TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones de Barquisimeto
Barquisimeto, 10 de Junio de 2019
209º y 160º

ASUNTO: KP01-R-2018-000208
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2015-013947

RECURRENTE (S): Abg. Laura Adams, en su condición de Defensa Privada del ciudadano LUIS EDUARDO CORDERO DURAN, Titular de la cedula de Identidad N° 26.561.010.

MOTIVO : RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES JUICIO Nº 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA.

PONENTE: ABG. SULEIMA ANGULO GOMEZ

Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decidir acerca del Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por la Abg. Laura Adams, en su condición de Defensa Privada del ciudadano LUIS EDUARDO CORDERO DURAN, Titular de la cedula de Identidad N° 26.561.010 , contra la Sentencia Definitiva emitida en fecha 15 de Noviembre de 2017 y fundamentada en fecha 15 de Junio de 2018, mediante la cual dicta SENTENCIA CONDENATORIA contra del ciudadano LUIS EDUARDO CORDERO DURAN, Titular de la cedula de Identidad N° 26.561.010; a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, por haberle encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal.
En fecha 21 de Enero de 2019, fueron recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada. Se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Jueza Profesional Suleima Angulo Gómez, quien asume el conocimiento de la presente causa y por cuanto las partes se encuentran a derecho, prosígase con el trámite de ley.
En fecha 08 de Febrero de 2019, la Jueza Ponente consigna proyecto de la decisión que contiene el auto fundado de admisión del recurso de apelación y acuerda fijar audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal para el día Jueves 21 de Febrero de 2019, a las 09:30 am.

En fecha 21 de Febrero de 2019, se difiere la audiencia por la no comparecencia de la víctima, acordando fijar para el día Martes 12 de Marzo de 2019, a las 09:30 A.M.

En fecha 12 de Marzo de 2019, se difiere la audiencia por no haber despacho en esta Alzada, y se acuerda fijar para el día Miércoles 27 de Marzo de 2019, a las 09:30 A.M.

En fecha 27 de Marzo de 2019, se celebró Audiencia Oral y Público en la presente causa.

En fecha ___ de Junio de 2019, la Juez Superior Ponente, consigna por ante secretaría de esta Corte de Apelaciones, el respectivo proyecto de sentencia.

ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En relación al Recurso de Apelación de Auto signado con el N° KP01-R-2018-000208, interpuesto por la Abg. Laura Adams, en su condición de Defensa Privada del ciudadano LUIS EDUARDO CORDERO DURAN, Titular de la cedula de Identidad N° 26.561.010, fundamenta el recurso de conformidad al artículo 444 ordinales 2º y 5° del Código Orgánico Procesal a saber:
“…2° Falta, contracción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia...”
“...5° Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica....”

PRIMERA DENUNCIA: Fundamenta la recurrente su primera denuncia de conformidad con el artículo 444 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que denuncia la infracción de normas relativas a la falta de motivación de la sentencia por inobservancia del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir el debido proceso, puesto que la decisión objeto de impugnación carece de motivación, entendiéndose como la falta de razonamiento lógico de la sentenciadora, al hacer referencia a los fundamentos de hecho y derecho en la que baso su decisión, no existiendo una acertada secuencia de los fundamentos que permiten tener un resultado lógico, pues no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya, al incurrirse en un falso supuesto de hecho e infringir las reglas de la lógica. Así mismo indica la recurrente que la sentenciadora dio por probado en su decisión el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, ello en atención a que fue en la ejecución de un Robo, solo con la mera emisión de la declaración de voluntad del Juzgador, sin la previa argumentación de las circunstancias de hecho y de derecho en que fundamenta su decisión, incurriendo en un falso supuesto, por cuanto los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, solo refieren el modo y lugar de la detención del ciudadano LUIS EDUARDO CORDERO DURAN, Titular de la cedula de Identidad N° 26.561.010, quien acudió al llamado de la autoridad policial mediante citación, presentándose de forma voluntaria y de inmediato manteniéndolo en la sede policial por más de ocho horas y en el transcurso de las horas le fue decretada la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad luego de emitirse en su contra una orden de aprehensión, donde no se le fue incautado ningún elemento de interés a la investigación.

