TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del
Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz
209º y 160º
ASUNTO: FP11-G-2017-000028
En el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana YURASI YURIMA TABATA CASANOVA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.161.963, representada judicialmente por el abogado Miguel Rondón, inscrita en Inpreabogado bajo el Nº 93.110, contra la Resolución Nº RJ-04-17-012 dictada el cinco (05) de abril de 2017 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, publicada en esa misma fecha en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 579 de la mencionada Alcaldía, mediante la cual la remueve del cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Dirección de Protección Civil y Administración de Desastres, representado dicho ente por los abogados Saúl de Jesús Salazar Guerra, Juan Antonio Sánchez Ortiz, Maritzol López, Dorizel Reina y Elinitza Flores, inscritos en Inpreabogado bajos los Nros. 66.948, 36.137, 125.719, 125.658 y 107.656 respectivamente, procede este Juzgado Superior a dictar sentencia definitiva con la siguiente motivación.
I. ANTECEDENTES
Primera Pieza:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado el diecisiete (17) de julio de 2017, la parte recurrente fundamentó su pretensión en contra de la Resolución Nº RJ-04-17-012 dictada el cinco (05) de abril de 2017 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual la remueve del cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Dirección de Protección Civil y Administración de Desastres. Cursante al folio 01 al 04 de la primera pieza judicial.

I.2. De la admisión. Mediante sentencia dictada el dieciocho (18) de julio de 2017, se admitió el recurso interpuesto, ordenándose su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el emplazamiento de la Síndico Procuradora Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar y la notificación del Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar. Cursante al folio 17 al 18 de la primera pieza judicial.

I.3. Por auto dictado el once (11) de agosto de 2017, se ordenó librar despacho de comisión al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines del emplazamiento de la Síndico Procuradora Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar y la notificación del Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar, las cuales fueron ordenadas el dieciocho (18) de julio de 2017. Cursante al folio 30 de la primera pieza judicial.
I.4. El dieciocho (18) de octubre de 2017, se recibieron las resultas provenientes del Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentivas del emplazamiento de la Síndico Procuradora del Municipio Heres del Estado Bolívar y de la notificación del Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar, cumplida. Cursante al folio 35 de la primera pieza judicial.

I.5. De la audiencia preliminar. El veinte (20) de febrero de 2018, se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia del abogado Miguel Antonio Rondón, inscrito en Inpreabogado bajo el Nº 93.110, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente. Asimismo, compareció el abogado Juan Antonio Sánchez, inscrito en Inpreabogado bajo el Nº 36.137, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida. Se abrió la causa a pruebas. Cursante al folio 59 de la primera pieza judicial.

I.6. Mediante escrito presentado el veintidós (22) de febrero de 2018, la parte recurrente promovió pruebas documentales. Cursante al folio 77 de la primera pieza judicial.

1.7. Mediante escrito presentado el veintisiete (27) de febrero de 2018, el apoderado judicial de la parte recurrida promovió pruebas documentales. Cursante al folio 91 al 92.

1.8. De la Admisión de las Pruebas. Mediante sentencia dictada el dieciocho (05) de marzo de 2018, se admitieron las pruebas documentales promovidas por las partes. Cursante al folio 206 al 207 de la primera pieza judicial.

1.9. En fecha siete (07) de junio de 2018, se recibieron las resultas provenientes del Juzgado Cuarto de Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, relativa de la notificación del Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar a los fines de la celebración de la Audiencia Definitiva, cumplida. Cursante al folio 232 al 242 de la primera pieza judicial.

1.10. De la audiencia Definitiva. El veinticinco (25) de junio de 2018, se celebró la audiencia definitiva a la cual compareció el abogado Miguel Antonio Rondón, Inpreabogado Nº 93.110, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente. Asimismo, compareció el abogado Juan Antonio Sánchez, Inpreabogado Nº 36.137 en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida. Se fijó el lapso para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. Cursante al folio 244 de la primera pieza judicial.

