TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones de Barquisimeto
Barquisimeto, 17 de Enero de 2020
209º y 160º

ASUNTO: KP01-R-2019-000129
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2019-000333

De las partes:
Recurrente: Defensor Privado Abg. WILLIAM JOSÉ GUERRERO SANTANDER, titular de la cédula de identidad N° V-13.708.646, I.P.S.A N° 80.545, actuando en tal carácter de los ciudadanos FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, titular de la cédula de identidad N° V-18.862.119, JOSE MAXIMILIANO ZOGBHI CARBONERE, titular de la cédula de identidad N° V-18.862.118.
Recurrido: Tribunal Itinerante en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
Delitos: ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 462 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Motivo: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto contra la decisión dictada en fecha 04 de Julio de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº02 del Circuito Judicial Penal del estado Lara, mediante la cual declaro Sin lugar las excepciones opuestas por la defensa durante la fase preparatoria.

PONENTE: ABG. SULEIMA ANGULO GÓMEZ

Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decidir acerca del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Defensor Privado Abg. WILLIAM JOSÉ GUERRERO SANTANDER, titular de la cédula de identidad N° V-13.708.646, I.P.S.A N° 80.545, actuando en tal carácter de los ciudadanos FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, titular de la cédula de identidad N° V-18.862.119, JOSE MAXIMILIANO ZOGBHI CARBONERE, titular de la cédula de identidad N° V-18.862.118, contra la decisión dictada en fecha 04 de Julio de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº02 del Circuito Judicial Penal del estado Lara, mediante la cual declaro Sin lugar las excepciones opuestas por la defensa durante la fase preparatoria.

Revisado como ha sido el presente asunto y visto que en reunión de fecha 26 de Noviembre de 2018, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia designó al Juez Profesional, Abg. Luís Ramón Díaz Ramírez, y juramentado en fecha 30 de Noviembre de 2018, para ejercer Funciones como Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Asimismo en reunión de fecha 11 de Diciembre de 2018 fueron designadas por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia las Dras. Suleima Angulo Gómez e Issi Griset Pineda Granadillo como Juezas provisorias, juramentadas en fecha 13 de Diciembre de 2018, para ejercer funciones en la Corte de Apelaciones del Estado Lara, razón por la cual queda constituida la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara de la siguiente manera Juez Profesional de la Sala Natural N° 03 y Presidente de la Alzada Dr. Luis Ramón Díaz Ramírez, Jueza Profesional de la Sala Natural N° 02 Dra. Suleima Angulo Gómez y Jueza Profesional de la Sala N° 01 Dra. Issi Griset Pineda Granadillo, quienes asumen el conocimiento de la presente causa y por cuanto las partes se encuentran a derecho, prosígase con el trámite de ley.

En fecha 19 de Diciembre de 2019, La Jueza Superior Ponente, Admite el Presente Recurso de Apelación de Autos.

En fecha ________de Enero de 2020, La Jueza Superior Ponente, consigna por ante secretaría de esta Corte de Apelaciones, el respectivo proyecto.

ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En relación al Recurso de Apelación de Auto signado con el N° KP01-R-2019-000129 interpuesto por el Defensor Privado Abg. WILLIAM JOSÉ GUERRERO SANTANDER, titular de la cédula de identidad N° V-13.708.646, I.P.S.A N° 80.545, actuando en tal carácter de los ciudadanos FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, titular de la cédula de identidad N° V-18.862.119, JOSE MAXIMILIANO ZOGBHI CARBONERE, titular de la cédula de identidad N° V-18.862.118, fundamenta el recurso por las razones siguientes:

“…Quien suscribe, WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER, venezolano, titular de la cedula de identidad numero 13.709.646, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 80.545, con domicilio procesal ubicado en Plaza Bolívar , edificio “Torre Ejecutiva”, piso 9, oficina 91, Barquisimeto, estado Lara y con número telefónico 0414-7068739; actuando con el carácter que en autos se me acredita como parte de la Defensa Técnica de los ciudadanos: FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de identidad N° 18.862.119, nacida el 05 de enero de 1989, y con residencia en la calle “Poa Poa” con calle “Vegantal”, casa N° 54, urbanización El Pedregal, Barquisimeto, estado Lara; y JOSE MAXIMILIANO ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de Identidad N° 18.862.118, nacida el 18 de diciembre de 1987, y con residencia en la calle “Poa Poa” con calle “Vegantal”, casa N° 54, urbanización El Pedregal, Barquisimeto, estado Lara; plenamente identificados en el asunto penal signado con el numero KP01-P-2019-000333; ante su competente autoridad, muy respetuosamente ocurro para ejercer Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada el 04 de Julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en el que emitió el siguiente pronunciamiento: ...OMISIS...
El presente recurso se presenta a tenor de lo establecido en el cuarto aparte del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal , en concordancia con los artículos 439 en su numeral 2° y 440 “ejusdem”, estando fundamentado en dos vicios incurridos por el Tribunal en el auto antes descritos; de un lado , absoluta falta de motivación del auto publicado el 04 de julio de 2019; y de otro lado, violación de la ley por no tramitar la incidencia de excepción en fase preparatoria conforme las reglas previstas en el articulo 30del Código Orgánico Procesal Penal. Lo cual seguidamente se expone de forma separada.

CAPITULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Se interpone el recurso de conformidad con lo establecido en el cuarto aparte del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 439 en su numera 2° y 440 “ejusdem” respectivamente, siendo procedente su admisibilidad por las siguientes razones:
a)La decisión que se impugna es recurrible por disposición del cuarto aparte del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal , en concordancia con el articulo 439 en su numeral 2° “ejusdem”; pues se refiere a una decisión que declaro sin lugar una excepción opuesta en fase preparatoria , estableciendo las citadas normas la facultad expresa de ejercerse el recurso, no existiendo norma expresa en contrario.

