porque él es trasladado al conas la 3 personas y allá es cuando le dan la cualidad de testigo y la persona que debe dar esa cualidad es un organismo distinto a los funcionarios ellos dicen que le incautan a jean carlos una sustancia y un objeto de interés criminalístico pero resulta ser que a pesar que eran las 4 pm y que hay panadería, farmacia no consiguen testigos donde diga que el señor tiene la droga y la balanza, luego de la presunta flagrancia es el señor aprendido que lleva a los funcionarios al señor Roberto donde supuestamente le consigue 2,1 gramos donde se presume que es consumidor como tercer punto como esto es un sistema garantista y esta la fase de investigación por cual considero no debe decretarse con lugar la flagrancia y alego nulidades de conformidad con el artículo 174 del código orgánico procesal penal en relación el articulo 175 ejusdem de las nulidades absolutas del acta policial y de los actos subsiguientes por cuanto fueron aprendidos sin garantías procesales. Solicito una libertad plena. Es todo....”

De la lectura de las intervenciones de la Defensa, se aprecia que la solicitud de nulidad está sostenida en la denuncia de que el procedimiento policial se efectuó sin testigo, de que no está identificada la llamada donde se hace presumir la denuncia, de que fue después que hacen la incautación y la revisión cuando llaman al Ministerio Público, y de que al presunto comprador de la sustancia le dan la cualidad de testigo. Asimismo se observa que la solicitud de la Defensa es que se decrete las nulidades absolutas del acta policial y de los actos subsiguientes por cuanto fueron aprendidos sin garantías procesales; de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, la decisión recurrida publicada, en relación a la solicitud de nulidades, indicó que procede a decretar la nulidad solicitada por la defensa de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen vicios en el acta de investigación penal y en la prueba de orientación donde el fiscal en la audiencia de flagrancia expuso que el triturador que le fue conseguido al señor Roberto si bien es cierto que en el acta indica que tiene un peso de 192 gramos, deja constancia que es 2,1 gramos de marihuana y el peso 196 gramos es por el peso del triturador.
Igualmente, la A quo señala que el inicio de la investigación surge a través de una llamada donde no existe identificación alguna de esa persona, por lo que no cumple con el artículo 268 del Código Orgánico Penal Procesal, que es donde señalan a los imputados como presuntos vendedores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; que en el acta identifican a una tercera persona llamada HERGEN PERDOMO, a la cual no traen al proceso por que los mismos funcionarios del organismo de seguridad le dan la cualidad de testigo siendo que el mismo manifiesta encontrarse en el sitio porque iba a comprar una presunta droga; y que luego de eso indican que le incautan al vigilante JEAN CARLOS JOSUE MONTES una primera evidencia en la casilla y luego deciden trasladarse al apartamento del ciudadano ROBERTO DARIO MEDINA CAMACHO y es ahí cuando los funcionarios le incautan un grindets triturador de tabaco donde los funcionarios al pesar la sustancia incautada dentro del grindets da como resultado un peso de 199,6 gramos, siendo el peso correcto 2,1 gramos, existiendo ambigüedad tanto en el acta de investigación como en la prueba de orientación por cuanto existe confusión y no queda claro para esa juzgadora los hechos narrados en el acta policial.