Segunda Pieza:

1.9. Mediante auto de fecha dos (02) de julio de 2018 se dictó AUTO PARA MEJOR PROVEER, mediante el cual se ordenó oficiar al Sindico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar a los fines que remitiera a este Juzgado el “Tabulador de sueldos y salarios para el personal administrativo, obrero, docente y bomberil de la Alcaldía del Municipio Heres, aprobado por punto de cuenta Nro. GRRHH-002-2014 de fecha 17 de enero de 2014, señala al personal de confianza y de libre nombramiento y remoción, así como, para el caso de existir, el Registro de Información de Cargo, también denominado Manual Descriptivo de Cargo, en los cuales se señala el cargo de Asistente Ejecutivo, Adscrito a la Dirección de Protección Civil y Administración de Desastre, así como las funciones a las que se contrae dicho cargo desempeñado por la ciudadana YURASI YURIMA TABATA CASANOVA., librándose al efecto tanto el oficio respectivo, como la comisión al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de la notificación del Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado. Cursante al folio 02 al 03 de la segunda pieza judicial.

I.10. Mediante diligencia de fecha diecisiete 817) de septiembre de 2018, el apoderado judicial de la parte recurrida consignó copia certificada del Punto de Cuenta Nº AH-GRRHH-0002-2014 de fecha 17 de enero de 2014, solicitado por este Juzgado mediante el auto para mejor proveer.

I.11.- Por Auto dictado el treinta (30) de noviembre de 2018, este Juzgado Superior ordenó notificar a la parte recurrente a los fines que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos su notificación, exponga lo que considere pertinente sobre la documentación consignada por la representación judicial de la parte recurrida conforme a lo ordenado y solicitado mediante el mencionado auto para mejor proveer, comisionándose a tales efectos al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de practicar la notificación de la parte recurrente y/o quien sus derechos represente. Cursante al folio22 de la segunda pieza judicial.

1.12. En fecha veintidós (22) de julio de 2019, se recibieron las resultas provenientes del Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado relativa de la notificación de la ciudadana Yurasi Yurima Tabata Casanova y/o quien sus derechos representa, cumplida. Cursante al folio 28 al 37 de la segunda pieza judicial.

1.13. Dispositivo. Mediante auto dictado el doce (12) de agosto de 2019, se dictó el dispositivo del fallo declarándose Sin Lugar el recurso interpuesto. Cursante al folio 39 de la segunda pieza judicial.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

II.1. Observa este Juzgado, que la ciudadana YURASI YURIMA TABATA CASANOVA, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº RJ-04-17-012 dictada en fecha cinco (05) de abril de 2017 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual la removió del cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Dirección de Protección Civil y Administración de Desastres.

En este sentido alega la recurrente, que ingresó a prestar sus servicios para el ente administrativo municipal accionado en fecha cuatro (04) de mayo de 2009; que desempeñaba el cargo de Asistente Ejecutiva (funcionaria pública fija); que en fecha dieciocho (18) de abril de 2.017, el ente demandado le notificó que resolvió removerla del cargo que venía desempeñando como Asistente Ejecutivo, adscrita a la Dirección de Protección Civil y Administración de Desastres; y según Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 579, Resolución Nº RJ-04-17-012, varándose (sic) para ellos en los artículos 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 84 y 88 numerales 1 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; arguye en este sentido la recurrente que esas normas de rango constitucional y legal no guardan relación en lo absoluto con la remoción ilegal de la cual fue objeto por parte del ente Municipal demandado, ya que éste se basó en que el cargo del Asistente Ejecutivo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, lo cual no es así, ya que la Ley del Estatuto de Función Pública establece claramente cuáles son los cargo de libre nombramiento y remoción.

