TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, catorce (14) de octubre de dos mil diecinueve
209º y 160º

Exp. Nº KE01-X-2019-000016

PARTE DEMANDANTE: JHON WILLIAM GRANT VASQUEZ, titular de la cedula de identidad número 15.777.998.
PARTE DEMANDADA: CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS C.I.C.P.C.
MOTIVO: Medida Cautelar
(Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial)
SENTENCIA:
Interlocutoria con Fuerza de Definitiva

En fecha 18 de septiembre de 2019, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JHON WILLIAM GRANT VASQUEZ, titular de la cedula de identidad número 15.777.998, asistidos por el abogado en ejercicio Jonathan Gerardo Carrera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.655; contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS C.I.C.P.C.
En fecha 25 de septiembre de 2019, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso.
En fecha 07 de octubre de 2019, se admitió a sustanciación el recurso incoado, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley. Seguidamente, se aperturó el presente cuaderno separado a los fines de providenciar la medida cautelar pretendida por la parte demandante.
En tal sentido, se observa lo siguiente:
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Mediante escrito presentando en fecha 18 de septiembre de 2019, la parte demandante, ya identificada, solicita medida cautelar con base a los siguientes alegatos:
Que “Ingresé a la Administración Pública Nacional Ministerio de Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para el Interior Justicia y Paz, el 15 de noviembre de 2005 con la Jerarquía de Agente de Investigación en la Sub Delegación Acarigua del estado Portuguesa, adscrito a la Brigada de los delitos Contra la Propiedad, hasta el año 2009, siendo transferido a la Sub Delegación La Vega, Distrito Capital, ocupando el cargo de Jefe de Captura. Ese mismo año soy transferido a la División Nacional de Secuestro hasta el año 2011”
Que “Desde 2011 hasta el año 2017, fui enviado a la Sub Delegación de San Juan de Los Morros, estado Guárico, siendo designado como Jefe de la Brigada de Secuestro de la Delegación Estadal. Siendo ascendido a Detective Jefe el año 2017.
En el año 2014, fui premiado con la medalla de honor al mérito, en su segunda clase, otorgada por el Ministerio del Poder Popular para el Interior Justicia y Paz. Ese mismo año obtuve el premio otorgado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas denominado «Cangrejo de Plata» por mi trabajo en el curso de una investigación de secuestro que fue denominado «Los colores de la muerte» (…)”
Que “En el 2017 fui transferido a la Sub Delegación San Juan de Barquisimeto estado Lara, ocupando la Jefatura de la Dirección de Telemática y Jefe de la Brigada de Robo, siempre realizando un trabajo amparado en los principios de lealtad, disciplina, probidad y respeto”.
Que “La Resolución Numero 013-19 del 04/06/2019 dictado por el Director Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ciudadano Comisario General. (CG) Douglas Rico, mediante el cual se decide mi Remoción del cargo de Detective Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas adscrito a del Ministerio del Poder Popular para el Interior Justicia y Paz el cual se decide mi Remoción del cargo de Detective Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se encuentra viciada en la causa, lo cual produce inexorablemente su Nulidad Absoluta con arreglo al artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Que “El acto administrativo, como manifestación de voluntad de un sujeto en ejercicio de la función administrativa, requiere necesariamente un fundamento en este caso, el cual parte de una investigación penal que en ningún caso llego a haber una causa probable en contra del funcionario para determinar la falta probidad como lo señala el cuerpo colegiado dicho esto en se basa dicho acto administrativo obedezca a un por qué que motive y justifique la actuación de la administración”.
Por lo anterior, solicita “(…) Se declare Nulidad de la Resolución Numero 013-19 del 04/06/2019 dictado por el Director Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ciudadano Comisario General. (CG) Douglas Rico dictado, mediante el cual se decide mi Remoción del cargo Detective Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas adscrito a del Ministerio del Poder Popular para el Interior Justicia y Paz, hoy objeto de impugnación”.
Finalmente solicito medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente medida innominada.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
En ese sentido, respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708, de fecha 10 de mayo de 2001, esgrimió lo siguiente:

“Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.”