Expone la recurrente que no existen elementos técnicos científicos que se hubieren colectado de esta investigación en relación al delito tales como arma de fuego, prendas de vestir a las cuales se les hubieren practicado alguna experticia química para la determinación de elementos como bario, plomo y antimonio, resultado de experticia de comparación balística o levantamiento planimetrico, entre otros, teniendo solo la declaración interesada del función de apellido Chacón, quien pretende emitir juicios a valor ante la supuesta participación de su representado.

Motiva la recurrente la falta de motivación debida, cuando en el texto de la sentencia solo se precisa criterios jurisprudenciales y doctrinales sobre este tipo penal, pues al momento de establecer en qué forma llego al convencimiento para la autoría de tal hecho punible y la forma clara en que considera jurídicamente acreditado dentro del debate del Juicio Oral y Público, estableciendo que fue bajo el fundamento de la declaración del funcionario que realizó la investigación y la de los testigos del hecho quienes de forma ambigua refieren circunstancias del hecho sin mayor asidero y análisis factico y jurídico sobre ello, existiendo una apreciación distinta a la del funcionario Chacón experto relativo al cuerpo del delito de su representado , circunstancia que es contradictoria en la falta de motivación plasmada al momento del dictamen en relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, insistiendo la recurrente en la falta de motivación vicio que afecta la sentencia recurrida y además de la evidente violación a las garantías constitucionales que no son susceptibles de rectificación cuando la Juez de juicio procede a apreciar los elementos probatorios como lo fue la declaración del funcionario, y con ello pretender fundamentar su sentencia condenatoria.

Razón por la cual solicita la recurrente sea anulada la decisión objeto de impugnación y se ordene realizar un nuevo juicio en base a la comprobación de los hechos ya fijados tomando en consideración la denuncia interpuesta.

SEGUNDA DENUNCIA: Fundamenta la recurrente su segunda denuncia de conformidad con el artículo 444 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que denuncia la violación por errónea aplicación de una norma jurídica, en la aplicación del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, donde la Juez A Quo cambió la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, también incurriendo en un error de derecho en atención a que atribuyó una calificación que no fue demostrada por la representación fiscal al igual que la responsabilidad penal del ciudadano LUIS CORDERO en el delito ventilado en Juicio.

Así mismo motiva la recurrente que afirma la errónea interpretación de dicha norma en relación a que no habiendo sido demostrada la tesis del Ministerio Público, demarcada en el escrito acusatorio ni la pretendida calificación de motivos fútiles, debiendo dictar una sentencia absolutoria y no en franca violación al principio de Igualdad Procesal consagrados en los artículos 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al subsanar las fallas del Ministerio Público quien no peticionó proceder el cambio de calificación jurídica, ante la falta de pronóstico de condena, ante la duda razonable de haber sido un homicidio producto en la ejecución de un robo agravado.

Por último solicita la recurrente se ordene la realización de un nuevo Juicio Oral y Público.

TERCERA DENUNCIA: Fundamenta la recurrente su tercera denuncia de conformidad con el artículo 444 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, agregando la recurrente que denuncia la violación por inobservancia del Principio general del derecho referente al Indubio Pro Reo, previsto en la parte in fine del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con concordancia con la aplicación de los artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la autoridad y responsabilidad penal de los acusados, por cuanto se aprecia insuficiencia de las pruebas que la juzgadora valora y considera que su representado es responsable del hecho, existiendo las declaraciones de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes realizaron la investigación del presente caso, específicamente el funcionario José Chacón, destacando que dicha declaración del funcionario anteriormente mencionado se denotó el interés desproporcionado en este caso en su relato circunstancias propias de la ocurrencia del hecho que no le constan ni fueron probadas en juicio, siendo objetada algunas de las interrogantes de la fiscalía y como constan en actas de juicio.