b)El recurso es interpuesto por Defensor Técnico debidamente designado y juramentado en autos.
c) El recurso se interpone de forma tempestiva, por cuanto las normas precedentemente citadas, disponen que la decisión judicial que resuelva las Excepciones opuestas en Fase Preparatoria, es recurrible dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento. En este sentido, de conformidad con el segundo aparte del artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, en materia recursiva los lapsos se computan por días de despacho. Al respecto, la decisión fue publicada el día jueves 04 de julio de 2019, no existiendo notificación recibida por esta Defensa, sin embargo, mediante el presente escrito nos damos formalmente por notificados a los fines de ejercer el presente recurso.
CAPITULO II
DE LA INMOTIVACION DEL AUTO RECURRIDO
La decisión objeto de impugnación a través del presente recurso, consta de tres folios útiles, agregada del folio 199 al 201 del expediente , en los dos (2) primeros folios, solo hace referencia a la interposición de la excepción por esta defensa y cita textualmente los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Y 28 Y 30 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el tercer folio al culminar la cita textual del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal , pasa de inmediato en un solo párrafo a la parte dispositiva de la sentencia , en los términos siguientes:
...OMISIS...
Del contenido del auto publicado por el Tribunal se desprende lo siguiente:
A) No existe motivación, no es un auto razonado, no expone los argumentos de derecho y de hecho en que se fundamenta la decisión; simplemente cito textualmente tres normativas, una constitucional y dos del proceso penal, y expuso su dispositiva sin fundamentación alguna.
B) En lo que se refiere a la parte dispositiva realizo exposiciones incorrectas, a saber:
i) Señala erradamente que es un Tribunal de Segunda Instancia.
ii) Establece que el auto de imputación se realizo a tenor del artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal , norma aplicable solo para los Procedimientos de Delitos Menos Graves, que no es el caso , pues no es un Tribunal con competencia Penal Municipal y tramita la causa por un Procedimiento Ordinario.
iii) Cita como dispositivo legal el artículo 471-A del Código Penal, relativo al delito de Invasión.
iv) Establece ilegalmente que declara sin lugar la excepción porque se realizo el acto de imputación ; no explicando los motivos de esa aseveración ilógica, pues las excepciones en fase preparatoria no paralizan la investigación.
C) Asimismo no señala cual fue el procedimiento que siguió para pasara a decir, vulnerando la Garantía del Debido Proceso al no cumplir el trámite previsto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir;
 No expresa si las otras partes contestaron la excepción o no;
 No indica si es una Excepción que trate un asunto de mero derecho o no:
 No señala si es necesaria la fijación de una audiencia oral de Excepción:
 Nos e pronuncia sobre los documentos ofrecidos en la Excepción:
 No hace referencia a alguno de los alegatos esgrimidos por la Defensa en el escrito de Excepción de veintiséis (26) folios;
 No hace referencia a algún alegato del escrito de contestación del Ministerio Publico, expuestos en escrito de dos (2) folios, consignado oportunamente el 06 de julio de 2019, pero no mencionado, porque ya había decidido el Tribunal ILEGALMENTE.
Ahora bien, el encabezamiento artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que ; ...OMISIS...
En el caso de marras, como ya se refirió, en ningún momento la Juez recurrida motivo el auto fundado, teniendo esa obligación por mandato expreso del propio artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo y tercer aparte, y conforme lo establece el citado artículo 15 “ejusdem”.
En relación al deber de todo Juez de la República en motivar sus decisiones, es preciso citar la Sentencia N° 891, de fecha 13 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señalo:
...OMISIS...
Es también propicio indicar que en Sentencia N° 215 de fecha 16 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada DRA. LUISA ESTELLA MORALES LAMIÑO, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a la motivación como garantía de la Tutela Judicial Efectiva, dispuso:
...OMISIS...
De otro lado, en Sentencia N° 293 de fecha 21 de Julio de 2010, con ponencia de la Magistrada DRA. MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse al hoy artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (anteriormente 173), estableció lo siguiente:
...OMISIS...
En conclusión, atendiendo los razonamientos de derecho y de hecho suficientemente esbozados , lo procedente en el caso de marras es anular por falta de motivación el auto hoy recurrido , como es el auto publicado el 04 de julio de 2019 que declaro sin lugar la excepción opuesta de forma escrita por esta defensa en fecha 27 de junio de 2019; ordenándose a otro Tribunal que conforme el procedimiento establecido en el articulo 30 Código Orgánico Procesal Penal, en la oportunidad legal pertinente dicte nuevamente decisión debidamente motivada.

CAPITULO III
VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DEL PROCEDIMIENTO
Las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal son mecanismos de defensa establecidos por la ley para oponerse a la persecución penal; los cuales pueden ejercerse en la fase preparatoria, en la fase intermedia o en la fase de juicio, según el caso, teniendo para cada fase un trámite procesal diferente debidamente regulado por la norma adjetiva.
De tratarse de excepciones oponibles en Fase Preparatoria, como es el caso de marras, su trámite se encuentra regulado por el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes parámetros:
...OMISIS...
Estad defensa en fecha 27 de junio de 2019 de forma escrita como lo establece el encabezamiento del articulo 30 in comento consigno escrito de interposición de excepciones en fase preparatoria.
¿Qué trámite procesal correspondía seguir?
El primer aparte del artículo 30 in comento, dispone que el Juez notifique a las otras partes, para que dentro de los cinco (5) días siguientes, contestes y ofrezcan pruebas.
Actuaciones efectuadas por el Tribunal al recibir el escrito:
- El escrito fue agregado al folio 60 del expediente, el mismo jueves 27/06/2019.
- Los días viernes 28/06/2019 y lunes 01/07/2019 el Tribunal no realizo tramitación alguna de la incidencia.
- El martes 02/07/2019 (Acta del folio 1003 al 107) se celebro la Audiencia de Imputacion para los ciudadanos José Maximiliano Zoghbi Carbonere y Fiorella Marian Zoghbi Carbonere; en esa oportunidad de ratifico el escrito de excepciones previamente consignado el 27/06/2019. De conformidad con el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Publico y las Victimas quedaron notificadas de la excepción opuesta, solicitando copias de las actuaciones, con el propósito de contestar las excepciones dentro del lapso de cinco (05) días previsto en la norma.
- El Tribunal en fecha 04/07/2019, al segundo (2°) día hábil del lapso de cinco (5) días para la contestación de la excepción, se pronuncio declarando sin lugar la excepción.
- El 06/07/2019 la Fiscalía Segunda del Estado Lara consigno escrito dando contestación a la excepción opuesta por la defensa.
No aplicación del procedimiento previsto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal:
En la decisión de tres (03) folios objeto de impugnación mediante el presente escrito, la Juez cita el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal , pero no lo aplica correctamente por las siguientes razones:
a) Vulnero el Debido Proceso y Tutela judicial efectiva, porque no dejo transcurrir íntegramente el lapso de cinco (5) días que tiene el Ministerio Publico y las Victimas para contestar la excepción, decidió al segundo (2°) día.
b) Al incurrir en el primer vicio de trámite, lógicamente al no dejar transcurrir íntegramente el lapso de contestación, tampoco dejo sentado si es una excepción de mero derecho así lo dejara constancia en el expediente para entrar a decidir, o se considera necesario la celebración de una audiencia, debería fijarla dentro de los ocho (8) días siguientes a la publicación del auto que así lo establezca.
c) Evidentemente si no dejo transcurrir el lapso para contestar la excepción; sino estableció si la excepción es o no es un asunto de mero derecho , para fijar o no audiencia de excepción ; lógicamente tampoco decisión en la oportunidad procesal oportuna , como era: o dentro de los tres (3) días al vencerse os cinco (5) días del lapso de contestación en caso de tratarse de un asunto de mero derecho, o al finalizar la audiencia de excepción en caso de haberse fijado ,previo agotamiento del lapso de contestación.
D esta forma el evidenciarse que la Juez de Instancia no cumplió con el debido procedo y la garantía Constitucional de la Tutela Judicial Efectiva , al no tramitar la incidencia conforme el procedimiento de ley, vulnerando los derechos de las partes, debe anularse el fallo dictado y reponerse la causa que un Juez distinto al que se pronuncio, para que proceda a tramitar la excepción de fase preparatoria opuesta por esta defensa en fecha 27 de junio de 2019, conforme lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego de cumplido el debido proceso a tenor del procedimiento de incidencia previsto en la citada norma, emita la decisión que corresponda a derecho, atendiendo los alegatos y los documentos presentados por las partes.
CAPITULO IV
DE LAS PRUEBAS DEL RECURSO
Finalmente , a tenor el único aparte del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, se ofrecen la totalidad de las actuaciones que conforman el presente asunto penal, para lo cual se pide la expedición de copia certificada de las actuaciones , para ser remitidas como compulsa en el cuaderno separado del Recurso de Apelación.