Alega igualmente que el acto administrativo que la removió del cargo que ejercía está viciado de nulidad absoluta, ya que lesiona su derecho al debido proceso al no realizarse el procedimiento administrativo disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que está amparada por la estabilidad en el desempeño de su cargo a tenor de lo establecido en el artículo 30 eiusdem.-

Alega que el ente demandado no le notificó formalmente los supuestos hechos o causales por las cuales fue objeto de despido, violentado el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, que el ente demandado le violento flagrantemente todos sus derechos laborales y funcionariales, ya que se le violentó el debido proceso, el derecho al trabajo como hecho social, el derecho a la defensa, el derecho al salario digno y el derecho a la estabilidad en el cumplimiento de sus funciones como empleada pública, dejándola en un absoluto estado de indefensión y sin empleo y sin el sustento indispensable para satisfacer sus necesidades básicas de su hogar y de ella misma, dada la grave crisis por la situación económica, social y política del país; violentándole todos los derechos previstos en los artículos 22, 23, 30, 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Igualmente alega, que el empleador demandado (Alcaldía del Municipio Heres) produce en su contra un acto administrativo de remoción, el cual sin lugar a dudas es discriminatorio, ilegal e inconstitucional y sancionatorio, viciado de nulidad, incurriendo en las siguientes violaciones: a) Despido injustificado; b) Remoción ilegal ya que es empleada pública y goza de estabilidad en el desempeño de sus funciones conforme a la Ley supra señalada; c) Sin notificación previa conforme al artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativo (LOPA); d) Sin apertura del procedimiento administrativo disciplinario de destitución conforme a la ley; e) Sin haberle impuesto las causales, hechos o motivos por los cuales la despidieron; f) Sin darle el derecho a la defensa; g) Sin haberle otorgado la oportunidad de presentar sus alegatos, descargos y pruebas conforme a la ley; h) Por haberle violentado el debido proceso conforme a lo consagrado en el artículo 49 constitucional; i) Por violentarle su derecho a ser oída; j) Por violentarle su derecho al trabajo como hecho social; k) Por violentarle su derecho a la estabilidad laboral y funcionarial; l) Por violentarle su derecho al salario digno; m) Por haberle dictado un acto administrativo contrario a la constitución y las leyes.-

También alega, que el ente administrativo municipal actuó inconstitucional e ilegalmente al despedirla o removerla ilegalmente sin procedimiento administrativo previo, sin notificación previa y sin percatarse de que el cargo que desempeñaba no es de libre nombramiento ni remoción, ni de alto nivel, es decir, que el referido cargo es de empleada pública y, por lo tanto goza de todos los derechos funcionariales y laborales previstos en las leyes mencionadas, para lo cual solicita la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares de remoción, ya que fue despedida injustificadamente sin base ni causal alguna.

II.2. Por su parte, el ente demandado no dio contestación a la querella interpuesta en su contra, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la querella se entiende por contradicha en todas sus partes.-

II.3.- De lo precedentemente citado, observa este Juzgado que la recurrente alega haber ejercido un cargo de funcionaria pública y que fue removida del mismo sin realizarle el Procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que su cargo no es de libre nombramiento y remoción, por lo que se violó por parte del ente demandado el debido proceso y su derecho a la defensa, ya que está amparada por la estabilidad en el desempeño de su cargo a tenor de lo establecido en el artículo 30 de la citada ley.-

Conforme a lo antes expuesto, considera pertinente este Juzgado traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 521 de fecha 01-07-2016, a saber:
(…)
En atención a ello, se observa que el sustrato constitucional de fondo versa sobre el ingreso a la Administración Pública y el derecho a la estabilidad, garantizado a los funcionarios públicos de carrera, de acuerdo a las disposiciones consagradas en la Ley del Estatuto de la Función Pública así como en el texto constitucional.
En este orden de ideas, se aprecia que en sentencia de esta Sala Constitucional N° 660/2006, se efectuó una interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se señaló que:
“… Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…”.