Señala a su vez la recurrente que las declaraciones de los funcionarios MANUEL DA SILVA (Reconocimiento De Cadáver) PEDRO SANCHEZ (Práctica de Reconocimiento de Cadáver) EDUARDO MORENO (Levantamiento Planimétrico) DR COSIMO RICCIO (Protocolo de Autopsia) haciendo referencia los mismos que la práctica de experticias y reconocimientos técnicos científicos relativos al cuerpo del delito, no a la relación de causa y efecto entre la conducta que pudiere haber desarrollado su representado en la lamentable muerte del Joven YEISON GALLARDO, razón por la cual pretende adminicularlo con la declaración del investigador que no es testigo del hecho JOSE CHACON, solo puede valorarse en relación a la determinación de la muerte de la víctima pero no al establecimiento pretendido de responsabilidad del acusado, puesto que resultan diferentes las consideraciones probatorias del cuerpo del delito a las de la autoría.

Agrega la recurrente que la Juez A quo fundamentó su decisión en el solo dicho de los funcionarios siendo suficiente para ella para decretar una sentencia condenatoria, sin analizar con detenimiento la falta de relación de causalidad entre las circunstancias que dio por probadas, subsanando con su sentencia las carencias probatorias fiscales, partiendo de falsos supuestos, añadiendo la recurrente que no indicó la Juez A Quo en qué forma emergió a tal convencimiento y que aportó de forma irrefutable al proceso para configurar la autoría en los hechos debatidos, así como la no existencia de determinación técnico científica en algún tipo de los elementos probatorios evacuados y por ello subsiste la duda razonable para su defendido, así mismo realizó una transcripción exacta de las actas de audiencias y de su contenido, sin establecer determinadamente que elementos la convencía y en qué forma establecieron los medios de prueba la participación activa como sujeto activo de los delitos imputados por la fiscalía, precisando además la recurrente que la única referencia que hizo la sentenciadora a la apreciación de las pruebas decantadas en el juicio, a los efectos de comprobar la autoría y participación de su defendido en los hechos ocurridos, puesto que la declaración de los funcionarios solo constituye un indicio a los efectos de poder establecer la responsabilidad penal del acusado, no siendo suficiente para destruir la inocencia que ampara a su defendido, en razón de ello la declaración de los funcionarios contradice el razonamiento del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que preceptúa que el dicho de los funcionarios aprehensores no es suficiente para demostrar la culpabilidad del acusado.
Indica la recurrente que las pruebas incorporadas al juicio no fueron suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al justiciable, por otra parte hace énfasis la recurrente que en la sentencia impugnada valoró la declaración de los testigos ANA KARINA GALLARDO GOMEZ y MANUEL EDUARDO CORDERO, como testigos presenciales traídos por la representación fiscal, estableciendo aseveraciones como un reconocimiento técnico al ciudadano LUIS CORDERO y un supuesto móvil fútil indicando la juzgadora en su valoración, no emergiendo en qué forma consta la apreciación de esa declaración sino al contrario establece que fue una tercera persona que refiere la supuesta participación de LUIS CORDERO, pues dicha persona no declaró, no señalando a su defendido y menos que le causara la muerte al ciudadano YEISON GALLARDO, con ello y en base a la errónea interpretación le fue violentado flagrantemente el principio de presunción de inocencia a su defendido haciendo susceptible de nulidad el presente fallo.

Por último y en base a los alegatos expuestos SOLICITA la recurrente se admita el presente Recurso de Apelación de Sentencia y sea declarado CON LUGAR en definitiva.