V
PETITORIO
Por las razones de hecho y de Derecho expresadas, solicito a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, lo siguiente:
1. Se admita totalmente el presente recurso de apelación de autos junto a las pruebas ofrecidas.
2. Al fondo. SE DECLARE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto contra el auto publicado el 04 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Estadal en Función de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en el que emitió erradamente el siguiente pronunciamiento: ...OMISIS...
3. Se anule la decisión publicada el 04 de julio de 2019, objeto de impugnación mediante el presente recurso de apelación, y se ordene a un Juez distinto al que se pronuncio, a tramitar la excepción de fase preparatoria opuesta por esta defensa en fecha 27 de junio de 2019conforme lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, y cumplido el debido a tenor del procedimiento de incidencia previsto en la citada norma y los documentos presentados por las partes...”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

Del fallo recurrido se desprende lo siguiente:

”... Por las razones expuestas , ESTE TRIBUNAL PENAL DE SEGUNDA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL SEGUNDO de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en virtud de la excepción expuesta por la defensa privada de los acusados de autos este Tribunal procede a emitir el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el escrito de excepción presentado en fecha 27/06/2019 por el Abg. WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER , ellos por cuanto se realiza el respectivo acto de Audiencia de Imputación de conformidad con lo establecido en artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 02/07/2019+ en virtud de los elementos presentados por la vindicta publica en donde se presume la presunta participación por los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 462 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 99 DEL CODIGO PENAL Y EL ARTICULO 37 DE LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA AGRAVA CONTINUADA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 471-A del Código Penal. Acordando el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 262 de la normativa adjetiva penal, en relación a la medida de coerción, este despacho judicial , acuerda procedente LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, como lo es de PRESENTACION CONSISTENTE EN PRESENTAR AL TRIBUNAL CUANDO ESTE LA REQUIERA ARTICULO 242 NUMERAL 09Y PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS ARTICULO 242 NUMERAL 06 DEK CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL . Evidenciándose que desde el 02/07/2019 se inicia el lapso de investigación a los fines de garantizar y velar el debido proceso que le asisten a las partes y el derecho a la defensa todo en aras de la búsqueda de la verdad. En consecuencia toda solicitud en la fase de investigación debe ser diligencia ante el MINISTERIO PUBLICO, QUIEN ES EL TITULAR DE LA ACCION PENAL EN DICHA FASE. Siendo la vindicta publica el director de la investigación facultado a los fines de ejercer la acción penal desplegada en el presente asunto penal. SEGUNDO: Se ordena notificar a la fiscalía y defensa privada…”
MOTIVACION PARA DECIDIR
Esta Alzada, observa que el presente recurso impugna la Sentencia dictada en fecha 04 de Julio de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº02 del Circuito Judicial Penal del estado Lara, mediante la cual declaro Sin lugar las excepciones opuestas por la defensa durante la fase preparatoria.

El recurrente en su escrito de Apelación alega que recurre del fallo por inmotivación del mismo, señalando que la recurrida solo hace referencia a la interposición de la excepción por la defensa y textualmente cita los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , articulo 28 y 30 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que no existe motivación alguna, que no es un auto razonado, donde la misma no exponga los argumentos de derecho y de hecho en se fundamenta la decisión, textualizando únicamente tres normativas. Del mismo modo resalta el recurrente que consta en la decisión objeto de impugnación que la Jueza de manera errónea deja asentado que es un Tribunal de Segunda instancia, cita el articulo 471-A del Código Penal como dispositivo legal el cual es relativo al delito de Invasión, delito por el cual no se sigue la presente causa, para luego establecer que declara sin lugar la excepción por cuanto realizó el acto de imputación, sin explicar los motivos de tal aseveración. Se desprende de la lectura del recurso de apelación que el recurrente indica que no consta el señalamiento de que la Jueza A Quo siguió con el procedimiento establecido para el trámite de la excepciones, vulnerando de esta manera el debido proceso, siendo que según criterio del recurrente no expresa si las partes contestaron la excepción, no indica si es una excepción que trate de un asunto de mero derecho, si es necesario fijar una audiencia oral, no hace alusión sobre los documentales ofrecidos en la excepción, no hace referencia a ninguno de los alegatos expuestos en el escrito de excepción así como del escrito de contestación presentado por la representación del Ministerio Publico, presentada en fecha 06 de Julio de 2019, resaltando que no lo menciona por cuanto ya había decidió el Tribunal, para la fecha de presentación de la contestación.

Expone el recurrente que existe violación de la Ley por Inobservancia del Procedimiento, indicando que las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal son mecanismos de defensa establecidos por la ley para oponerse a la persecución penal, y los mismos dependiendo de la fase de su oposición tienen el trámite correspondiente, y en el caso bajo estudio alega que no fue aplicado el procedimiento previsto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando de esta manera el debido proceso y la tutela judicial efectiva, porque no dejó transcurrir íntegramente el lapso de cinco días que tenía el Ministerio Publico y las víctimas para contestar la excepción decidiendo al segundo día, alegando el recurrente que al no dejar transcurrir el lapso de contestación , no dejó establecido si se trababa de una excepción de mero derecho, es decir no explica por cual motivo entra a decidir sin realizar un audiencia oral, no explica por cual motivo no era necesario fijar la celebración de una audiencia. Por todos estos motivos indica el recurrente que la Jueza A Quo no cumplió con el debido proceso y la garantía constitucional de la Tutela Judicial Efectiva , al no tramitar la incidencia conforme al procedimiento de ley, solicitando se anule el fallo dictado y se reponga la causa al estado de que un juez distinto al que se pronuncio conozca la incidencia.