En reiteradas oportunidades ha expresado la Sala Constitucional que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los y las justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón (Vid. Sentencias número 05653 del 21 de septiembre de 2005 y 00674 del 7 de mayo de 2014, Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Es por ello, que debe resaltar quien aquí juzga, que por mandato legal el tribunal debe garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de la situación jurídica infringida cuando existan elementos sanamente ponderados sobre su existencia y que lleven al juez a un grado de convicción de la necesidad de decretar la protección cautelar, a los fines de evitar que la justicia pierda su eficacia, y es por eso que las medidas cautelares se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho o que se causen daños irreparables.
Así las cosas, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.
Con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:
“La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:
(…omissis…)
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso” (Negrillas agregadas).

Ahora bien, respecto a la solicitud de suspensión de efectos debe señalarse que por constituir la misma una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, que busca enervar la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad ha sido demandada, y por ser dicha suspensión de naturaleza excepcional y extraordinaria; es por lo que le corresponde a la parte interesada precisar y demostrar al Tribunal la concurrencia de determinados requisitos, esto es, la presunción grave del buen derecho (fumus bonis iuris), es decir, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos –artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa-, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1206, de fecha 11 de mayo del 2006 (Caso: Antonio María Marquiegui Candina), señaló lo siguiente:
“…Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama”. (Resaltado del Tribunal)

Precisado lo anterior, señala este Juzgado que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio. (Vid. Sentencia Sala Politico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 673 de fecha 10 de junio de 2015).
Con relación al primer requisito -la presunción de buen derecho-, su confirmación consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del o la demandante; correspondiéndole al Juez o la Jueza analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. (Vid. Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia número 00570 del 17 de mayo de 2017).
Respecto al segundo de los mencionados requisitos, ha reiterado pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia, que no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado o la demandada, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Vid. Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia número 00440 del 27 de abril de 2017).
De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, en ese sentido, se observa lo siguiente:
Que el fumus boni iuris se evidencia en virtud que “(…) efectivamente la Administración no comprobó en el acto impugnado, ni podrá hacerlo por razones de imposibilidad jurídica y material, el hecho que existió falta de probidad por parte del Detective Jefe Jhon Grant, como fundamento para una destitución”.
Que “Hechos todos que de las documentales que acompañamos se pueden apreciar, no en el sentido de prueba de los alegatos que evidencian el fondo del asunto, sino que hacen verosímil las lesiones de las que he sido objeto por parte del órgano emisor del acto, fundamentalmente a lo referido al hecho de haber obtenido dicho órgano dicho cargo por Ascenso cuestión que videncia el proceso de carrera administrativa que venia desarrollando, así como la escasa e injustificada argumentación (a veces hasta incomprensible) que se utilizó en el acto para tomar la decisión hoy objeto de impugnación”.
Que “Además, esta verosimilitud se puede obtener de la expresa declaración contenida en el acto recurrido en cuanto a las contradicciones de la supuesta víctima de donde se basa el Tribunal Colegiado para tomar una decisión basada según su criterio en la falta de probidad del funcionario”.
Que el periculum in mora deriva de la “(…) tutela cautelar solicitada resulta como la eficaz para que en el marco de la del derecho a la tutela judicial, sea prevenido un daño, en este caso representado por abiertamente errada concepción acerca de la naturaleza del cargo en referencia, y la potencial circunstancia de nombrarse un nuevo coordinador, lo que traería una situación evidentemente gravosa al tener la carga de impugnar, y ahora por otros motivos y con otros interesados, otro acto independiente lo que trae como consecuencia la aparición de un conjunto de relaciones procesales diferenciadas y complejas que harían nugatoria la efectividad de la tutela judicial”.
De forma que, visto que el fumus boni iuris, el cual puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, lo que se debe desprender del análisis de los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; en el presente asunto no se observan, -al menos en esta fase cautelar y con los documentos cursantes en autos-, elementos probatorios de los cuales puedan desprenderse, las violaciones alegadas por la parte querellante que motiven la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, de allí que, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en una menciones sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos, en particular el fumus boni iuris, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se declara.
Por otra parte, se aprecia que el objeto de la pretensión cautelar atañe a la materia del mérito de la controversia, siendo que dicha situación está vedada para este Órgano Jurisdiccional en esta etapa cautelar, pues la suspensión de efectos del acto administrativo, conllevaría evidentemente a la reincorporación inmediata al cargo que ejercía; lo cual encuentra su justificación en el hecho de que este Tribunal debe abstenerse de emitir un pronunciamiento anticipado de lo que constituye la sentencia de fondo, pues lo pretendido por la parte recurrente en sede cautelar presenta identidad con el juicio principal, por lo que la apariencia de buen derecho no puede ser advertida en esta oportunidad. Así se declara.

.- MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Ahora bien, resulta oportuno aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
Ahora bien, de conformidad con lo solicitado en el presente caso, se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:
“Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
(…)
“Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.

1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.
3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.
Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.
Sin que pueda solicitarse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacando que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde al demandante concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad del demandado, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele.
Por otro lado las medidas innominadas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Así pues, la medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siguiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa) que estableció:
“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”

En esa misma dirección, ha sido pacifico y reiterado el criterio la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta a las medidas cautelares innominadas, indicando que:
“En cuanto a la procedencia de la medidas cautelares innominadas debe precisarse, que las mismas están supeditadas al cumplimiento de los presupuestos establecidos en los artículos 585 y 588 en su Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, cuales son: periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni.
Aunado a lo anterior, es menester destacar que dichos presupuestos deben ser concurrentes, toda vez que de no cumplirse con alguno de ellos, no podrá decretarse la cautelar innominada, tal y como lo establece la jurisprudencia de la Sala Civil en sentencia N° 912 de fecha 19 de agosto de 2004, caso Karl Bernard Russell Cerra, contra Carlos Edmundo Pérez, la cual, dejó sentado lo siguiente:
“…Establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Primero, lo siguiente:
(…Omissis…)
Remite la disposición transcrita a los requisitos establecidos en el artículo 585 del mismo código, para la procedencia de las medidas preventivas. De la aplicación sistemática de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas innominadas a saber: 1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra –periculum damni-; 2º) Presunción grave del derecho que se reclama –fumus boni iuris– y; 3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –periculum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar, siendo necesario que ellos concurran, toda vez que, de no cumplirse con alguno de ellos, no podrá decretarse la cautelar innominada…”. (Negrillas de la Sala).
En este orden de ideas, según la doctrina la naturaleza jurídica de las medidas cautelares constituyen una garantía a fin de que el triunfador en un litigio no sea engañado en la satisfacción de los derechos que obtiene con una decisión judicial. En el caso de la veeduría, el veedor no desempeña ninguna función orgánica dentro de la sociedad que se le asigna pues, únicamente debe recabar información y transmitirla al juez, según éste lo disponga en el acto de nombramiento, sin que con ello se menoscabe o se provoque ningún desplazamiento o limitación en las facultades de los órganos naturales de la sociedad.
Sobre este punto, esta Sala en sentencia N° 176 de fecha 1 de diciembre de 2015, exp. N° 819, en el caso: María Alexandra Subero de Ortega contra Jorge Ortega y Mery Elena Sánchez de Ortega, expresó lo siguiente:
“(…) cabe destacar que las medidas cautelares son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante esto no quiere significar que son ajenas o aisladas del juicio principal, por el contrario, una de sus características más resaltantes es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, anticipando y precaviendo los efectos de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia.
Así bien, indefectiblemente la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, es distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado, sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado (…)”.

De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada, en ese sentido, reitera nuevamente este Juzgado tal y como se indico en párrafos anteriores no se encuentra satisfechos los requisitos indispensables para el otorgamiento de una medida innominada, pues se limitó a realizar su petición cautelar de forma general y abstracta sin señalar la naturaleza y extensión verdadera del fumus boni iuri, periculum in mora y adicional para el caso de autos el periculum damni -fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra-, el cual debe ser concurrente de forma sine qua non. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos e innominada pretendida en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JHON WILLIAM GRANT VASQUEZ, titular de la cedula de identidad número 15.777.998, asistidos por el abogado en ejercicio Jonathan Gerardo Carrera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.655; contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS C.I.C.P.C.
SEGUNDO: se deja constancia que la presente decisión se encuentra dentro del lapso conforme al artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Abg. Marvis Coromoto Maluenga de Osorio

La Secretaria,

Abg. Andreina Giménez

Publicada en su fecha a las 11:44 a.m.

La Secretaria,

L.S. Juez Provisoria (fdo) Abg. Marvis Coromoto Maluenga de Osorio. La Secretaria (fdo.) Andreina Giménez. Publicada en su fecha a las 11:44 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

La Secretaria,

Abg. Andreina Giménez