DECISIÓN RECURRIDA:

Del dispositivo del fallo recurrido se desprende que:

“...OIDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO Nº 01, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE EN LOS SIGUIENTES TERMINOS: con los medios probatorios traídos al proceso y fundamentalmente con l testimonio del padre del hoy occiso, José Gallardo, los testigos presenciales Ana Gallardo Manuel Cordero Silva, que sirvieron para ilustrar de forma clara la manera en que ocurrió el hecho y de la cual considera necesario este Tribunal hacerse valer, de lo señalado en audiencia por la testigo de la hermana del occiso, quien entre otro particular mencionó durante el juicio lo citado a continuación: estábamos mi hermano, mi esposo y yo, estábamos dos escalones más abajo, llegó el mismo carro, me estaba despidiendo de mi esposo, le estaba entregando un dinero en lo que vimos el carro, él me dijo corre, vimos que el carro se detuvo y se bajaron dos personas del lado del copiloto, los vi cuando se bajaron, me dijeron que corriera y corrí. Vi a un muchacho flaco, alto, con un sweater negro, se llama Luis, corrimos los tres hacia abajo, hacia las escaleras, escuchamos que el muchacho dijo párate y luego los disparos, tropezamos y los tres caímos, rodamos por las escalera y cuando me levanto, vi hacia atrás y vi a mi hermano en las escaleras, sólo él resultó herido en la cabeza. Este testimonio, unido al resto de las declaraciones, incluyendo a los expertos y al investigador, es lo que lleva al convencimiento de quien juzga que lo procedente es dictar una sentencia condenatoria en este caso, por la comisión del delito de Homicidio intencional calificado por motivo fútil, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1ro del Código Penal y por ende, imponer pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN MAS LAS ACCESORIAS DE LEY, la cual deberá cumplir detenido. La presente decisión será fundamentada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Es todo, terminó se leyó y conformes firman siendo las 2:30p.m, en una hoja anexa…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada, al estudiar exhaustivamente la argumentación de la recurrente, utilizado en su escrito de apelación y al revisar las denuncias interpuestas así como el fallo recurrido y demás actuaciones del debate oral y público en cuyo marco se dictó la decisión recurrida, considera obligatorio e ineludible, hacer el siguiente análisis:
Esta Alzada, observa que el presente recurso impugna la Sentencia dictada en fecha 15 de Noviembre de 2017 y fundamentada en fecha 15 de Junio de 2018, mediante la cual dicta SENTENCIA CONDENATORIA contra del ciudadano LUIS EDUARDO CORDERO DURAN, Titular de la cedula de Identidad N° 26.561.010; a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, por haberle encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, previo cambio de calificación efectuado por el Tribunal a la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en su acusación.
Al revisar el recurso de apelación se observa la formulación de tres denuncias entre las cuales figura la relacionada con la violación por errónea aplicación de una norma jurídica, en la aplicación del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando el recurrente tal denuncia en que la Jueza A Quo cambió la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, incurriendo en un error de derecho porque atribuyó una calificación que no fue demostrada por la representación fiscal pretendiendo subsanar las fallas del Ministerio Público quien no peticionó el cambio de calificación jurídica.
Corresponde a esta Corte de Apelaciones, en procura de salvaguardar los intereses y derechos de la administración de justicia y de la sociedad, y cumpliendo con el deber de responder a la tutela judicial y efectiva, que como garantía judicial, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, representada en el caso de marras, con el derecho que tienen las partes a ejercer dentro del debido proceso, la doble instancia, entra a revisar la sentencia que se impugna, a tenor de lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido , el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra que el derecho a la defensa y el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
“La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.
En ese sentido, es preciso destacar el contenido de la norma jurídica contenida en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica expresamente lo siguiente:
“Artículo 333. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.”
La citada disposición legal refleja la potestad que tiene el Tribunal de Juicio de atribuir a los hechos debatidos una calificación jurídica distinta a la que fue atribuida en la acusación, por considerar que lo debatido encuadra en un supuesto de hecho distinto, pues en el juicio se evacúan las pruebas aportadas debiendo el Juzgador revisar si los hechos acreditados con ese material probatorio se corresponden con la calificación jurídica atribuida por la parte acusadora, o bien si se corresponden o encuadran en otra, todo ello sobre la base de la adminiculación de todos los elementos probatorios evacuados durante el debate oral y público, y la aplicación de las reglas de la sana crítica, que le permitirán realizar la subsunción hacia la norma penal que se ajusta al caso en estudio, debiendo valorarse necesariamente la conducta desplegada por el agente, comprendida por la voluntad de hacer o no hacer como patrón interno, y el movimiento físico, orgánico y material que es el patrón externo; debido a que la conducta concluyente será la que se analizará bajo la óptica de la norma sustantiva, con ayuda de la disciplina criminológica para desentrañar la existencia o no del hecho punible.
Ahora bien, esta facultad que tiene el Tribunal está limitada a la obligación que tiene el Juez o Jueza de advertir al acusado sobre la posibilidad del cambio de calificación jurídica (a quien se le recibirá nueva declaración), a fin de que prepare su defensa frente a esa posibilidad, y de informar a las partes del derecho de solicitar que se suspenda el juicio para preparar su defensa, pudiendo incluso promover nuevas pruebas, pues de esa manera se garantiza el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva a todas las partes.
La disposición contenida en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de que el cambio de calificación sea considerado por las partes, pero también faculta al órgano jurisdiccional para que lo haga si ninguna de las partes lo ha considerado, pues si bien es cierto que en nuestro proceso penal actual rige el sistema acusatorio, en el Código Orgánico Procesal Penal venezolano, no obstante se contempla esa facultad del Juez para intervenir y cambiar la calificación jurídica, lo cual no pocos doctrinarios han calificado como de vestigios que han quedado del sistema inquisitivo que regía en nuestra ley adjetiva penal del Código de Enjuiciamiento Criminal, pero que la jurisprudencia ha explicado y reconocido que en el actual sistema penal, el cual es acusatorio, también le está permitido al juez el cambio de la calificación jurídica, siempre y cuando advierta al acusado de esa posibilidad, a fin de garantizar el derecho a la defensa.
Así lo dejó establecido la Sentencia Nro. 811, del 11 de mayo de 2005, dictada por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la que se indica lo siguiente:
“Por último, encuentra esta Sala, que en la sentencia objeto de revisión, a la par se obvió la interpretación y aplicación de la norma contenida en el artículo 24 Constitucional, omisión que indudablemente produjo un efecto de relevancia constitucional, al ser anulado de oficio un fallo, cuya nulidad produjo una condena penal por un delito por el cual no se les había formulado cargos a los acusados.
En el presente caso, los hechos objeto del proceso se cometieron bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, texto adjetivo que facultaba al juez en sentencia -sin sujeción al cumplimiento de algún requisito- a atribuirle a los hechos una calificación distinta de la que en los cargos le hubiera dado el Fiscal del Ministerio Público –artículo 295-. Ello era así, en virtud del carácter inquisitivo que regía en el proceso.
En el nuevo sistema penal -de corte predominantemente acusatorio-, también le está permitido al juez el cambio de la calificación jurídica, siempre y cuando advierta al acusado de esa posibilidad, a fin de garantizar el derecho a la defensa.” (negrillas de la Corte de Apelaciones)