II.4.- De conformidad con lo expuesto, procede este Juzgado a transcribir la Resolución impugnada Nº RJ-04-17-012, dictada el cinco (05) de abril de 2017 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR y publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 579 de esa misma fecha, en la forma siguiente:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ESTADO BOLÍVAR MUNICIPIO HERES
GACETA MUNICIPAL

Fundada por Decreto del Concejo Municipal del Distrito Heres del 03 de Febrero de 1899
Año Edición II Gaceta Extraordinaria No. 579 Tercera Etapa
Ciudad Bolívar, 05 de Abril de 2017 Depósito Legal No. PP-76-1801
Art. 03: La Gaceta Municipal es el Órgano Oficial de difusión del Municipio Heres del Estado Bolívar, en consecuencia todo lo que aparezca publicado en ella, tendrá carácter legal y será de obligatorio cumplimiento por las autoridades Nacionales, Estadales y Municipales, así como por la ciudadanía en general.
(ORDENANZA SOBRE GACETA MUNICIPAL)

(…)

RESOLUCIÓN NRO. RJ-04-17-012
REMUEVE DEL CARGO DE ASISTENTE EJECUTIVO ADSCRITO A LA DIRECCIÓN DE PROTECCIÓN CIVIL Y ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES, A LA CIUDADANA: YURASI YURIMA TABATA CASANOVA.

(…)
Alcaldía del Municipio Heres
DESPACHO DEL ALCALDE

Resolución Nro. RJ-04-17-012

SERGIO DE JESÚS HERNÁNDEZ
Alcalde del Municipio Heres

De conformidad con lo previsto en los artículos 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 84 y 88 numerales 1º y 7º, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
CONSIDERANDO
Que es competencia del ciudadano Alcalde dirigir el gobierno y la administración municipal.

CONSIDERANDO
Que corresponde al Alcalde ejercer la máxima autoridad en todo lo relacionado con la administración de personal y en consecuencia podrá en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en las Leyes de la República y la ordenanza que rige la materia.-

CONSIDERANDO

Que de acuerdo con el Tabulador de sueldos y salarios para el personal administrativo, obrero, docente y bomberil de la Alcaldia del Municipio Heres aprobado por punto de cuenta Nro.GRRHH-0002-2014 de fecha 17 de enero de 2014, señala al personal de confianza y de libre nombramiento y remoción.-

CONSIDERANDO

Que el cargo de ASISTENTE EJECUTIVO ADSCRITO A LA DIRECCIÓN DE PROTECCIÓN CIVIL Y ADMINISTRACIÓN DE DESASTRE, es un cargo de supervisión y confianza.

RESUELVE:

Artículo Primero: Se remueve del cargo de ASISTENTE EJECUTIVO ADSCRITO A LA DIRECCIÓN DE PROTECCIÓN CIVIL Y ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES, a la ciudadana: YURASI YURIMA TABATA CASANOVA, titular de la cédula de identidad Nº V.-17.161.963.

Artículo Segundo: Notifíquese a la ciudadana: YURASI YURIMA TABATA CASANOVA, antes identificada, el contenido de la presente Resolución a los fines legales correspondientes.-

Artículo Tercero: La Dirección de Talento Humano, se encargará del cumplimiento de la presente Resolución.-

Artículo Cuarto: La presente Resolución, entrará en vigencia a partir de su Notificación.

Artículo Quinto: Remítase el presente acto administrativo al Secretario de la Cámara Municipal a los fines de su publicación en la Gaceta Municipal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 114 numeral 9º, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.-

Comuníquese y publíquese.-

Dado, firmado, sellado en el Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Heres, del Estado Bolívar a los cinco (05) días de mes de abril del año dos mil diecisiete (2017) y, Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.-

(FDO) Lcdo. Sergio de Jesús Hernández
Alcalde del Municipio Heres

II.5.- De conformidad con los términos en que quedó trabada la litis y, al precedente jurisprudencial citado, una vez analizadas las pruebas documentales presentadas por las partes, considera este Juzgado que quedaron demostrados en el proceso los siguientes hechos con las documentales apreciadas como relevantes para la resolución de la controversia dotadas de valor probatorio dada su no impugnación por las partes, a saber:

• Documento identificado como “Nombramiento” de fecha cuatro (04) de mayo de 2009, suscrito por el Presidente del Instituto Municipal de Transporte “Tomás de Heres”, mediante el cual designa desde la indicada fecha a la querellante en el cargo de Cajera I, adscrita a la División del Terminal de Pasajeros del referido Instituto, cursante al folio 81 de la primera pieza judicial.
• Oficio Nº CD-RRHH-02/06/0654 de fecha 10/06/2015, suscrito por la Directora de Recursos Humanos, mediante el cual le notifica al Jefe de la Unidad de Protección Civil, que la querellante desde la indicada fecha ha sido asignada a dicha Unidad en el cargo de Recaudador I, cursante al folio 83 de la primera pieza judicial.
• Oficio Nº CD-RRHH-02/06/0653 de fecha diez (10) de junio de 2015 suscrito por la Directora de Recursos Humanos dirigida a la querellante, mediante el cual es notificada que ha sido asignada a la Unidad de Protección Civil bajo las órdenes del Jefe de la Unidad, cursante al folio 114 al 115 de la primera pieza judicial.
• Comunicación fechada veintiséis (26) de octubre de 2015 suscrita por el Director Municipal de Protección Civil y Administración de Desastres y dirigida a la Directora de Recursos Humanos, por medio del cual le informa que la querellante, como Recaudador I, adscrita a la Dirección de Protección Civil y Administración de Desastres, saldrá al disfrute de sus tres (03) vacaciones vencidas a partir del dos (02) de noviembre del año 2015, cursante al folio 107 al 108 de la primera pieza judicial.

• Constancia de trabajo suscrita por la Directora de Recursos Humanos de fecha 14 de octubre de 2016, mediante la cual señala que la recurrente desempeña el cargo de Asistente Administrativo II, adscrita a la Dirección de Protección Civil y Administración de Desastres, cursante al folio 13 de la primera pieza judicial.
• Comunicación fechada veintisiete (27) de abril de 2016 suscrita por el Director Municipal de Protección Civil y Administración de Desastres dirigida a la querellante, por medio de la cual hace de su conocimiento que ha sido designada a cumplir funciones concernientes a la Gestión de Riesgo que incluyen las Evaluaciones e Inspecciones de Daños y Riesgos a Nivel Municipal, cursante al folio 88 de la primera pieza judicial.
• Oficio signado Nº CD-RRHH-17/01/074 fechada doce (12) de enero de 2017 suscrita por la Directora de Recursos Humanos, por medio del cual la querellante es notificada que por disposición del ciudadano Alcalde del Municipio Heres, ha sido designada en el cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Dirección de Protección Civil y Administración de Desastres, donde se incluye como remuneración mensual una Prima de Confianza, así como igualmente se hace de su conocimiento que el cargo a ejecutar es de libre nombramiento y remoción, cursante al folio 90 y 97 de la primera pieza judicial.

De conformidad con las anteriores pruebas documentales, se observa que la querellante al ingresar a prestar sus servicios a la administración municipal en fecha cuatro (04) de mayo de 2.009 como Cajera I, adscrita a la División del Terminal de Pasajeros del Instituto Municipal de Transporte “Tomás de Heres” y, luego al ser designada Como Recaudador I, adscrita al Servicio Autónomo de Transporte, Tránsito y Vialidad Municipal, así como posteriormente como Asistente Administrativo II, adscrita a la Dirección de Protección Civil y Administración de Desastres, y para finalmente ser designada a los fines de ocupar desde el 01 de enero de 2017 el cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Dirección de Protección Civil y Administración de Desastres, lo hizo mediante un simple nombramiento y no mediante concurso de oposición conforme a lo estatuido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia: El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”.