Una vez analizados los fundamentos del recurso de apelación, es necesario dejar asentado el fallo recurrido dictada en fecha 04 de Julio de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº02 del Circuito Judicial Penal del estado Lara, mediante la cual declaro Sin lugar las excepciones opuestas por la defensa durante la fase preparatoria:
“... Vista la solicitud realizada por la defensa técnica, donde solicita la oposición de la excepción a la prosecución penal seguida en contra de los ciudadanos, JOSE MAXIMILIANO ZOGHBI CARBONERE titular de la cedula de identidad N°18.862.118 y FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de identidad 18.862.119. CONFORME A LOS PREVISTO EN EL ARTÍCULO 30 DEL COPP EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 28 NUMERAL 4 LITERAL C, Este Tribunal de Segunda Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

Artículo 26 de la Constitución: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Artículo 28 COPP. Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:
1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 36 de este Código.
2. La falta de jurisdicción.
3. La incompetencia del tribunal.
4. ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE, QUE SÓLO PODRÁ SER DECLARADA POR LAS SIGUIENTES CAUSAS:
a) La cosa juzgada.
b) Nueva persecución contra el imputado o imputada, salvo los casos dispuestos en los numerales
1 y 2 del artículo 20 de este Código.
C) CUANDO LA DENUNCIA, LA QUERELLA DE LA VÍCTIMA, LA ACUSACIÓN FISCAL, LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA DE LA VÍCTIMA O SU ACUSACIÓN PRIVADA, SE BASEN EN HECHOS QUE NO REVISTEN CARÁCTER PENAL.
d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta.
e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.
f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción.
g) Falta de capacidad del imputado o imputada.
h) La caducidad de la acción penal.
i) Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de
la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan
sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código.
5. La extinción de la acción penal.
6. El indulto.
Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente.

Trámite de las Excepciones
Durante la Fase Preparatoria

Artículo 30. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes. Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como Querellante. Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días. En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada. La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia. El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.

Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL PENAL DE SEGUNDA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL SEGUNDO de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en virtud de la excepción expuesta por la defensa privada de los acusados de autos este tribunal Procede a emitir el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el escrito de excepción presentado en fecha 27/06/2019 por el Abg. WILLIAN JOSE GUERRERO SANTANDER, ellos por cuanto se realiza el respectivo acto de Audiencia de Imputación de conformidad con lo establecido en artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 02/07/2019 en virtud de los elementos presentados por la vindicta publica en donde se presume la presunta participación por los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 462 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 99 DEL CÓDIGO PENAL Y EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA AGRAVADA CONTINUADA Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal. Acordando el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 262 de la normativa adjetiva penal, en relación a la medida de coerción, este despacho judicial , acuerda procedente LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, cómo lo es de PRESENTACIÓN CONSISTENTE EN PRESENTAR AL TRIBUNAL CUANDO ESTE LA REQUIERA ARTICULO 242 NUMERAL 09 Y PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS ARTICULO 242 NUMERAL 06 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. Evidenciándose que desde el 02/07/2019 se inicia el lapso de investigación a los fines de garantizar y velar el debido proceso que le asisten a las partes y el derecho a la defensa todo en aras de la búsqueda de la verdad. En consecuencia toda solicitud en la fase de investigación debe ser diligencia ante el MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN ES EL TITULAR DE LA ACCIÓN PENAL EN DICHA FASE. Siendo la vindicta publica le director de la investigación facultado a los fines de ejercer la acción penal desplegada en el presente asunto penal. SEGUNDO: Se ordena notificar a la fiscalía y defensa privada. Es todo.

EL JUEZ PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN
FUNCIONES DE CONTROL N° 02

ABG. SOLIMAY R. ARRIETA C. ...”

Planteados así los hechos que motivan el presente recurso, como asentada la decisión recurrida, es preciso indicar lo siguiente:

Establece el Código Orgánico Procesal Penal en el Capítulo II que hace referencia DE LOS OBSTACULOS AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN, específicamente el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:
“...Excepciones
Artículo 28. Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:
1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 36 de este Código.
2. La falta de jurisdicción.
3. La incompetencia del tribunal.
4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:
a) La cosa juzgada.
b) Nueva persecución contra el imputado o imputada, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20 de este Código.
c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.
d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta.
e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.
f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción.
g) Falta de capacidad del imputado o imputada.
h) La caducidad de la acción penal.
i) Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código.
5. La extinción de la acción penal.
6. El indulto.
Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente....” (Subrayado y Negritas de esta Corte de Apelaciones)
Interesa en el caso de autos, la excepción prevista en el literal “c” del numeral 4 del referido artículo, pues precisamente el presente recurso de apelación va dirigido contra la decisión que decidió sobre la referida excepción opuesta por la Defensa en fase Preparatoria bajo el argumento de que los hechos por los cuales son llevados al proceso los ciudadanos FIORELLA MARIAN ZOGHBI Y JOS E MAXIMILIANO ZOGHBI CARBONERE, no revisten carácter penal.
Resulta pertinente así para este Tribunal Colegiado traer a colación lo establecido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el procedimiento para el trámite y resolución de las excepciones, el cual indica lo siguiente:
“...Trámite de las Excepciones
Durante la Fase Preparatoria
Artículo 30.Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.
Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.
Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.
En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada.
La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.
El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos....” (Negrillas de esta Alzada)

Se desprende de la norma anteriormente transcrita el procedimiento a seguir cuando es presentada una excepción en la fase preparatoria, y a tal efecto, se indica que las mismas tendrán el tratamiento de incidencia, y su presentación no interrumpe la investigación, debiendo las mismas ser presentadas de manera escrita ante el Juez de Control con ofrecimiento de pruebas que justifiquen los hechos que narra en la misma, el escrito debe contar con los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes. Una vez planteada la excepción, el juez notificará a las otras partes para que dentro de los cinco días siguientes a la notificación contesten y ofrezcan pruebas. Cuando de la lectura de la excepción opuesta el Juez de Control verifique que puede ser resuelta de mero derecho, o si no se ha ofrecido prueba, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo de cinco días que tienen las otras partes para contestar. De ser el caso donde se hayan promovido pruebas, el Juez convocará a las partes a celebrar una audiencia oral en donde ambas partes expondrán sus alegatos, la cual tendrá lugar dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto mediante el cual se fija la misma, y será al termino de la audiencia que el Juez de Control decidirá de manera razonada la excepción.