Se aprecia entonces que lo relevante de la norma contenida en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal es, además de la facultad del cambio de calificación por parte del Juez de Juicio, es que se preserve el derecho a la defensa de las partes, y por ello la necesidad de que se advierta al acusado o acusada sobre la posibilidad del cambio de calificación, para que prepare su defensa.
En congruencia con lo antes señalado, destaca el contenido del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la congruencia que debe existir entre sentencia y acusación:
“Artículo 345. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.
En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad.
Pero, el acusado o acusada no puede ser condenado o condenada en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 333 de este Código, por el Juez o Jueza sobre la modificación posible de la calificación jurídica”
Es posible entonces que una sentencia condenatoria, lo sea en virtud de un precepto legal distinto al que se señaló inicialmente en la acusación, siempre que esa variación haya sido advertida previamente a las partes, y por ello se faculta al Tribunal para adecuar los hechos que quedaron acreditados al precepto legal que regule tales hechos, siempre que realice la advertencia de la posibilidad del cambio de calificación.
La advertencia que en este contexto hace el Tribunal, debe ser hecha por el juez o jueza inmediatamente después de terminada la recepción de las pruebas, si antes no lo hubiera hecho, y en ese caso se debe recibir nueva declaración al acusado o acusada y se le informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.
Al revisar la sentencia recurrida se observa en relación al cambio de calificación jurídica, que en la misma se señala lo siguiente:
“Para el caso concreto, se cometió un homicidio por motivos fútiles, por que el victimario disparo contra la victima YEISON GALLARDO, sin haber sido atacado en su integridad física o moral, simplemente mato por matar, el motivo de NO DETENERSE LA VICTIMA junto a sus dos acompañantes como lo solicitaba el acusado LUIS CORDERO, no era suficiente como para desencadenar una acción tan agresiva como fue accionar un arma de fuego hiriendo a la victima, lo que configuro la calificante de motivos fútiles.
Esta situación fue lo que llevo al Tribunal a descartar la hipótesis del homicidio calificado cometido en el curso de la ejecución del robo puesto que la victima no fue despojada de sus bienes bajo amenaza, ni posteriormente se produce su fenecimiento como consecuencia de la resolución criminal inicial de despojarlo de los objetos que posee, y ni siquiera quedo plasmado de la versión rendida por los testigos presenciales ANA GALLARDO y MANUEL CORDERO que el acusado JOSE CORDERO hiciere tal advertencia de quitarle sus bienes a la victima, motivo aunque para el Tribunal no quedo la duda de la partición del ciudadano LUIS EDUARDO CORDERO DURAN, antes identificado, en haberle quitado la vida a la victima producida por el paso de un proyectil de un arma de fuego, ciertamente este hecho lo ejecuto el acusado sin existir un motivo para ello, por el cual de conformidad con lo dispuesto en el articulo 333 del Código Organico Procesal Penal se procedio en adecuar la calificación jurídica al tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal cometido en perjuicio de YEISON JOSE GALLARDO, puesto que el acusado LUIS CORDERO, portando un arma de fuego acciono la misma sin motivo o razón aparente al no existir provocación alguna por parte de la victima le ocasiono su deceso al YEISON GALLARDO, lo que se determino del relato que diere durante el juicio la testigo presencial del hecho ANA GALLARDO quien acompañaba para el momento de su muerte a la victima.”

