TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2.019)
209º y 160º

ASUNTO: KP02-N-2018-000006
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano ISABEL MARINA ESCALONA SALAZAR, titular de la cédula de identidad número V-9.541.583.
APODERADO JUDICIAL:
PARTE QUERELLANTE: Abogado Rafael Ángel Noguera Oropeza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 127.563.
PARTE QUERELLADA: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S)
APODERADA JUDICIAL
PARTE QUERELLADA: Abogado Carlos Luis Medina Meléndez; actuando en su condición de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.-
SENTENCIA: Definitiva.
I
ANTECEDENTES:
En fecha 24 de enero de 2018, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, demanda presentada por el ciudadano ISABEL MARINA ESCALONA SALAZAR, titular de la cédula de identidad número V-9.541.583, debidamente asistido por el abogado Rafael Ángel Noguera Oropeza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 127.563, contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).
En fecha 25 de enero de 2018, se recibió en este Órgano Jurisdiccional y el 26 de enero del 2018, se admitió el presente recurso y se ordeno librar las citaciones correspondientes; todo lo cual fue librado en fecha 06 de febrero de 2018.
En fecha 18 de octubre de 2018, se dejó constancia mediante auto que en fecha 17 del mismo mes y año venció la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, presentando escrito de contestación el abogado Carlos Luis Medina Meléndez, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte querellada; en consecuencia se fijó el QUINTO (5°) día de despacho siguiente para la realización de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto la Función Pública.
En fecha 25 de octubre de 2018, oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar del presente asunto, se dejó constancia que ninguna de las partes comparecieron ni por si ni por medio de apoderado judicial; en consecuencia se ordenó la continuación de la causa a la etapa de fijar la celebración de la Audiencia Definitiva.
En fecha 26 de octubre de 2018 mediante auto se fijó el Quinto (5to) día de despacho siguiente para la realización de la Audiencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el Artículo 107 de la Ley del Estatuto la Función Pública.
En fecha 02 de noviembre de 2018, se realizó la Audiencia Definitiva fijada, encontrándose presente por la parte querellante la ciudadana Isabel Marina Escalona Salazar, asistida por el abogado Rafael Ángel Escalona Noguera Oropeza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.563; así mismo se dejó constancia que la parte querellada no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial. De conformidad con el primer aparte del artículo 107 de la Ley de Estatutos de la Función Pública, dada la complejidad del asunto difiere el pronunciamiento del dispositivo del fallo por el lapso de (5) días de despachos, vencido el cual se pronunciara el correspondiente fallo in extenso en el lapso de diez (10) días de despacho siguiente.
En fecha 12 de noviembre de 2018, se dictó Auto para mejor proveer mediante el cual se ordenó al querellado remitir a este Tribunal expediente administrativo relacionado con el presente caso.
En fecha 21 de noviembre de 2018, vista la diligencia suscrita por la ciudadana Isabel Marina Escalona Salazar, mediante la cual solicitó se le designe correo especial, a los fines de llevar al Tribunal comisionado la correspondiente comisión; este Tribunal acordó lo solicitado por la querellante.
En fecha 07 de junio de 2019, siendo la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora, administrando justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para el dictado del correspondiente fallo in extenso, a tenor de lo previsto en el artículo 108 eiusdem.
Finalmente, revisadas las actas procesales y llegadas la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito consignado en fecha 24 de enero de 2018, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que “(…) Hace 10 años, específicamente el 01 de Marzo del 2008, comen[zó] [sus] labores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, allí ocup[ó] varios cargos, todos cumplidos a cabalidad, con una hoja de vida intachable, cumpliendo siempre con [su] deber y [su] vocación de servicio, defendiendo la institución y los pacientes que cada día acuden a ese centro de salud, esto lo demuestran los antecedentes de servicios y reconocimientos realizados en las instituciones de salud en las cuales [se] [ha] desempeñado y en las distinciones o reconocimientos otorgados por [sus] actuaciones de RECTO PROCEDER. Pero es el caso que mediante RESUELTO DGRHYAP-DAL/17 N° 000333, EMANADA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), EN FECHA: CUATRO (04) DE OCTUBRE DEL 2017, y NOTIFICADA EL VEINTISIETE (27) DE OCTUBRE DEL DOS MIL DIEZ Y SIETE [Sic] (2017); ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL SE DISPONE [SU] DESTITUCIÓN DEL CARGO DE: MEDICO DE SALUD PUBLICA II, Cargo numero 55-00017, Código de Origen numero 60208464, adscrita al Ambulatorio “Dr. Rafael Vicente Andrade”, Barquisimeto, Estado Lara, por encontrar[se] presuntamente incursa (LO CUAL RECHAZ[Ó] Y [PIDIÓ] SU NULIDAD), en la falta tipificada en el Numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y contra el cual hoy ejer[ce] este recurso de nulidad. (…)” (Mayúsculas de la cita y corchetes del Tribunal)
…omissis…
Que, “(…) En el expediente administrativo que se [le] siguió y que siempre busco [su] destitución, tuvo su origen por una mala interpretación de [su] permiso, debido a que en el mes de Diciembre del 2015, tuv[o] un accidente, que causo Ruptura de Menisco Rodilla Izquierda , lesión que en todo momento fue tratada por los médicos del Instituto Venezolano del Seguro Social, razón está por lo que en todo momento [su] lesión fue pública y notoria ante las autoridades del IVSS y [sus] compañeros de trabajo, en todo momento los certificados que justificaban [su] situación fueron otorgados bajo los formatos 14-75 y 15-30, emitidos por el Servicio de Fisiatría del Hospital “Dr. Pastor Oropeza Riera”, allí las instrucciones medicas son precisas: deb[e] efectuar REHABILITACION FISICA por el médico tratante, SIENDO EFECTUADAS EN LAS INSTALACIONES DEL CITADO HOSPITAL; quier[e] dejar claro que allí se ORDENABA la REHABILITACION FISICA, lo que significa movilizar[se] a diario l Hospital del Seguro “Dr. Pastor Oropeza Riera” en la Prolongación Av. La Salle entre Av. Las Industria y Florencio, Municipio Iribarren, parroquia Juan de Villegas, Barquisimeto – Estado Lara. Es importante destacar que cumpli[ó] cabalmente con el tratamiento ordenado por el médico tratante, tal como lo demuestra la constancia emitida por el Centro de Rehabilitación ubicado en el Hospital “Dr. Pastor Oropeza Riera”, y el informe médico en original Marcada con la Letra “O” suscrito por el Dr. Alberto E. Tucci H, Traumatólogo, que emite informe de [su] evolución gracias a la rehabilitación y exhorta a continuar con las misma y combinar con el ejercicio en el Gimnasio para el Fortalecimiento de los músculos para una pronta recuperación, allí además se puede ver claramente que el tratamiento se llevo a cabo en las mañanas, lo que impedía cumplir con [su] horario de Trabajo el cual era de 7.00am a 1.00pm, si bien es sabido se debe disponer de toda la mañana para la rehabilitación, por cuanto se debe esperar el turno, la disponibilidad del fisiatra y el tiempo que lleva la rehabilitación. (…) el reposo medico fue conferido con el fin de cumplir con el proceso de REHABILITACION y posibilidad de realizarlo era en el horario que dispusiera el Departamento de Fisiatría del Seguro Social. La incapacidad presentada por [la querellante] se centra en la posibilidad de movilización y de cumplir un horario por cuanto se [le] ordeno por el médico tratante realizar la REHABILITACION, esta incapacidad no limita [su] condición de médico, ni [le] limita a realizar cualquier consulta de forma personal o vía telefónica, además de esto el CARGO DE: MEDICO DE SALUD PUBLICA II, Cargo número 55-00017, Código de Origen numero 60208464, adscrita al Ambulatorio “Dr. Rafael Vicente Andrade”, Barquisimeto, Estado Lara, del cual se [le] destituye con el RESUELTO DGRHYAP-DAL/17 N° 000333, EMANADA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), EN FECHA: CUATRO (04) DE OCTUBRE DEL 2017, y NOTIFICADA EL VEINTISIETE (27) DE OCTUBRE DEL DOS MIL DIEZ Y SIETE (2017); (el cual [pidió] su nulidad), en esta investigación donde se toma una decisión a la ligera, en la misma “NO” se toma en consideración las siguientes observaciones:
1.- Que [sus] funciones dentro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dependen de un horario, el cual es asignado por el Director del Centro Hospitalario y para ese momento era de 7.00am a 1.00 pm.