Esta Alzada haciendo uso del principio de notoriedad judicial, y con el fin de verificar si en el caso bajo estudio se da cumplimiento a la norma supra analizada, verifica el asunto principal signado con el alfanumérico KP01-P-2019-000333, encontrando lo siguiente:

• En fecha 27 de Junio del 2019, es presentado escrito de Oposición de excepción por parte del Abg. William José Guerrero Santander en su carácter de Defensor de los ciudadanos JOSE MAXIMILIANO ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de Identidad N° 18.862.118 y FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de identidad N° 18.862.119.
• En fecha 02 de Julio de 2019, es realizada audiencia de imputación de conformidad con el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JOSE MAXIMILIANO ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de Identidad N° 18.862.118 y FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de identidad N° 18.862.119.
• Consta al folio noventa y seis (96) de la pieza N° 1 del asunto principal KP01-P-2019-000333, escrito presentado por el Abg. William Guerrero, donde solicita se deje sin efecto las medidas cautelares contenidas en los numerales 6° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas a sus representados, solicitud presentada en fecha 02-07-2019-
• En fecha 02 de Julio de 2019, la Jueza A Quo, mediante resolución ordena el cese de la medida impuesta a los ciudadanos JOSE MAXIMILIANO ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de Identidad N° 18.862.118 y FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de identidad N° 18.862.119, de conformidad con el articulo 242 numerales 6° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal.
• Consta al folio doscientos (200) Boleta de Notificación a los ciudadanos JOSE MAXIMILIANO ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de Identidad N° 18.862.118 y FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de identidad N° 18.862.119 de la decisión donde acuerdan el cese de las medidas.
• En fecha 03 de Julio de 2019, la Jueza A Quo fundamenta la resolución dictada en la Audiencia de imputación de los ciudadano JOSE MAXIMILIANO ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de Identidad N° 18.862.118 y FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de identidad N° 18.862.119. (Desde el folio doscientos seis (206) al doscientos once (211).
• En fecha 04 de Julio de 2019, la Jueza A Quo, responde la oposición de la excepción presentada por el Abg. William Guerrero, declarándola sin lugar.

Para este Tribunal Superior, se hizo necesario realizar el anterior recorrido procesal con el fin de dejar asentado que, desde el momento en que es presentado el escrito donde oponen la excepción, la Jueza A quo omitió la realización del trámite que correspondía, como lo era NOTIFICAR a las otras partes de ello, con el propósito de que luego de ser notificados contesten dentro del plazo de cinco días, seguidamente encontramos que en fecha 02 de Julio de 2019, fecha posterior a la presentación del escrito de oposición de excepción, es realizada audiencia de conformidad con el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde la Defensa Privada hoy recurrente ratifica el contenido de la excepción , desprendiéndose del acta lo siguiente:
“ en este acto ratificamos el escrito de excepción que fue interpuesto el jueves 27-06-19 y en el marco del debido proceso solicitamos que a través de este acto que notificado el fiscal del ministerio publico y las victimas como lo establece el artículo 30 del código orgánico procesal penal para que de la fecha de hoy puedan dentro de los 5 dias siguientes contestar el escrito opuesto el pasado jueves, como mecanismo de defensa ´para contestar quiero mencionar que de las 12 personas que figuran como denunciante hay 5 con quienes se suscribieron los contratos de promesa bilateral de compraventa a que ha hecho el ministerio público, conforme a la clausula 3 del contrato celebrado en el 2016 se establece que tiempo de culminación es de 15 meses a través de la firma de ese contrato, a partir de esos 15 meses se establece una prorroga 365 días hábiles que establece el contrato de promesa bilateral en tal sentido la ley contra estafa establece los parámetros cuando hay retardo en el cumplimiento de la entrega de la obra y concretamente el artículo 26 establece expresamente que en demora de entrega de la obra es a partir del 2018 que existe el retador y se establece una indemnización y sanciones en el articulo 26 la misma ley en el art. 43 si establece la responsabilidad penal cuando se apropia del dinero recibido de los optantes si lo agarro para sí, y en este punto importante resaltar la inspección por medio de la fotografía que más del 75% de la obra está construida y viven personas ahí como prueba de su vitalidad por lo que ciertamente aquí lo que hay que aplicar lo que establece la ley de estafa mobiliaria sobre la sanción establecida, inversiones odecar fue creada por el señor jose ballestero y su esposa quienes adquiere el terreno y es el papa de omar y el señor omar a través de una empresa fue la que se encargo de promover la obra y se la traspasan a ellos debido a una estrategia que utilizo omar ante la situación jurídica que están viviendo cuenta que consta que la abrió y maneja jose luis ballestero y el es que recibe los recurso y administra y es el encargado de ejecutar la obra, es decir no hay ninguna actividad delictiva por parte de mis defendidos en el caso de fiorela no hay documento alguno que ella firme y en el caso de Maximiliano el sr. Rey ballestero utilizaba poderes que a su vez de una auditoria se está verificando las firmas de otro contrato que el realizo en ningún momento estamos en una asociación por parte de mis patrocinado más adelante solicitamos a la fiscalía profundice la investigación, inclusive ellos se pusieron a derecho por el ministerio de vivienda y hábitat de alguna manera dando la cara por cuanto el señor omar no estaba en el país, recibido la imputación y entendemos la situación pero no estamos de acuerdo con la calificación jurídica por cuanto no hay asociación para delinquir de parte de mis patrocinados ni estafa, por lo que en ningún momento es imputable a ninguno de ellos dos, tal es asi que los accionista han respetado la propiedad del terreno cuando el tribunal decreto la prohibición de enajenar y gravar sobre el terreno, estamos sacando copias a todo lo que hemos argumentado para consignar al tribunal, respecto a la solicitud de la medida acordó los actos de imputación y libro las boletas pero realmente las resultas desde el mes enero hasta el mes del mayo no están en el expediente no hay resulta porque nunca fueron notificados como tal a su vez ciudadana juez cuando diferentes organismos de seguridad del 30/05/19 ese fin de semana hicieron ver que ellos tenían una orden de aprehensión ellos responsablemente buscaron ponerse a la orden del tribunal, consigno oficio donde la cuenta oficio del banco sofitasa constante a un folio, copia del escrito dirigido a ministerio de habitad y vivienda constante de cuatro folios, consigna copia de adquisición del terreno constante de 09 folios, consigno los cuatro contratos, copia de una inspección realizada al inmueble donde consta los diferentes permisos tramitados ante corpoelec constante de 33 deolios, nosotros queremos desligarnos de la situación y responsabilidad que pudiera tener el señor ballestero quien es el que creo la empresa odecar, es todo.-