De los argumentos esgrimidos por la recurrida queda en evidencia en primer lugar que decreta la nulidad absoluta, pero omite señalar lo que abarca esa declaratoria de nulidad, y hasta dónde se extiende la misma, incumpliendo lo exigido en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, como es:
“El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven”
Al revisar las exigencias previstas en la disposición legal antes transcrita y examinar la decisión recurrida, se determina que ésta no individualiza el acto viciado, ni determina cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, ni determina tampoco cuáles derechos y garantías del interesado afecta, ni cómo los afecta.
La decisión recurrida indica que existen vicios en el acta de investigación penal y en la prueba de orientación, porque en el acta los funcionarios señalan que le incautan un grindets triturador de tabaco y al pesar la sustancia incautada dentro del grindets da como resultado un peso de 199,6 gramos, siendo el peso correcto 2,1 gramos, según la prueba de orientación, respecto de lo cual señala que existe ambigüedad; pero al mismo tiempo refiere que la representación fiscal explicó que el peso de 196 gramos es por el peso del triturador, el cual tiene un peso de 192 gramos, y la marihuana tiene un peso de 2,1 gramos; obviando la Jueza A quo explicar cuál es la ambigüedad o la confusión en relación al peso, luego de que la representación fiscal diera su explicación sobre el peso bruto y el peso neto de la evidencia que se señala como incautada.
Tampoco explica la recurrida porqué considera que la actuación desplegada por los funcionarios actuantes para verificar una información anónima sobre la comisión de un delito, constituye un vicio de nulidad, o porqué considera a la denuncia como la única forma de iniciar una investigación en el caso de autos, sin hacer tampoco análisis alguno sobre lo dispuesto en los artículos 265 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal en relación al inicio del proceso.
En el mismo sentido, se advierte que la decisión impugnada no indica cómo resultó viciado el procedimiento policial respecto a los imputados que fueron detenidos, por el hecho de no haber quedado detenido un tercer ciudadano que presuntamente se disponía a comprar droga.
Los hechos mencionados en la recurrida para sustentar la nulidad decretada, solo fueron mencionados pero nada se explicó cómo los mismos viciaban el procedimiento ni se llegó a mencionar cuáles derechos vulneraban tales hechos; incumpliendo así las exigencias de individualizar plenamente el acto viciado, indicar cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y especialmente especificar cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado; siendo todo ello de gran relevancia en el caso de marras habida cuenta que luego de haberse decretado la nulidad solicitada por la Defensa, es decir, la nulidad absoluta del acta policial donde se hace constar la presunta incautación de la droga, y las circunstancias fácticas bajo las cuales se llevó a cabo la aprehensión de los imputados, la Jueza A quo declaró con lugar la aprehensión en flagrancia e impuso una medida de coerción personal, basándose en los hechos que precisamente se hicieron constar en el Acta cuya nulidad absoluta fue declarada; quedando gran incertidumbre sobre el alcance de la nulidad decretada.