2.- Que NO [es] un medico de dedicación exclusiva, por cuanto una vez cumplido [su] horario (7:00am a 1:00pm), pued[e] ejercer el libre ejercicio de [su] profesión.
3.- Que la incapacidad que presentaba y que motivaba [su] permiso, solo limitaba [su] capacidad motriz y en ningún momento limitaba [su] condición de Médico.
4.- Que la constancia otorgada a la ciudadana: Eladia Ramos en manos de su hijo GABRIEL JOSE COLON RAMOS, la expi[dió] desde [su] hogar.
5.- Que el ciudadano: GABRIEL JOSE COLON RAMOS, nunca fue llamado como testigo a rendir declaración, aun cuando es testigo importante en toda la investigación.
6.- No se valoro en su justo valor ninguna de las pruebas entregadas por [ella] en [su] escrito de descargo y no se justifica el porqué de su inobservancia.
7.- Que en ningún momento el motivo de [su] permiso fue fingido o envuelto en algún tipo de engaño, considerando que todo el proceso fue seguido por los Médicos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es público y notorio que acudi[ó] a [su] rehabilitación sin ninguna falta, trasladando[se] desde la tranquilidad de [su] hogar hasta el centro de salud, de eso dependía [su] recuperación y así lo asumi[ó]
8.- Que todos los reposos otorgados a los trabajadores del Instituto deben ser refrendados con visto bueno del DIRECTOR del Centro Asistencial donde se otorga el mismo, una forma de evitar cualquier alteración de los mismos, además por su condición de Medico puede verificar el diagnostico al momento de avalarlo con su firma. Poner [su] reposo en tela de juicio seria cuestionar directamente a los medico del departamento de Fisiatría y al Director del Hospital del Seguro Social Dr. Pastor Oropeza Riera”. (…)” (Mayúsculas, subrayado y negrita de la cita. Corchetes del Tribunal)
Señala que el presente Acto Administrativo recurrido se encuentra incurso de los siguientes vicios: “(…)
VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE DEFENSA MEDIANTE LA TRANSGRESION DEL PRINCIPIO SOBRE LA PRESUNCION DE INOCENCIA.
(…) la administración quebranto groseramente el debido proceso y el principio de presunción de inocencia, al no realizar ninguna actividad probatoria tendiente a la determinación de [su] supuesta e incierta responsabilidad disciplinaria, sin ningún tipo de prueba se [le] imputo haber incurrido en la falta de probidad y de allí se desprende el RESUELTO DGRHYAP-DAL/17 N° 000333 EMANADA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), EN FECHA: CUATRO (04)DE OCTUBRE DEL 2017, y NOTIFICADA EL VEINTISIETE (27) DE OCTUBRE DEL DOS MIL DIEZ Y SIETE (2017); ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL SE DISPONE [SU] DESTITUCIÓN DEL CARGO DE: MEDICO DE SALUD PUBLICA II, Cargo número 55-00017, Código de Origen numero 60208464, adscrita al Ambulatorio “Dr. Rafael Vicente Andrade”, Barquisimeto, Estado Lara. (…)
Continuando con el análisis del Departamento de Consultoría Jurídica del IVSS, hacen referencia que durante [su] periodo de permiso no cumpli[ó] con sus deberes como Medico de Salud Publica II, adscrita al Ambulatorio “Dr. Rafael Vicente Andrade”. Esta afirmación no tiene nada que ver con lo que [le] fue imputado y usado como justificación a [su] destitución (…)
El Departamento de ASESORIA LEGAL del Instituto Venezolano de los seguros sociales quien sustancio el Procedimiento Administrativo, contraviniendo lo establecido en la LEFP, en el supuesto análisis realizado a un procedimiento que se encuentra viciado por cuanto no se ajusto a la normativa legal vigente, Consultoría Jurídica en su opinión legal, pagina 2, afirman y dicen textualmente:
“si laboro en el Centro Clínico Valentina Canabal, situación que se infiere del informe Medico de Fecha 07 de Abril de 2016, suscrito por la funcionaria investigada, emitido a favor de la ciudadana Eladía Ramos, y comunicación de fecha 29 de Julio de 2016, suscrita por el Vice-Presidente Ejecutivo del referido Centro de Salud, Francisco Canabal, los cuales corren insertos en los folios Trece (13) y Diecisiete, en ese orden, del expediente en estudio.” (Negrillas del autor).