Al momento de dictar el dispositivo de la resolución dictada en la Audiencia de Imputación, la Juez A Quo omite responder el alegato expuesto por la defensa indicando únicamente lo siguiente:
“...OIDAS LAS PARTES, ES POR LO QUE ESTE TRIBUNAL PENAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: COMO PUNTO PREVIO: se acuerda la solicitud de la fiscalía del ministerio publico donde solicito que se le imponga la medida provisional de enajenar y agravar sobre un inmueble constituido por un lote de terreno unicado en el SECTOR VELLA VISTA, CARRA 13 final de la CALLE 44,PARROQUIA CONCEPCIÓN, MUNICIO IRIBARREN, BARQUISIMETO ESTADO LARA, debidamente protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara de fecha 25/10/2012, bajo el n| 2018,1000, asiento registrado N° 2 del inmueble matricula con el N° 863.11.2.2.20, del libro de folio real del año 2008. SE DEJA SIN EFECTO LA ORDEN DE APREHENSION EN RELACION A LOS CIUDADANOS JOSE MAXIMILIANO ZOGHBI CARBONERE titular de la cedula de identidad N°18.862.118 y FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de identidad 18.862.119. Y en relación al escrito de excepciones presentado en fecha 27-06-19 esta juzgadora se pronunciara por auto separado.- PRIMERO: Vista la imputación efectuada por el Ministerio Publico contra del ciudadano, JOSE MAXIMILIANO ZOGHBI CARBONERE titular de la cedula de identidad N°18.862.118 y FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de identidad 18.862.119. Por el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 99 del código penal y el artículo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada. SEGUNDO: Se acuerda seguir la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme al artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se le DECRETA a los ciudadanos JOSE MAXIMILIANO ZOGHBI CARBONERE titular de la cedula de identidad N°18.862.118 y FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de identidad 18.862.119, LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, cómo lo es de PRESENTACIÓN CONSISTENTE EN PRESENTAR AL TRIBUNAL CUANDO ESTE LA REQUIERA ARTICULO 242 NUMERAL 09 Y PROHIBISION DE SALIDA DEL PAIS ARTICULO 242 NUMERAL 06. CUARTO: Se acuerda las copias solicitada por las Defensa Privada, fiscalía y victima. QUINTO: La presente decisión se fundamentara por auto separado dentro del lapso de ley, quedando las partes notificadas. Es todo, termino, se leyó y conformes firman. Es todo. ...”

Del dispositivo anterior se desprende que la Jueza del Tribunal A Quo incurre en omisión a su responsabilidad de dar respuesta a lo expuesto, o bien, de disponer que se cumpliera el trámite previsto en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la excepción opuesta previamente por escrito, y oralmente en la audiencia.

Ahora bien, una vez desglosado como ha sido el curso del proceso llevado por la Jueza A Quo en la resolución de la excepción opuesta, es preciso indicar que las excepciones constituyen un medio de defensa y pueden oponerse con ese fin, las mismas pueden proponerse en la fase preparatoria, ante el Juez de Control (encabezado del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal). Estas deben resolverse según el trámite que se especifica en el artículo 30 ejusdem.

Indica el Autor García Aguilar, la naturaleza de las Excepciones de la siguiente manera:

“…Por ende, para valorar la naturaleza de la excepción, primero debe distinguirse la naturaleza del derecho para su interposición -el cual, se indicó, es de carácter procesal para combatir un acto procesal de denuncia, acusación, querella, etc.-, así como la naturaleza de los efectos -según retardan o impiden definitivamente el avance del proceso e inciden o no en la persecución penal…”

De forma específica indica el Magistrado Francisco Carrasquero López en fecha 03 de Agosto de 2007, Sentencia número 1676, lo siguiente:
“…La excepción contenida en el artículo 28 literal c, numeral 4, del COPP, es de carácter eminentemente material, pues consiste en que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal
Las excepciones deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Las excepciones se incluyen en el elenco de actividades procesales de defensa del imputado…” (Negrillas nuestras)

También señala el Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores en fecha 12 de Junio de 2007, la sentencia número 298, lo siguiente:
“…La consecuencia de la declaratoria con lugar la excepción referida a que los hechos denunciados no revisten carácter penal, es el sobreseimiento de la causa, por lo cual se hace indispensable la convocatoria a la audiencia establecida en el artículo 28 del COPP.
La excepción referida a que los hechos denunciados no revisten carácter penal, no puede considerarse como de mero derecho, pues las circunstancias alegadas sobre la tipicidad o no de los hechos imputados al acusado, requieren ser probadas.
Una excepción es de mero derecho cuando la circunstancia alegada no necesita ser demostrada, vale decir, no existen hechos que probar, como en el caso de la prescripción de la acción penal o que resulte acreditada la cosa juzgada.
Ante la interposición de excepciones en la fase preparatoria, el juez deberá notificar a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan igualmente las pruebas que permitan demostrar sus alegatos
La interposición de las excepciones en la fase preparatoria, deberá hacerse por escrito fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas en las que se basen los planteamientos expuestos…” (Negrillas Nuestras)

Respecto a las excepciones el Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en fecha 05 de Junio de 2012 en Sentencia número 780, dispone lo siguiente:
“…Según el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, las excepciones de previo y especial pronunciamiento previstas en el artículo 28 eiusdem opuestas en la fase preparatoria del proceso penal, deberán ser tramitadas por el Juez de Control en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y una vez planteadas, el juez deberá notificar a las partes para que dentro de los cinco (5) días siguientes den contestación y ofrezcan las pruebas correspondientes.
Las excepciones planteadas en la fase de investigación son de previo y especial pronunciamiento, lo que impone de cabeza del juez de Control su examen y resolución anticipada al debate del fondo del asunto, con el propósito de controlar el ejercicio de la acción penal y depurar el proceso, y deben ser resueltas en esa etapa del proceso pues su interposición, a pesar de que no paraliza la investigación, podrá impedir la continuación del proceso poniéndole fin al mismo mediante el sobreseimiento de la causa si se trata de excepciones de fondo o perentorias…” (Negrillas Nuestras)

Así lo asentó la Magistrada Carmen Zuleta de Marchán en fecha 08 de Julio de 2018 en Sentencia número 1079, de tal manera:
“…Las excepciones configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir, la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, y es por ello que el COPP las denomina “obstáculos al ejercicio de la acción penal”…” (Negrillas Nuestras)

Es constante el criterio sostenido por el Máximo Tribunal en relación a las excepciones, entendiéndose que las mismas constituyen un medio defensivo que otorga el ordenamiento jurídico al perseguido penalmente, siendo éstas una clara manifestación del derecho a la defensa; del mismo modo ha sido reiterado el DEBER que impone la norma al Juez de NOTIFICAR sobre la oposición de las mismas, es evidente que el legislador ha establecido para cada incidencia un trámite el cual debe ser respetado, cumplido por el Juez quien es el director del proceso, en tal sentido en el caso bajo estudio nos encontramos con una evidente omisión e inobservancia de la norma que regula el trámite para resolver las excepciones, y que el Juez como administrador de justicia, está obligado a aplicarla.