A tales efectos, si la querellante ingresó a prestar sus servicios para el ente demandado, sin que se haya celebrado un concurso de oposición, tal como lo establece el artículo 146 del texto constitucional, y se encuentre para el momento de su remoción en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, puede en ese caso, el órgano administrativo proceder a su remoción y retiro de la Administración Pública.-

II.6.- Congruente con lo antes expuesto, se observa que en la Resolución Impugnada Nº RJ-04-17-012 de fecha 05 de abril de 2017, mediante la cual el Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar remueve a la querellante del cargo de Asistente Ejecutivo, Adscrito a la Dirección de Protección Civil y Administración de Desastres, en uno de sus motivos o “CONSIDERANDOS” señala: “Que de acuerdo con el Tabulador de sueldos y salarios para el personal administrativo, obrero, docente y bomberil de la Alcaldia del Municipio Heres aprobado por punto de cuenta Nro.GRRHH-0002-2014 de fecha 17 de enero de 2014, señala al personal de confianza y de libre nombramiento y remoción.- Y en otros de sus “CONSIDERANDOS” señala: “Que el cargo de ASISTENTE EJECUTIVO ADSCRITO A LA DIRECCIÓN DE PROTECCIÓN CIVIL Y ADMINISTRACIÓN DE DESASTRE, es un cargo de supervisión y confianza”.

Al respecto, se observa que en el “Tabulador de sueldos y salarios para el personal administrativo del Municipio Heres, aprobado por punto de cuenta Nro.GRRHH-0002-2014 de fecha 17 de enero de 2014”, cursante de los folios del once (11) al dieciocho (18) de la segunda pieza judicial, en la parte correspondiente a “Empleados Administrativos” - “Tipo de Nómina” – ”Supervisoria” (Cargos 99), se incluye, entre otros, el de “Asistente Ejecutivo” – “Grado 5”, indicándose en la parte correspondiente a las “Observaciones” que se eliminan las Primas de Eficiencia y Mérito, dejando sólo Primas Asociadas a los cargos de libre nombramiento y dirección, y con la “Prima de Confianza” para el “Grado 5”.- Igualmente se indica que tales cargos son de confianza y dirección, por lo que se constituyen como cargos de libre nombramiento y remoción.-

En consecuencia, no le queda otra alternativa a este Juzgado establecer, que la querellante ciudadana Yurasi Yurima Tabata Casanova, ejercía en el ente municipal demandado para el momento de su remoción, el cargo de Asistente Ejecutivo, el cual, como antes se señaló, es un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que permite a la Administración Municipal fundamentar su proceder de remover a dicha funcionaria, por considerar que la misma se encontraba ejerciendo funciones de libre nombramiento y remoción. Así se establece.

II.7. Determinado lo anterior, se observa que la querellante solicita la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le remueve de su cargo como Asistente Ejecutiva, por considerar que dicho acto es discriminatorio, ilegal e inconstitucional y sancionatorio al incurrir en las siguientes violaciones: a) Despido injustificado; b) Remoción ilegal ya que es empleada pública y goza de estabilidad en el desempeño de sus funciones conforme a la Ley supra señalada; c) Sin notificación previa conforme al artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativo (LOPA); d) Sin apertura del procedimiento administrativo disciplinario de destitución conforme a la ley; e) Sin haberle impuesto las causales, hechos o motivos por los cuales la despidieron; f) Sin darle el derecho a la defensa; g) Sin haberle otorgado la oportunidad de presentar sus alegatos, descargos y pruebas conforme a la ley; h) Por haberle violentado el debido proceso conforme a lo consagrado en el artículo 49 constitucional; i) Por violentarle su derecho a ser oída; j) Por violentarle su derecho al trabajo como hecho social; k) Por violentarle su derecho a la estabilidad laboral y funcionarial; l) Por violentarle su derecho al salario digno; m) Por haberle dictado un acto administrativo contrario a la constitución y las leyes.-

A tales efectos procede este Juzgado a pronunciarse sobre dicha denuncia, observando que la misma está referida principalmente a la violación del debido proceso y derecho a la defensa, por cuanto, según señala la querellante, el ente administrativo municipal actuó inconstitucional e ilegalmente al despedirla o removerla ilegalmente sin procedimiento administrativo previo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin notificación previa y sin percatarse de que el cargo que desempeñaba no es de libre nombramiento ni remoción, ni de alto nivel, es decir, que el referido cargo es de empleada pública y, por lo tanto goza de todos los derechos funcionariales y laborales previstos en las leyes mencionadas al estar amparada por la estabilidad en el desempeño de su cargo conforme a lo establecido en el artículo 30 de la citada Ley.-

En razón de lo anterior, éste Juzgador considera pertinente traer a colación el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley (…)”.