Se hace una afirmación mal sana, con un supuesto análisis y opinión legal de quien llevo el expediente desde un principio, desde que comenzó la supuesta investigación ya tenían una decisión que era la de lograr separa[le] de [su] cargo. Lo anterior transcrito no se refiere a que hay una prueba que demuestre que en horas que debía prestar [sus] servicios al IVSS, lo hacía en la referida clínica y solo dicen que se INFIERE que traba[ó] en fecha 07 de Abril de 2016 en la Clínica Valentina Canabal. (…)
Claramente se deja ver que no fue probado que en algún momento dej[o] de trabajar en el IVSS para Trabajar en la Clínica Valentina Canabal, es solo una deducción, es la mala fe de interpretar una información, además reiter[ó] que nada [le] impide realizar cualquier actividad fuera de [su] horario de trabajo en el IVSS. (…)
(…) que en la OPINION LEGAL, emitida por la Consultoría Jurídica del IVSS, en ninguna deja claro cuál es la prueba que demuestra la falta cometida, como demuestran [su] supuesta Falta de Probidad, Consultoría Jurídica en su supuesta Opinión Legal en su escrito solo hace un recuento de los pasos que debe llevar un expediente Administrativo, una serie de conceptos y solo menciona las supuestas pruebas por ellos presentadas, en ningún momento hace referencia a cuál fue el criterio tomado para las pruebas presentadas por [su] persona, en ningún momento dejan ver la valoración o porque desecharon estas pruebas, cual fue el valor que le otorgaron. (…)
El acto recurrido viola abierta y claramente el principio de presunción de [su] inocencia ya que la administración tenía y tiene la carga de la actividad probatoria dirigida a comprobar la responsabilidad de los hechos que se [le] imputan, en ningún momento puede revertir el derecho Constitucional de presunción de inocencia. (…)
Claramente se puede ver que el acto recurrido, inobservo de manera flagrante las garantías derivadas de los principios del procedimiento sancionatorio, lo cual produjo una seria y trascendente violación del debido proceso y el derecho a la defensa, dado que durante el procedimiento nunca hubo la comprobación por parte de la administración de los hechos que se [le] imputan, violando el acto recurrido, el Principio de Inocencia ya aludido, en todo momento es la administración quien estaba obligada a demostrarlos, siendo vejada en forma flagrante al ser inobservado el derecho de estabilidad en [sus] funciones, lo cual a tenor de los dispuestos en los artículos 25 y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 19.1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, producen indefectiblemente la Nulidad Absoluta del Acto impugnado; y así solicit[ó] sea declarado.
VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA AL IMPEDIR LA ACTIVIDAD PROBATORIA.
Nunca la administración cumplió con sus cargas probatorias, y si bien existió en [su] contra, como quedo explicado un procedimiento administrativo donde se [le] imputaron unos cargos y se [le] abrió un lapso de pruebas, cuando a este procedimiento se le dio inicio, ya se había emitido una decisión, en el oficio 177-16, Dra. Marilyn Rojas, Directora del Ambulatorio “Dr. Rafael Vicente Andrade” en su comunicación dirigida al Abogado Armando Pérez, Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS, donde solicita una averiguación disciplinaria a [su] persona, realiza una afirmación, sin antes dejar que se valorara la comunicación enviada por la dirección del Centro Clínico Valentina Canabal de esta forma fija la dirección que debe tener la averiguación. (…)
En resumidas cuentas, el Derecho a la Defensa, y el Debido Proceso, es aplicable a todo procedimiento administrativo, tal como se desprende del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Derecho a la Defensa es más que obtener un pronunciamiento oportuno, sino que constituye un conjunto de elementos estructurales que garantizan el derecho de igualdad, la presunción de inocencia y fundamentalmente que las actuaciones que se desenvuelven en el procedimiento, sean producto de una libre actividad probatoria, en pazos razonables, mediante el aporte y debida valoración de alegatos y pruebas que permitan demostrar los argumentos de las partes.
En el acto recurrido y que pid[e] su nulidad, se ordeno [su] destitución, sin determinación de responsabilidad alguna se vulnero [su] derecho al trabajo y a la estabilidad en [sus] funciones públicas, a [su] dignidad, al debido proceso, a la defensa de manera tajante, evidente e inexplicable. (…)
DE LA ILEGAL EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Resulta imperioso destacar que estando el procedimiento administrativo viciado de nulidad por así disponerlo la normativa constitucional por haberse violentado el principio constitucional de legalidad, no [les] queda otra conclusión que el Procedimiento Administrativo que hoy se tramita está viciado de Nulidad Absoluta, y por tanto, tal vicio ocasiona la ilegal ejecución de este, ya que no podría considerarse legal la ejecución de un acto cuya base es nula de nulidad absoluta.
En fin, se evidencia entonces la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo impugnado conforme al artículo 19 numeral 3 de la LOPA, al constituir un Acto Administrativo de ilegal Ejecución, y así solicita[ron] se declare. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita. Corchetes del Tribunal)
DEL AMPARO CAUTELAR
Que, “(…) la procedencia de la medida cautelar se encuentra sujeta a la verificación de unos presupuestos procesales, que en el presente caso se verifican de la siguiente manera:
a) Que se realice a instancia de parte, tal como queda efectuado a través de este escrito.
b) Que el acto administrativo sea de efectos particulares; que en el caso denunciado se cumple a cabalidad este requerimiento.
c) Que sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, lo cual conforme a las modernas teorías procesales, se verifica con la concurrencia del olor al buen derecho (fumus bonus iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora) (…)
(…) el espíritu y propósito de la previsión constitucional del debido proceso, derecho a defensa, y la presunción de inocencia, es precisamente la justificación de este amparo cautelar solicitado.
Todo esto justifica la satisfacción del interés por medio de la Justicia Material Preventiva: Y ASI LO SOLICIT [Ó] SEA DECIDIDO. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita. Corchete del Tribunal)
Finalmente solicitó que, “(…) se acuerde AMPARO CAUTELAR en la manera de suspender los efectos del acto impugnado, (…)
(…) que sea declarado CON LUGAR la presente demanda contentiva del recurso contencioso administrativo de nulidad o querella funcionarial y en consecuencia:
Se declare por este Tribunal la Nulidad del RESUELTO DGRHYAP-DAL/17 N° 000333 EMANADA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), EN FECHA: CUATRO (04) DE OCTUBRE DEL 2017, y NOTIFICADA EL VEINTISIETE (27) DE OCTUBRE DEL DOS MIL DIEZ Y SIETE (2017); ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL SE DISPONE [SU] DESTITUCIÓN DEL CARGO DE: MEDICO DE SALUD PUBLICA II, (…)
Se [le] reincorpore al cargo MEDICO DE SALUD PUBLICA II, Cargo numero 55-00017, Código de Origen numero 60208464, adscrita al Ambulatorio “Dr. Rafael Vicente Andrade”, Barquisimeto, Estado Lara.