En este contexto es necesario destacar el contenido de la disposición contenida en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”
Se colige claramente de la disposición legal citada que los actos que vulneren las disposiciones que informan nuestro ordenamiento jurídico no pueden servir de fundamento de una decisión judicial salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado; lo cual no sucede cuando se trate de actos que afecten la intervención, asistencia y representación del imputado, o los que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico interno y en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, pues en tales casos, estarían viciados de nulidad absoluta, y como tales no podrían ser subsanados o convalidados.
A nivel doctrinario, el Maestro Vincenzo Manzini, tomo III, Tratado de Derechos Procesal Penal, señala sobre el tema, que:
“…Las nulidades absolutas son las que existen de derecho que, como tales deben ser puestas de manifiesto y declaradas por el juez aun de oficio, que por tanto son excepcionales en cualquier estado y grado del procedimiento, aun por quien no tenga interés legitimo en ello o haya dado causa a ello, y que no pueden ser en modo alguno sanada…”

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado J.J.M.J., estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:
“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…” (negrillas de esta Corte)
Asimismo, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24 de septiembre de 2008, con Ponencia de la M.M.M., y los efectos señala lo siguiente:
“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)
...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...
(Destacado y subrayado de la Sala)…

Queda claro entonces que el vicio de nulidad absoluta comporta todo lo relativo a la afectación de la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas establecidos en la ley, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela; y para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de este tipo, es necesario que se verifique que efectivamente se ha vulnerado una formalidad que es sustancial, esencial para su validez, para el acto de que se trate y que el fin al cual estaba destinado dicho acto no se haya alcanzado debido a la inobservancia de tal formalidad. Debe verificarse también contra quien obra la falta a fin de verificar si esa parte ha dado o no causa a ella, o si ha consentido o no expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público. También deber analizarse si se ha menoscabado el derecho de defensa y si contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público.
En el caso de autos, como se indicó ut supra, la Jueza de la recurrida omitió hacer un análisis de los extremos y circunstancias descritos en el párrafo anterior, ya que no explicó los derechos que consideró vulnerados, así como tampoco explicó cómo la actuación policial se subsumía en los supuestos de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Tampoco la recurrida explicó a cuáles actos se extendía la nulidad decretada y cómo afectaba los actos subsiguientes.
No basta con que el Juzgador considere que lo alegado por la defensa se encuentra enmarcado en lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que a los efectos de dictar una decisión, está obligado a explicar de forma clara porqué llega a esa conclusión, previa realización de un estudio específico de los hechos alegados, y del análisis de los mismos bajo los supuestos previstos en los dispositivos legales y constitucionales que regulan tales hechos, para de esa manera hacer ver que las actuaciones se corresponden con la letra de la ley o que hubo vulneración de algún derecho, según sea el caso.

Es así como este Tribunal Colegiado, considera que el Tribunal A-quo, no realizó una adecuada motivación de la nulidad decretada, no pudiendo determinarse el alcance de la nulidad a los fines de determinar si la misma tenía o no repercusión en la medida de coerción personal que fue impugnada mediante el presente recurso de apelación; violentando de esa manera lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez constituye una violación del debido proceso, que como garantía procesal tienen todas las partes, específicamente el derecho de conocer los fundamentos de toda decisión judicial para poder ejercer un defensa efectiva, y de esa manera obtener una tutela judicial efectiva.

En efecto, el referido artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

Es decir, que los autos o sentencias deben estar debidamente motivados o fundados, para garantizar de esa manera el derecho a la defensa de las partes, pues lo contrario implicaría la nulidad absoluta de los mismos por violación de normas constitucionales, y en tal sentido el autor JORGE LONGA SOSA, en su libro Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la motivación establece:

“…Motivación: la motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo del asunto debatido. La falta de motivos impide al Superior examinar si ha sido acertada la relación entre los hechos y el derecho determinada por el juez de mérito. Sin esta fundamentación le es imposible al censor desentrañar si existe o no violación o falta de aplicación de la ley, ni tampoco si la instancia ha desfigurado el contenido material o intelectual de las actas para descubrir si ha incurrido en el vicio de falso supuesto.” (Resaltado, subrayado y negrillas nuestras)….”

Así mismo el maestro Escobar León, citado en la obra “Pruebas, Procedimientos Especiales y Ejecución Penal. VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal”, en relación a este mismo punto establece lo siguiente:

“…Un fallo está motivado cuando del material suministrado es posible conocer como abordó el juez el fondo de la controversia… Para que la motivación cumpla con la función de descartar la arbitrariedad no se requiere de un relato “burocrático y mecánico” de las actas procesales. Debe privilegiarse la técnica analítica sobre la holística o globalizadora, pues ésta, al suponer un relato histórico de los hechos “puede ser una pantalla que escude una decisión judicial insuficientemente justificada…”