Dentro de ese marco, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en sentencias N° 5 y 1.111 de fechas 24 de enero de 2001 y 1º de octubre de 2008 (casos: Supermercados Fátima S.R.L. y Ministerio del Poder Popular para la Defensa), respectivamente, ha señalado que:

“(…) el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa. (…)”.

Al respeto igualmente se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517, estableció lo siguiente:

“(…) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.

Conforme a lo anteriormente señalado, el debido proceso puede entenderse como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal ante posibles arbitrariedades de quienes tienen la responsabilidad de aplicar el derecho, garantía que se constituye en aras de materializar la seguridad jurídica de quien acude o se somete a un proceso, ya sea judicial o administrativo, en el cual se le garantice el acceso a las actas procesales, presentar pruebas, alegatos y defensas de sus derechos, así como los recursos establecidos en la Ley.

Ahora bien, la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido como causal de nulidad de un Acto Administrativo, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado (vid, sentencia N° 1087 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de agosto de 2002).

Por tanto, el vicio de omisión del procedimiento legalmente establecido, se configura al no aplicarse un procedimiento, o cuando distintas fases del mismo hayan sido violentadas, en detrimento del administrado.

Ahora bien, en el presente caso cabe acotar, que el procedimiento sancionatorio se encuentra previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y le es aplicable a los funcionarios públicos que se encuentran presuntamente incursos en causal de destitución. En este sentido se observa, que la Administración Municipal removió a la querellante por considerar que la misma se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual no obedece a una causal de destitución que deba tramitarse por el procedimiento sancionatorio contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.- En consecuencia, la remoción de la querellante no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, toda vez que la misma al estar ejerciendo funciones como Asistente Ejecutivo para el momento de su remoción, no requería la sustanciación de un procedimiento previo, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, podrá ser removida del ejercicio de las mismas sin que sea necesario la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio, sino que dicho acto solamente requería ser dictado y suscrito por el funcionario competente, por lo que en virtud de ello es infundado el vicio atribuido al acto administrativo aquí impugnado referido a la violación del debido proceso y derecho a la defensa, por cuanto el acto impugnado no obedece a una destitución. Así se decide.

Congruente con lo antes expuesto, considera este Juzgado que resulta igualmente improcedente la denuncia realizada por la querellante sobre violación del derecho al trabajo y a un salario digno, por cuanto la misma para el momento en que fue removida de su cargo como Asistente Ejecutiva, era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, por lo que el ente querellado podía, en ejercicio de su potestad discrecional disponer libremente de dicho cargo, razones por las cuales se desestiman los argumentos dados por la recurrente en relación a dicha denuncia.- Así se establece.

Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, este Juzgado declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana YURASI YURIMA TABATA CASANOVA contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLIVAR. Así se establece.-

DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana YURASI YURIMA TABATA CASANOVA contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLIVAR, en consecuencia DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana YURASI YURIMA TABATA CASANOVA contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº RJ-04-17-012, dictada el cinco (05) de abril de 2017 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLIVAR, mediante la cual la remueve del cargo de Asistente Ejecutivo, adscrita a la Dirección de Protección Civil y Administración de Desastres que desempeñaba en dicho ente municipal.-

SEGUNDO: VALIDA la remoción de la ciudadana YURASI YURIMA TABATA CASANOVA.

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena la notificación de la presente sentencia al Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar y, una vez que conste en autos la práctica de su notificación se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el Índice de Copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintiséis (26) del mes de septiembre del año dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO
CARLOS MORENO MALAVÉ

LA SECRETARIA
MARTHA LILIANA TORRES