De igual forma sea condenada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a la cancelación de los montos por concepto de sueldo, desde el 27-10-2017, hasta [su] efectiva reincorporación, aguinaldos, bonificaciones de fin de año, intereses de fideicomiso, Cesta ticket o ticket alimentación mensuales, vacaciones, y bono vacacional y demás emolumentos supra identificados que con ocasión a la remoción ilegal, deje y haya dejados de percibir, con su consecuente actualización, corrección o indexación monetaria. (…)” (Mayúsculas, subrayado y negrita de la cita. Corchetes del Tribunal)

III
DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

Mediante escrito recibido en fecha 14 de Agosto de 2018, la representación judicial de la parte querellada, ya identificada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:
Que “(…) [Negó, rechazó y contradijo] en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en derecho, los argumentos y pretensiones esgrimido por el apoderado de la recurrente, por las siguientes razones:
En virtud de que la ciudadana ISABEL MARINA ESCALONA SALAZAR, fue destituida, siendo personal activo de esta Institución, como Medico de Salud Pública II, adscrita al Ambulatorio “Dr. Rafael Vicente Andrade” del IVSS, ubicado en Barquisimeto Estado Lara, desde el 01 de marzo de 2008, con un horario de 06 horas de 7:00 AM a 1:00 PM, también prestó sus servicios profesionales en el Centro Clínico Valentina Canabal, no obstante, encontrándose incapacitada temporalmente para ejercer las funciones inherentes al cargo que desempeña en el ambulatorio “Dr. Rafael Vicente Andrade” desde el 11 de marzo de 2016 hasta el 31 de julio de ese mismo año, según se evidencia de certificados de incapacidad y reposos expedidos a la investigada, constatándose que durante esos lapsos si prestó sus servicios profesionales de forma privada en el Centro clínico Valentina Canabal, según se evidencia en comunicación de fecha 29 de julio de 2016, suscrita por el ciudadano FRANCISCO CANABAL, en su carácter de Vice-presidente Ejecutivo, de ese Centro de Salud (folio 17), la cual no fue desvirtuada fehacientemente por la ciudadana ISABEL MARINA ESCALONA SALAZAR, durante la investigación disciplinaria, encuadrándose su conducta en la causal de destitución prevista en el articulo 86 numerales 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rezan: “Falta de Probidad” toda vez, tal opinión se fundamenta en el procedimiento disciplinario de destitución, formal y legalmente iniciado y terminado.
Asimismo, durante el procedimiento de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se observa en el folio uno (01) del expediente disciplinario, que el funcionario público de mayor jerarquía dentro de la Unidad, solicitó a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, la apertura de la correspondiente averiguación disciplinaria, (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita. Corchetes del Tribunal)
Que, “(…) en la instrucción del procedimiento disciplinario, se cumplieron todos los trámites pertinentes. Se observa en el mismo expediente disciplinario que se le dio cumplimiento al artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se notificó al querellante a los fines de que tuviera acceso al expediente y ejerciera el derecho a la defensa, tal como lo prevé nuestra Carta Magna.
En el mismo, se le indica la iniciación del procedimiento de destitución. (Folio 19)
Asimismo, se puede observar que la investigada, solicito copia simple de su expediente disciplinario en fecha 04 de octubre de 2018, el cual corre inserto al folio 20 del citado expediente.
Debemos resaltar, que ha sido criterio jurisprudencial reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, que la garantía del derecho a la defensa viene dada en el marco de un procedimiento administrativo determinado, por el deber de la administración de notificar a los particulares la iniciación de cualquier procedimiento en el cual podrían resultar afectados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, con el fin de que puedan acudir a él, exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimen conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica. (CSJ/SPA 13/09/97) (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita)
Que, “(…) en el presente caso la Administración no violó el derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante, prueba de ello constituye la interposición de la presente querella funcionarial, ya que cumplió con la notificación del recurrente para que ejerciera su derecho a la defensa y al debido proceso, cumpliendo a cabalidad lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que culminó con la Resolución contentiva de la destitución del querellante.
En virtud de lo antes expresado considera[ron] que en la presente querella ha quedado suficientemente demostrado que el acto administrativo de destitución tiene una causa o motivo y que ha sido dictado con fundamento en un poder jurídico expreso. (…)” (Corchete del Tribunal)
Que, “(…) Se observa a lo largo del procedimiento administrativo de destitución, que la ciudadana ISABEL MARINA ESCALONA SALAZAR, efectivamente, tuvo un comportamiento o conducta que fue un acto voluntario y consciente, quien actuó imprudentemente o negligentemente sin la debida ética profesional en lo que se refiere a la responsabilidad laboral, la buena atención y necesidades de los paciente, toda vez, que prestó sus servicios profesionales en el Centro Clínico Valentina Canabal, a pesar de que se encontraba de Reposo Medico para ejercer las funciones inherentes a su cargo que desempeña en el Ambulatorio “Dr. Rafael Vicente Andrade” adscrito al IVSS, desde el 11 de marzo de 2016 hasta el 31 de julio de ese mismo año, constatándose que durante esos lapsos si prestó sus servicios profesionales de forma privada en el Centro clínico Valentina Canabal, según se evidencia en comunicación de fecha 29 de julio de 2016, suscrita por el ciudadano FRANCISCO CANABAL, en su carácter de Vice-presidente Ejecutivo, de ese Centro de Salud (folio 17), quien dejó de hacer lo debido, actuó sin la cautela necesaria para tales fines, sin el cuidado de un buen padre de familia, por tratarse de un hospital público donde la afluencia de pacientes es considerada. Toda vez, que no actuó con la ética profesional que caracteriza la vocación de un funcionario público al servicio de un ente público. Todo ello, relacionado con la buena marcha del Hospital donde labora[ron] y la buena atención que merece el usuario y las necesidades de los pacientes que llegan al Centro hospitalario. Ya que es un deber, velar por la salvaguarda de la salud de los ciudadanos asegurados y no asegurados que se dirigen al Centro Asistencial, en busca de atención medica. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita. Corchetes del Tribunal)
Señala que, “(…) En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de un procedimiento de destitución que tal como se demuestra inicialmente, fue llevado con estricto apego a lo instituido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece la facultad que le da la Ley a la máxima autoridad del lugar en el que se desempeña el funcionario, de solicitar la apertura de una averiguación disciplinaria cuando se encuentre presuntamente incurso en una de las causales previstas en el artículo 86 del aludido texto legal, debiendo ser llevado, como es el caso, con estricto apego de las garantías constitucionales previstas en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Magna. (…)
También invocó en este punto el apoderado judicial del querellante: Violación al Debido al Debido proceso y al Derecho a la Defensa al Impedir la Actividad Probatoria: indicando que la administración no cumplió con sus cargas probatorias. Respecto a ello, [negó, rechazó y contradijo], lo alegado, por el representante legal de la actora, por cuanto se evidencia en el transcurso del procedimiento disciplinario llevado a la investigada ISABEL MARINA ESCALONA SALAZAR, se observa que rielan al los folios (02) al (17) del citado expediente, todos los medios probatorios que justificaron la apertura del mismo.