Una vez opuesta la excepción, la A Quo debió notificar a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contestaran y ofrecieran pruebas; y si la excepción es de mero derecho, o si no se ofreciere la producción de prueba, debía dictar la resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días; y si se promovían pruebas, debía convocar a todas las partes, a una audiencia oral, para que cada una de las partes expusiera oralmente sus alegatos y presentara sus pruebas, y al final de la misma la Jueza resolviera la excepción de manera razonada.

Al haber obviado el procedimiento previsto en la ley para el trámite de las excepciones, la Jueza A quo violentó principios Constitucionales, relativos al derecho a la defensa previstos en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, pues el Juez debe garantizarlo sin preferencias ni desigualdades, así como también se encuentra contenido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; violentando en consecuencia el debido proceso que como garantía procesal tienen todas las partes involucradas en el proceso, es decir la Jueza del Tribunal Segundo en Funciones de Control, a la hora de tramitar y emitir pronunciamiento con relación a las excepciones opuestas no aplicó normas y derechos relativos a la intervención de todas las partes en el proceso, en detrimento del principio de legalidad de las formas procesales, lo cual no es potestativo de los tribunales, ya que no se pueden SUBVERTIR las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los procesos, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público y a las garantías constitucionales al debido proceso y el derecho a la defensa.

En el contexto desarrollado es importante traer a colación el criterio de Tribunal Supremo de Justicia en relación a la alteración de los tramites del procedimiento, en donde la Sentencia de la Sala Casación Civil del 22 de octubre de 1999, caso: Ciudad Industrial La Yaguara c/ Banco Nacional de Descuento, deja asentado lo siguiente:

“...la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio...”.

El cumplimiento a cabalidad del proceso no es un capricho del legislador, es una de las formas de garantizar la seguridad jurídica a las partes inmensas en el proceso judicial, pues la Constitución ha establecido como garantía el DEBIDO PROCESO, y ello involucra un cúmulo de derechos, procesos, trámites que deben ser respetados para así generar con ello la tutela judicial efectiva, encontramos que en el caso bajo estudio se ha subvertido, pues la Jueza de Control N°2, ha decidido sin apego a la normativa y al trámite que corresponde el caso, omitió la notificación a las demás partes sobre la excepción opuesta así como el resto del procedimiento para resolver la misma, con lo cual lesionó flagrantemente el derecho al debido proceso , el derecho a la defensa, el derecho a una tutela judicial efectiva; evidenciando un absoluto desapego a la normativa que rige el procedimiento a aplicar, pues en la decisión transcribió el texto íntegro del artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se explica el trámite que debía seguir, pero de forma ilógica decidió en total omisión a su contenido.

Adicionalmente esta Alzada observa que la decisión que resolvió la excepción se encuentra además carente de motivación, pues siendo la misma una decisión relacionada con el carácter penal de los hechos objeto del proceso, su declaratoria sin lugar debió estar fundamentada en razones que permitieran su entendimiento por las partes en el proceso.

Ha sido reiterado por este Tribunal Colegiado que la decisión que resuelva las excepciones opuestas, debe estar suficientemente motivada, lo cual comporta la explicación categórica de la decisión tomada por el Juez, de la cual puedan desprenderse los fundamentos que llevan al administrador de justicia a determinada decisión, y que de la lectura de la misma las partes tengan el conocimiento del porqué del fallo, no basta con dejar asentado una norma o dos en la decisión para luego agregar el dispositivo del fallo, tal como se desprende en la decisión objeto de impugnación, pues ello genera un total desconocimiento de los fundamentos que le llevan a arribar la conclusión de declarar sin lugar la excepción opuesta de conformidad con el articulo 28 numeral 4 literal C del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos pues que ha debido la Juez A Quo, explicar por qué considera que los hechos si revisten carácter penal, cuales son los elementos de convicción en los que se basa para ello, es decir dar una respuesta clara y completa, conforme a derecho, y ello no es posible conciliarlo en la recurrida, pues lo único que se desprende de la misma es una absoluta falta de motivación.

En efecto, del contenido de la decisión recurrida se observa que inicia con la transcripción de varios artículos constitucionales y del Código Orgánico Procesal Penal relativos a la tutela judicial efectiva y a las excepciones a la persecución penal, para inmediatamente declarar sin lugar la excepción opuesta por cuanto se realizó el acto de imputación en fecha 02-07-2019 en virtud de los elementos presentados por la vindicta pública presumiendo la participación en los delitos de “...ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 462 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 99 DEL CÓDIGO PENAL Y EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA AGRAVADA CONTINUADA Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal....”

No obstante, nada explica la recurrida sobre tales elementos de convicción, no cuenta con la explicación que debe contener todo fallo y menos con el análisis de los supuestos que logran el convencimiento a la Jueza A Quo que los hechos objetos del proceso sí revisten carácter penal, evidenciándose así que la misma está viciada de inmotivación, lo que a su vez conlleva a la nulidad del mismo, siendo preciso indicar lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

La disposición transcrita está referida a la institución de la Nulidad, como un vicio o defecto que afecta la validez de los actos procesales y por tanto no pueden servir de fundamento de una decisión judicial salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado; subsanación esta que no tendrá lugar cuando se trate de actos que afecten la intervención, asistencia y representación del imputado, o los que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico interno y en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, pues en tales casos, estarían viciados de nulidad absoluta, y como tales no podrían ser subsanados o convalidados.