Es así, que los Jueces tienen la obligación de motivar los autos o sentencias emitidos, a los fines de garantizar que las partes, cuenten con los medios necesarios para oponer los alegatos necesarios a los fines de ejercer su derecho a la defensa. Así las cosas, cuando se habla de falta de motivación en la sentencia, se debe entender que la misma adolece de la determinación precisa y circunstanciada de los fundamentos en que se basa la decisión; se trata entonces, de una sentencia totalmente omisa, puesto que motivar consiste en explicar la razón jurídica en virtud de la cual el Juzgador adopta determinada resolución, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para descartar una apreciación arbitraria, en tal sentido debe ser coherente, para que las partes y quien se imponga del contenido del fallo, pueda entender los argumentos que llevaron a la Juez a dictar ese veredicto; ya que la motivación es de orden público, como garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sobre la fundamentación de las decisiones, la jurisprudencia nacional ha sido reiterada en la necesidad de la motivación como un requisito ineludible de validez constitucional, pues el debido proceso requiere que los actos jurisdiccionales estén debidamente fundamentados. De allí que la falta de motivación constituya un vicio que afecta el debido proceso y, por ende, a la tutela judicial eficaz que reconoce y garantiza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así lo asentó esta Sala Constitucional, en sentencia núm. 1893/2002 del 12 de agosto (caso: C.M.V.S., en los siguientes términos:
“…Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B. de Osorio).”
La motivación pues es una garantía final de un proceso de razonamiento lógico y jurídico, donde se refleja el análisis y la conclusión del fallo emitido, para que tanto las partes como la colectividad, conozcan las razones que llevaron a tomar la decisión; de tal manera que la falta de motivación comporte una grave violación al principio general del debido proceso y la tutela judicial efectiva, en cuanto al deber de motivar las decisiones emitidas y del conocimiento que deben tener las partes en el proceso, del razonamiento que llevó a la conclusión dictada en el fallo. De allí que, visto entonces que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Municipal en función de Control Nº02 del Circuito Judicial Penal del estado Lara, adolece de un palpable vicio de inmotivación en su decisión, por lo que esta Corte de Apelaciones considera que dicha decisión vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende se encuentra viciada de nulidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 157, 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal; en razón de ello esta Corte de Apelaciones debe declarar de oficio la nulidad del fallo recurrido, y en consecuencia debe ordenar la reposición de la causa al estado de que se realice nuevamente la Audiencia de Calificación de Flagrancia por un Juez distinto al que emitió el fallo que se anula, prescindiendo de los vicios aquí detectados. Y así se decide.

Pues bien, habiéndose decretado la nulidad de oficio del fallo recurrido, se considera inoficioso entrar a conocer la denuncia constitutiva del Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público; no obstante esta Alzada considera necesario hacer la observación al Tribunal A quo sobre lo advertido en el Acta de Audiencia en la tramitación del referido recurso, relativo a la omisión de la intervención de la Defensa, siendo tal intervención de carácter obligatorio, como lo indica el encabezamiento del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pues conforme a la mencionada norma, una vez que el Ministerio Público ejerce oralmente en la Audiencia el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, se debe oír a la Defensa; intervención esta que no ocurrió en el caso de autos, vulnerándose su derecho de intervenir en el proceso; por lo que se hace un llamado de atención a la Jueza Segunda de Control de este Circuito Judicial Penal, Abg. SOLIMAY ARRIETA, para que trámite los procedimientos conforme a lo establecido en la normativa que los rige, velando especialmente porque se lleven en estricto respeto y cumplimiento del debido proceso y la tutela judicial efectiva; y así se decide.-
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, Resuelve:
PRIMERO: Se Declara de oficio la NULIDAD del fallo, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N°02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha 05 de Febrero de 2020, y fundamentada en fecha 06 de Febrero de 2020, mediante el cual IMPUSO Medida de Detención Domiciliaria, contenida en el Artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos ROBERTO DARIO MEDINA CAMACHO, titular de la cedula de identidad Nº V-23.815.261 y JEAN CARLOS JOSUE MONTES, titular de la cédula de identidad N° V-25.969.175.
SEGUNDO: Se REPONE la causa al estado de celebrarse con Juez distinto al que dictó la decisión aquí anulada, audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios aquí detectados.
Publíquese. Regístrese. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, en Barquisimeto, fecha ut supra.
POR LA CORTE DE APELACIONES
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones

Luís Ramón Díaz Ramírez

La Jueza Profesional, La Jueza Profesional,

Issi Griset Pineda Granadillo Suleima Angulo Gómez

(Ponente)

La Secretaria,

Maribel Sira