Considera [su] representada que de la revisión de las documentales y así como cualquier otro documento que cursa al expediente disciplinario instruido en contra de la mencionada querellante, hay ciertamente elementos de prueba que constataron la veracidad de los hechos, es decir, que efectivamente la ciudadana ISABEL MARINA ESCALONA SALAZAR estuvo incursa en los supuestos de hechos que dieron origen a que [su] representada le instruyera un expediente disciplinario, bajo el amparo del ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a “Falta de probidad…” (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita. Corchetes del Tribunal)
Alega que, “(…) De la lectura de las normas antes transcritas, se concluye que la conducta del médico en el ejercicio de su profesión, debe estar ajustada a los más elementales principios de justicia, probidad y dignidad, en cumplimiento de los deberes encomendados, máxime cuando se preste servicios en instituciones públicas. Ahora bien, tomando en consideración el hecho de que la funcionaria investigada estuvo de reposo medico, desde el 11 de marzo de 2016 hasta el 31 de julio de ese mismo año, constatándose que durante esos lapsos si prestó sus servicios profesionales de forma privada en el Centro Clínico Valentina Canabal, según se evidencia en Comunicación de fecha 29 de julio de 2016, suscrita por el ciudadano FRANCISCO CANABAL, Vice-Presidente Ejecutivo de ese Centro de Salud (Folio 17), lo cual no fue desvirtuado fehacientemente por la funcionaria investigada durante la investigación disciplinaria, en consonancia con el supuesto de hecho sancionado en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la falta de probidad, y lo establecido en los artículos 19 y 97 del Código de Deontología Médica, en razón de la especialidad del caso bajo consulta, considera este Despacho que las profesiones deben ser ejercidas con la mayor responsabilidad y compromiso posible, mas cuando se encuentren involucrados derechos tan fundamentales como el derecho a la vida, tal como es el caso del ejercicio de la medicina. En este orden de ideas, cabe resaltar, que la ciudadana investigada le hizo creer a su patrono que no podía prestar el servicio por motivos de salud, burlando su buena fe, al suministrarle informaciones falsas, no porque la prescripción médica no fuera autentica, sino porque fingió acatar el reposo que le fuera prescrito, por lo que se verifica la materialización de la causal imputada, quedando así evidenciado que su conducta afecta los principios más elementales de la relación funcionarial en el ejercicio de la medicina, basada en la honradez, lealtad, honestidad, rectitud, justicia y dignidad. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita)
Finalmente señala que, “(…) Por las consideraciones y razonamientos antes expuestos es que [su] representada Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, considero[ó] PROCEDENTE aplicarle la sanción de DESTITUCIÓN, a la ciudadana ISABEL MARINA ESCALONA SALAZAR, titular de la cédula de identidad número 9.541.583, quien se desempeña como MÉDICO DE SALUD PÚBLICA II, Cargo número 55-00017, Código de Origen número 60208464, adscrita al Ambulatorio “Dr. Rafael Vicente Andrade”; por haberse demostrado a lo largo del presente procedimiento, que se encuentra incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) Todo ello, en virtud de que a pesar de que la funcionaria investigada, se encontraba incapacitada de forma temporal para prestar sus servicios en su centro de adscripción, desde el 11 de marzo de 2016 hasta el 31 de julio de 2016, laboró en el Centro Clínico Valentina Canabal, según se desprende de Comunicación de fecha 29 de julio de 2016, (…)
En virtud de lo antes expuesto, solicit[ó] a este digno Tribunal declare SIN LUGAR, la presente querella incoada por la ciudadana ISABEL MARINA ESCALONA SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V-9.541.583. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita. Corchetes del Tribunal)
IV
DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
“(…) previo el anuncio del Alguacil de este Tribunal, se deja constancia que ninguna de las partes comparecieron ni por si ni por medio de apoderado judicial. En este estado interviene la Jueza y expone: Vista la incomparecencia de las partes; se ordena la continuación de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a fin de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso y una vez transcurrido el lapso señalado en el articulo anteriormente señalado, este Juzgado por auto separado, fijara la oportunidad en que tendrá lugar la celebración de la Audiencia Definitiva. Es todo. (…)” (Subrayado y negrita de la cita)

V
DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN
Establece el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que las demandas ejercidas ante la jurisdicción contencioso administrativa se tramitaran conforme a lo previsto en esta ley, supletoriamente se aplicaran las normas de procedimientos del código de procedimiento civil. En atención a ello prevé el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que corresponde a las partes probar sus respectivas afirmaciones de hechos. Conforme al principio de la carga de la prueba Dicho esto, pasa esta Juzgadora al análisis de todas las pruebas traídas al presente juicio, en los siguientes términos:
La parte querellante:
Junto con el libelo de la demanda
1 – Original de Acto Administrativo número 000333, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales IVSS, de fecha 04 de octubre del 2017y notificada el 27 de octubre 2017, el cual ordena la destitución de la hoy querellante. (Folio 24 al 34)
2 – Copia fotostática de informe médico del médico tratante Dr. Alberto Tucci, día de fecha 07/12/2015. (Folio 13)
3-Copia fotostática de primer reposo otorgado el día 07/12/2015. (Folio 14)
4- Copia de informe del estudio ecosonografico de ambas rodillas de fecha 08/12/2015. (Folio 15)
5-Copia de resultado de la resonancia magnético de rodilla izquierda, realizado en el hospital internacional de fecha 15/12/2015. (Folio 16 y 17)
6-copia fotostática de referencia medicina física y rehabilitación de fecha 22/12/2015.(folio18)
7-copia fotostática de informe médico correspondiente al mes de abril donde indica tratamiento combinado de sala de rehabilitación y gimnasio con pesas dirigidas y fortalecimiento muscular. (Folio 19)
8-original de respuesta emitida de la dirección del ambulatorio Dr. Rafael Vicente Andrade del IVSS; indicando no estar autorizados para dar respuesta a dicha solicitud de fecha 23/01/2018. (Folio 20)
9-Original de correspondencia emitida por el centro clínico Valentina Canabal, en referencia a los tipos de asesoría en materia de medicina y salud laboral bajo libre ejercicio en los meses de febrero-julio 2016 de fecha 22/01/2018. (Folio 22)
10-original de correspondencia emitida de la dirección del hospital del IVSS Dr. Pastor Oropeza en referencia a las asistencias al servicio de medicina física y rehabilitación para cumplimiento de terapias medicas de fecha 15/01/2018.(folio 23)
11-original de respuesta emitida de la dirección del hospital del IVSS Dr. Pastor Oropeza, indicando respuesta de cronogramas de terapias efectuadas de fecha 24/01/2018.
12-copia fotostática de oficio emitido del ministerio del poder popular para el proceso social de trabajo IVSS Ambulatorio Dr. Rafael Vicente Andrade referente a la solicitud de Apertura del expediente disciplinario Isabel Escalona. (Folio 43).
13-copia fotostática de certificado de incapacidad temporal de fecha 14/03/2016, emanada del IVSS. (Folio44 al 53).
14-copia fotostática de cedula de identidad mas informe médico a nombre de la ciudadana Eladia Antonia Ramos de Colon. Del centro clínico valentino canabal de fecha 07/04/2016 realizado por la Dra. Isabel M Escalona S. (folio 54 y 55).
15-Copia fotostática de entrevista realizada al ciudadano que se solicito beneficio para pañales para adultos gestionados por la dirección del ambulatorio Dr., Rafael Vicente Andrade del IVSS. (Folio 56).
16- copia fotostática de oficio dirigido a recursos humanos del Ivss de fecha 01/07/2016. (Folio 57)
17-copia fotostática de oficio emanado del IVSS, dirigido al centro clínico Valentina Canabal de fecha25 de julio de 2016 (Folio 58).
18- copia fotostática de respuesta al oficio de fecha 25/07/2016 dictado por el centro clínico Valentina Canabal en fecha 29/07/2016.(Folio 59).