Por su parte, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en sentencia Nº 1.346 del 13 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, precisó que la Solicitud de Nulidad constituía un medio de impugnación ordinario contra aquellas actuaciones que lesionaran derechos o garantías constitucionales, y que podía interponerse en cualquier estado y grado de la causa, indica que:

“…Cabe destacar además que a través de la nulidad es posible alegar la “inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”, alegato que, de acuerdo con el artículo 191 eiusdem, puede formularse en cualquier estado y grado de la causa…”

La nulidad es una sanción a todo acto procesal que se celebre en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal, que consiste en la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto; y por ello, para su decreto es necesario la determinación de que el acto en cuestión se haya cumplido en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República; y en el caso de la nulidad absoluta, que se hayan vulnerado las condiciones concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que el este Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el mismo Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, siendo que en el caso de autos se verificó que se obvió el tramite contenido en el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal el cual comporta derechos de intervención para las partes en el proceso, careciendo además la decisión dictada de motivación alguna; teniendo como consecuencia tal actuación, la violación al derecho a la defensa y debido proceso, a la tutela judicial efectiva, actuación que no puede ser avalada por este órgano superior, configurando de esta manera la nulidad absoluta de la decisión recurrida.

En otro orden de ideas, se destaca que el deber de esta Instancia Superior, es revisar de manera exhaustiva tanto los alegatos del recurrentes como la decisión recurrida, así como las actuaciones que conforman el asunto de ser el caso , en tal trabajo logró verificar esta Alzada un sin fin de errores e imprecisiones en el asunto principal signado con el alfanumérico KP01-P-2019-000333, las actuaciones se encuentran agregadas de manera desorganizada, tal es el caso que esta Alzada al momento de recibir el Recurso en trabajo tuvo que devolver las actuaciones con el fin de que realizaran el trámite que corresponde con el fin de poder decidir sobre su admisibilidad, en relación a la decisión recurrida, adicionalmente de la inmotivación que la vicia, del dispositivo del fallo se resalta que el mismo indica : ”... Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL PENAL DE SEGUNDA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL SEGUNDO de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara,...”; erróneamente deja asentado la A Quo que es un Tribunal de segunda instancia, para en líneas posteriores indicar “...en virtud de los elementos presentados por la vindicta publica en donde se presume la presunta participación por los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 462 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 99 DEL CÓDIGO PENAL Y EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA AGRAVADA CONTINUADA Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal....”; deja asentada la imprecisión en los delitos, mencionando además de manera errada que el delito se encuentra contemplado en el articulo 471-A del Código Penal, cuya norma contempla el delito de INVASIÓN, tipo penal que no es objeto de la causa seguida a los ciudadanos JOSE MAXIMILIANO ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de Identidad N° 18.862.118 y FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, titular de la cedula de identidad N° 18.862.119, todo ello en conjunto con el desorden apreciado en las actuaciones que conforman el asunto principal, exaltan el escaso trabajo de revisión y orden de la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, siendo obligatorio para esta Corte de Apelación realizar un llamado de atención a la Abg. Solimay Arrieta, en su condición de Jueza Segunda en Funciones de Control del Estado Lara, toda vez que ha actuado en contravención a las obligaciones que le impone la ley para el desempeño del cargo que ostenta, omitiendo realizar el trámite que corresponde a las excepciones, así como el desorden procesal que se verificó en el asunto, violento garantías constitucionales como el debido proceso , el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, exhortándola a evitar incurrir nuevamente en este tipo de errores y a respetar la legislación.

Finalmente congruente con el contenido desplegado a lo largo de presente fallo , en concordancia con los criterios jurisprudenciales señalados y con la norma penal, esta Alzada logra verificar la actuación irregular desplegada por la Jueza A Quo al no acoger el procedimiento establecido en la Ley, en presencia de la naturaleza de la excepción opuesta y de las pruebas ofrecidas por la Defensa Privada hoy recurrente, en la cual debía seguir el trámite correspondiente en relación a las excepciones opuestas conforme el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal, generando en un estado de indefensión cercenándole el derecho a las otras partes de contestar y promover pruebas al no ser notificación de la oposición, del mismo modo no fue fijada audiencia con el propósito exponer sus argumentos de manera oral, así como evacuar las pruebas promovidas. Así mismo esta alzada, observa la omisión en que incurre la jueza que dictó la decisión recurrida, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado Abg. WILLIAM JOSÉ GUERRERO SANTANDER, titular de la cédula de identidad N° V-13.708.646, I.P.S.A N° 80.545, actuando en tal carácter de los ciudadanos FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, titular de la cédula de identidad N° V-18.862.119, JOSE MAXIMILIANO ZOGBHI CARBONERE, titular de la cédula de identidad N° V-18.862.118, en consecuencia se ANULA el fallo objeto de impugnación, por lo cual se ordena la distribución del asunto a un tribunal distinto al que se pronuncio la decisión objeto de impugnación con el fin de que un Juez distinto realice el respectivo pronunciamiento de ley, prescindiendo del vicio aquí señalado, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA:

En base a las precedentes consideraciones esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR, recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado Abg. WILLIAM JOSÉ GUERRERO SANTANDER, titular de la cédula de identidad N° V-13.708.646, I.P.S.A N° 80.545, actuando en tal carácter de los ciudadanos FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, titular de la cédula de identidad N° V-18.862.119, JOSE MAXIMILIANO ZOGBHI CARBONERE, titular de la cédula de identidad N° V-18.862.118, en contra la decisión dictada en fecha 04 de Julio de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº02 del Circuito Judicial Penal del estado Lara, mediante la cual declaro Sin lugar las excepciones opuestas por la defensa durante la fase preparatoria.

SEGUNDO: SE ANULA, la decisión dictada en fecha 04 de Julio de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Lara, mediante la cual declaro Sin lugar las excepciones opuestas por la defensa durante la fase preparatoria.

TERCERO: SE repone la causa al estado de PRONUNCIARSE NUEVAMENTE CON RESPECTO A LA EXCEPCIONES OPUESTAS por el Defensor Privado Abg. WILLIAM JOSÉ GUERRERO SANTANDER, titular de la cédula de identidad N° V-13.708.646, I.P.S.A N° 80.545, actuando en tal carácter de los ciudadanos FIORELLA MARIAN ZOGHBI CARBONERE, titular de la cédula de identidad N° V-18.862.119, JOSE MAXIMILIANO ZOGBHI CARBONERE, titular de la cédula de identidad N° V-18.862.118, con un Juez distinto al que pronuncio la decisión anulada, prescindiendo de los vicios aquí detectados.
Publíquese, regístrese y remítanse las presentes actuaciones en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a la fecha mencionada ut supra. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones

Luís Ramón Díaz Ramírez

La Jueza Profesional, La Jueza Profesional,

Issi Griset Pineda Granadillo Suleima Angulo Gómez
(Ponente)

La Secretaria,

Maribel Sira

KP01-R-2019-000129
SAG/Karla