19-copia fotostática del auto de apertura realizado por el Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Folio 60).
20-copia fotostática de declaraciones juradas autenticadas ante la Notaria Publica Cuarta de Barquisimeto estado Lara (folio 61 al 79).
En relación con las pruebas aportadas marcadas 1,8,10,11,12,13,15,16,17 y 19 este tribunal considera que las referidas documentales, constituyen documentos administrativos, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valoran como un instrumentos privados reconocidos o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se establece.
En relación con las pruebas marcadas 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9,14 y 20 En virtud de que tales instrumentales no fueron impugnadas, desconocidas o tachadas, este Tribunal, le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, , en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil.
VI
DE LA AUDIENCIA DEFINITIVA
“(…) previo el anuncio del Alguacil de este Tribunal, encontrándose presente por la parte querellante la ciudadana Isabel Marina Escalona Salazar, titular de la cedula de identidad numero 9.541.583 asistida por el abogado Rafael Ángel Noguera Oropeza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 127.563. Se deja constancia que la parte querellada no compareció ni por si ni por intermedio de apoderado judicial alguno. Se abre el acto de la Audiencia Definitiva y seguidamente y en este estado se le concede el derecho de palabra a la representación de la parte querellante, quien expone: visto que el Instituto no se ha apersonado, no ha tomado la seriedad del caso ratificamos todo lo contenido en el escrito libelar y ratificamos las pruebas allí consignadas, solicitamos se le da continuidad a la causa, seria inoficioso reponer la causa por lo que dejamos sin efecto la solicitud de reposición interpuesta, se le da el derecho de palabra a la ciudadana, tengo 20 años de servicios en la administración pública 10 en el IVSS, soy magister en Salud Pública con un trayecto en el estado Lara, estuve en la tragedia de Macuto en el estado Yaracuy en la Red ambulatoria, Diplomado en medicina ocupacional, gerente en el seguro social, con un gran proyecto en los pabellones que se encontraban inoperantes, se ingreso mucho talento humano para la institución lo cual está en este momento por el piso, emití un informe desde mi casa a un ciudadano, que era una constancia y mezclaron una constancia medica con un récipe medico y una prescripción médica, hubo intrusismo al levantar un acta Al trabajador donde señalo que le hice un informe en una clínica diagnosticando un coma diabético, no trabaje en la emergencia, se le hizo saber que el chico hizo una declaración jurada donde señala que solo le hice un informe médico sin lucro, tenía un permiso de rehabilitación, iba al Pastor Oropeza, estaba facultada para movilizarme, todos los días iba, por lo tanto era mi horario matutino que hacía en el IVSS, no estaba impedida para realizar otra actividad, el Director le hice un recorrido a su solicitud por unas aguas negras en la institución, los reposos son avalados por el Director, por lo que no veo porque la jefa de Recursos Humanos dijo palabras para lo cual no estaba facultada, en ningún momento se demostró que soy trabajador de la Clínica Canabal, lo único que di fue un informe para que el trabajador comprara unos pañales desechables, ratifico que es muy diferente un récipe medico a un informe o una prescripción medico, siendo totalmente falso lo indicado por la directora de recursos humanos, soy médico asesor de la clínica, hice un informe en récipes membretados que tenia para el momento, por lo cual no veo porque el Instituto hizo caso omiso a pruebas importantes que consigne, quiero seguir defendiéndome por lo señalado por la Institución, lo dicho por la administración no se concatena con lo que realmente dice el informe, también hago del conocimiento que yo hago asesorías y me llamaron de la Andrade para asesorar, y así mismo lo pude haber hecho para la Canabal. Legue en el año 2008 como medico epidemiólogo ganado por concurso, al año por mi curriculum paso a ser la Directora, del cual salgo por nombramiento de un Director nuevo. Solicite mis vacaciones y luego me incorporo a mi cargo de epidemiólogo, que es la de llevar las estadísticas, para diciembre de 2016, iniciando en el 2016, me piden un trabajo para el 2 de enero, al entregarlo me indican que ese no es el trabajo, del cual me encontraba segura que si lo era, sabia muchas cuestiones técnicas, humildemente puedo decir que somos muy pocos los gerentes en salud pública, me gane un respeto por mi desempeño, tengo una larga trayectoria de gerente, estudios clínicos de hecho daba clase en el postgrado de medicina familiar, muchas veces argumente que no debían sacar los móviles de odontología por cuanto lo que se realizaba en esas jornadas no se ajustaban a lo técnicamente establecido, por lo que hablar de los aspectos técnicos molestaba, el horario era de 7 de la mañana a 12 del medio día. Quise buscar con el nuevo Director que me diese mi horario de trabajo, el cual fue asignado verbalmente, pues en mi nombramiento no se indico mi horario de trabajo. Mis reposos fueron refrendados, el doctor tratante me indico mi terapia, luego terapia combinada como está implícito allí, la Jefa de Recursos Humanos no es quien para direccionar un diagnostico, no le pedí en ningún momento pago al trabajador, que fue a mi casa y allí lo atendía, y no una consulta de emergencia en el Centro Clínico Valentina Canabal, en donde no trabajo en la emergencia. Fui destituida por falta de probidad, hecho que no ocurrió así. Se tome en cuenta que fue un informe mas no un diagnostico realizado, ni menos el sitio donde se realizo. Toma la palabra el Abogado asistente y señala que en el acto administrativo aparte de la falta de probidad señalan el artículo 9 del Código Deontológico, no probándose en ningún momento en el cual la querellante haya cobrado. Es todo. Este Tribunal, de conformidad con el primer aparte del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dada la complejidad del asunto difiere el pronunciamiento del dispositivo del fallo por el lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual se publicará el correspondiente fallo in extenso en el lapso de diez (10) días de despacho siguientes. Es Todo. (…)” (Negrita de la cita)
VII
DE LA COMPETENCIA
El régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.
En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio del mismo año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “(…) son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley (…)”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto, al constatarse de autos que la querellante, ciudadana ISABEL MARINA ESCALONA SALAZAR, titular de la cédula de identidad número V-9.541.583, mantuvo una relación de empleo público para el Ambulatorio “Dr. Rafael Vicente Andrade”, adscrito al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), cuya culminación a través de Resolución de destitución DGRHYAP-DAL/17 N° 000333 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de fecha 04 de Octubre de 2017, dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa. En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y resolver el presente asunto, y así se decide.
VIII
DISPOSITIVO DEL FALLO
“(…) Siendo la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora, administrando justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ISABEL MARINA ESCALONA SALAZAR titular de la cédula de identidad número V-9.541.583, asistido por el abogado en ejercicio RAFAEL ANGEL NOGUERA OROPEZA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 127.563, contra EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS (IVSS), y fija un lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para el dictado del correspondiente fallo in extenso, a tenor de lo previsto en el artículo 108 eiusdem.- (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita)
IX
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ISABEL MARINA ESCALONA SALAZAR, titular de la cédula de identidad número V- 9.541.583, debidamente asistido por el abogado Rafael Ángel Noguera Oropeza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 127.563, contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
A tal efecto, se observa que el querellante solicita que “(…) sea declarada la NULIDAD del RESUELTO DGRHYAP-DAL/17 N°000333, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 04 de octubre de 2017, acto mediante el cual se dispone mi Destitución del Cargo de Medico de Salud Publica II (...)asimismo solicita ser incorporada (…) al cargo MEDICO DE SALUD PUBLICA II, y le sean cancelados los montos por concepto de sueldo desde 27/10/2017 hasta su efectiva reincorporación, aguinaldos, bonificaciones de fin de año, intereses de fideicomiso, cesta ticket, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir con su consecuente actualización corrección o indexación monetaria(…)”.
Por su parte la representación judicial de la parte querellada solicitó que: (…) por haber quedado demostrado a lo largo del procedimiento que la funcionaria se encuentra incursa en la causal de destitución prevista en el Estatuto de la Función Pública… incurriendo en las causales de destitución…6. Falta de probidad…todo ello en virtud de que a pesar de que la funcionaria investigada, se encontraba incapacitada de forma temporal para prestar sus servicios en su centro de adscripción desde el 11 de marzo de 2016 hasta el 31 de julio de 2016, laboro en el centro clínico Valentina Canabal… en consecuencia solicito declare sin lugar la presente querella.
Así pues, la parte querellada acompaño como medio probatorio los antecedentes administrativos de la querellante ,en efecto, el análisis de los antecedentes administrativos consignados, resulta determinante a los fines de la decisión de fondo que recaiga en el presente asunto; en tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el proceso seguido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes. (Véase Sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, Exp. Nº 2006-0694; caso ECHO CHEMICAL 2000, C.A.).
Respecto de la naturaleza de los documentos que integran los antecedentes administrativos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha advertido que “(…) no todos los documentos emanados de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones son documentos públicos, ya que tal naturaleza sólo la poseen aquellos documentos que han sido emitidos por funcionarios a los que la ley faculta para dar fe pública; de esta forma, los documentos producidos por cualesquiera otros funcionarios son considerados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, como documentos administrativos, los cuales si bien poseen una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, pueden ser desvirtuados por prueba en contrario, sin que sea necesaria una tacha de falsedad”. (Véase sentencia N° 00497 del 20 de mayo de 2004, Exp. 2003-0946; caso Alida Magali Sánchez).
Igualmente, la Sala Político Administrativa en la parcialmente citada decisión, agrega que “(…) el documento administrativo se configura como una tercera categoría de prueba instrumental que no puede asimilarse al documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, por el contrario, conforme al criterio establecido por esta Sala en sentencia Nº 692 del 21 de mayo de 2002, los documentos administrativos se asemejan a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos, “pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad”. (Sentencia N° 00497 del 20 de mayo de 2004, Exp. 2003-0946; caso Alida Magali Sánchez; criterio ratificado por la Sala Político Administrativa mediante Sentencia N° 00370 de fecha 24 de abril de 2012, Exp. Nº 2007-0415 caso Sucesión Planchart - Montemayor).
De forma que, establecido lo anterior y con base en lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, tomando en cuenta que las referidas instrumentales, son copias certificadas de documentos administrativos, contra los que no fue ejercido ningún mecanismo de impugnación por la parte contraria, tienen entre las partes y respecto de terceros la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones que contiene y en ese sentido serán apreciadas para la decisión.
Ahora bien, vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que la querellante a través del presente recurso pretende la nulidad de la decisión dictada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 04 de octubre de 2017 del RESUELTO DGRHYAP-DAL/17 N°000333, acto mediante el cual se dispone la Destitución de la ciudadana ISABEL MARINA ESCALONA SALAZAR, del Cargo de Medico de Salud Publica II, alegando que la misma adolece de un conjunto de vicios de nulidad absoluta, señalando los vicios de violación del debido proceso y el derecho a la defensa mediante la transgresión del principio presunción de inocencia.

Así pues pasa de seguidas esta Sentenciadora a emitir el pronunciamiento de fondo relativo a los vicios alegados en los siguientes términos:
1.-Violación al derecho a la defensa y al debido proceso
Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.
De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva. En efecto, el debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.
Así, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias, (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Por su parte, el artículo 51 eiusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto…”; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.
La garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 de la Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados, es pues en interés de aquélla como de éstos.
En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los ordinales 1º al 8º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De la violación al debido proceso y derecho a la defensa planteada por la parte querellante, este tribunal observa que, de los criterios jurisprudenciales supra citados se colige que el derecho a la defensa y el debido proceso han sido entendidos como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.
En ese sentido, la parte actora alegó que “(…) la administración quebranto groseramente el debido proceso y la presunción de inocencia, al no realizar ninguna actividad probatoria tendiente a la determinación de mi supuesta e incierta responsabilidad disciplinaria, sin ningún tipo de prueba se me imputo haber incurrido en la falta de probidad y de allí se desprende el ACTO ADMINISTRATIVO MEDIANTE EL CUAL SE DISPONE MI DESTITUCION DEL CARGO DE MEDICO DE SALUD PUBLICA II, cargo numero55-00017,adscrita al Ambulatorio Dr. “Rafael Vicente Andrade”, Barquisimeto estado Lara…”hacen referencia que durante mi periodo de permiso no cumplí con mis deberes como Medico de Salud Publica II, afirmando que labore en el centro clínico valentina canabal situación que se infiere del informe médico de fecha 7 de abril de 2016 suscrito por la funcionaria investigada a favor de Eladia Ramos , y comunicación de fecha 29 de julio de 2016, suscrita por el Vice-presidente ejecutivo del referido centro de Salud, Francisco Canabal, los cuales corren insertos en los folios trece (13) y diecisiete, en ese orden, del expediente en estudio”…se hace una afirmación mal sana con un supuesto análisis y opinión legal de quien llevo el expediente desde un principio.
Asimismo denuncia la recurrente” (…) la violación al debido proceso a la defensa al impedir la actividad probatoria…que la administración no cumplió con sus cargas probatorias solicitando una averiguación disciplinaria a mi persona realiza una afirmación sin antes dejar que se valorara la comunicación enviada por la dirección del Centro Clínico Valentina Canabal de esta forma fija la dirección que debe tener la averiguación. En el acto recurrido y que pido su nulidad se ordeno mi destitución, sin determinación de responsabilidad alguna (…)
En relación al hecho denunciado como lesivo que alude la violación de derechos y garantías constitucionales peticionado por la parte querellante, en cuanto según su criterio le fue vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y también al impedir la actividad probatoria la administración dicto un acto administrativo de ilegal ejecución, En este mismo orden, resulta conveniente señalar que la garantía constitucional de la presunción de inocencia se encuentra conectada con el principio de culpabilidad según el cual debe existir un nexo de causalidad entre la acción imputable y la infracción de la norma jurídica por la cual pueda reprocharse personalmente la realización del injusto, es decir, la posibilidad de aplicar una sanción jurídica al sujeto quien en ejercicio libre de su voluntad actúa de un modo distinto del esperado.
Concatenado con lo anterior, este Tribunal evidencia que contrario a lo señalado por la representación judicial de la parte actora, la Administración al iniciar el procedimiento disciplinario de destitución así como al realizar la notificación del mismo le dio trato de inocente a la funcionaria investigada, así como la respectiva notificación del mismo a la parte recurrente (consta folio 19 expediente administrativo) evidenciándose que desde la apertura del procedimiento del análisis de la actuación de la Administración, no se desprende que se haya declarado culpable sino hasta la culminación del proceso sancionatorio, estuvo en todo momento en conocimiento del procedimiento instruido en su contra, así como también la oportunidad de hacer valer su derecho a la defensa y el debido proceso motivo por el cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar la denuncia de vulneración del principio de presunción de inocencia en el presente caso por resultar la misma infundada, y Así se decide.

EN RELACION A LA FALTA DE PROBIDAD ANTE LA ADMINISTRACION PUBLICA.
En ese sentido tenemos que el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé:
Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…)
- Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.”.
Ante ello cabe observar el concepto de “la probidad”, y de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, es definida como bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez en el obrar, por tanto, desde el punto de vista de la semántica toda conducta contraría a tales principios revela falta de probidad.
Por su parte, otros autor sostienen que la probidad administrativa es “la exigencia de observar una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular” (Vid. G.V., S.I. y otros. “El Derecho Administrativo Iberoamericano”. Editorial Imprenta Comercial Motril, Granada España 2005. P... 174).
En este mismo orden, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha establecido a través de su reiterada jurisprudencia, el alcance de la causal, referida a la Falta de Probidad, pues ésta comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el llamado contenido ético de las obligaciones del funcionario público. De manera que, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público. (Vid. Sentencia Nº 2006-1835, de fecha 13 de junio de 2006, caso: M.E.L.C. Vs. Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
De las pruebas cursantes en autos se evidencia que la ciudadana ISABEL ESCALONA SALAZAR, estando de reposo medico encontrándose incapacitada para cumplir con sus funciones como medico de Salud Publica II, adscrita al Ambulatorio Dr. Rafael Vicente Andrade del IVSS, ubicado en la ciudad de Barquisimeto, prestó sus servicios profesionales de forma privada en el Centro Clínico Valentina Canabal, en consecuencia ,contravino a todas luces los principios de honradez, rectitud, integridad y buena fe que todo funcionario público debe tener, siendo contrario en todo sentido, con los preceptos establecidos en la Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que el hecho de encontrarse incapacitada para cumplir sus actividades de trabajo ante la administración pública, y haber laborado en una institución privada; destacando además que la funcionaria investida tenia la carga de desvirtuar la falta imputada, en virtud de que la administración solo tiene la responsabilidad de comprobar y corroborar la falta denunciada, mediante los mecanismos de defensa y pruebas aportadas en el proceso de investigación, hecho que realizo ajustado a derecho el ente público, en consecuencia , no constituye argumento alguno para considerar ajustado a derecho la percepción de haber ejercido labores privadas estando de reposo medico e incapacitada en sus funciones como medico de Salud Publica II, adscrita al Ambulatorio Dr. Rafael Vicente Andrade del IVSS, hecho además que no fue desvirtuado fehacientemente por la funcionaria investigada.
Siendo ello así, este Juzgado debe acotar que la potestad sancionatoria de la Administración se dirige a la represión de conductas y actuaciones contrarias a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos dentro de una determinada estructura organizativa de servicio o bien en el marco de una relación jurídica concreta para que se logre el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta, indispensable para el alcance pleno y eficaz del ejercicio de determinada función pública. (Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1212, de fecha 23 de junio de 2004. Caso: C.P...
Así, el régimen disciplinario parte ante la necesidad de la Administración de mantener la disciplina interna y de asegurar que sus funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, conforme lo ha expuesto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia N° 2008-699 de fecha 30 de abril de 2008, caso: C.P.B.B..
En tal sentido, el servidor público tiene la obligación de emprender en el ejercicio de su cargo una conducta cónsona con los principios que consagran la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes de la República, es decir, el desempeño de quien decida ejercer la función pública deberá estar guiado en un actuar honrado, equitativo, digno, leal, eficaz, responsable, puntual, transparente y pulcro, expresando así una verdadera vocación de servicio público.
En consecuencia, este Juzgado al evidenciar la falta cometida por la recurrente y que tales hechos fueron suficientemente demostrados, y que el mismo no logró demostrar ni en sede administrativa ni en sede judicial lo contrario, ni que los mismos no sucedieron o ocurrieron de forma distinta, se corrobora que efectivamente existió una falta de probidad en la conducta asumida por la ciudadana ISABELMARINA ESCALONA SALAZAR por cuanto se pudo evidenciar que asumió una conducta incompatible con los principios morales y éticos, contraviniendo de esta manera a todas luces los principios de honradez, rectitud, integridad y responsabilidad que todo funcionario público debe tener, siendo contrario en todo sentido, con los preceptos establecidos en la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como fue señalado ut supra, hecho este que va contra los principios legalmente establecidos, encontrándose su conducta encuadrada en la causal de destitución prevista en el articulo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en consecuencia dicha decisión estuvo ajustada a derecho. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones explanadas, debe considerarse que los hechos fueron ponderados en su justa medida y la sanción disciplinaria de destitución fue aplicada en forma proporcional a la falta cometida; en consecuencia, debe declarase improcedente la denuncia formulada por la parte querellante y determinada como ha sido la validez del Acto Administrativo impugnado, quien juzga debe declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial contenido en el Acto Administrativa N° DGRHYAP-DAL/17 N°000333, de fecha 04 de octubre de 2017, incoado por la ciudadana ISABEL MARINA ESCALONA, titular de la cédula de identidad número V-9.541.583, asistido por el abogado RAFAEL ANGEL NOGUERA OROPEZA. Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.563 contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROSSOCIALES, IVSS y así se decide.
X
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil (bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ISABEL MARINA ESCALONA, titular de la cédula de identidad número V-9.541.583, asistido por el abogado RAFAEL ANGEL NOGUERA OROPEZA. Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.563 contra el Acto Administrativo N° DGRHYAP-DAL/17 N°000333, de fecha 04 de octubre de 2017, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROSSOCIALES, IVSS.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso administrativo funcionarial interpuesto.
TERCERO: Se mantiene FIRME y con todos los efectos jurídicos el acto administrativo contenido en el Acto Administrativo N° DGRHYAP-DAL/17 N°000333, de fecha 04 de octubre de 2017, dictado por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROSSOCIALES, IVSS.
Notifíquese a la Procuraduría General del Estado Lara, de conformidad con los artículos 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Abg. Marvis Coromoto Maluenga de Osorio
La Secretaria,

Abg. Andreina Giménez

Publicada en su fecha a las 12:44 p.m.

La Secretaria,