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones, una vez revisadas las actas del debate, observa el Acta de debate de fecha 06 de noviembre de 2017, en la cual la Jueza deja constancia de lo siguiente:
“…JUICIO ORAL
En el día de hoy, siendo horas de la Tarde convocada para dar inicio a la Audiencia de Juicio Oral, se constituyo en la sala de Juicio 1M en el piso 6, del edificio nacional de Barquisimeto el Tribunal de Juicio N° 1, integrado por el Juez Abg. Wendy Carolina Azueja, como secretario de sala Abg. YEIRE DUQUE y el Alguacil de sala para realizar el juicio oral y privado de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, se verifico la presencia de las partes y se deja constancia que comparecen las partes arriba mencionadas y si se hizo efectivo el Traslado del acusado LUIS EDUARDO CORDERO DURAN. CEDULA DE IDENTIDAD N° 26.561.010. Es todo. Seguidamente se da inicio al acto indicando a las partes que deben guardar la compostura dentro de la sala debido a las formalidades del acto. Se continua, el Juicio Oral y Público. Se deja constancia que el TRIBUNAL de conformidad con lo dispuesto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal advierte un cambio de calificación jurídica distinto al delito de HOMICIDIO intencional CALIFICICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, toda vez que de autos no se precisa que el móvil del homicidio fue con el fin de robar o despojar a la victima de un bien determinado, toda vez que los dos testigos presenciales no refieren nada en cuanto a que la intención era robarles, razón por lo que debe adecuarse el hecho al tipo penal de HOMICIDIO intencional CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.- Es este estado se le cedió la palabra a la defensa que solicitaba la suspensión del acto a los fines de preparar la defensa en base al tipo penal de por el cual se advierte el cambio de calificación jurídica; motivo por el cual el Tribunal suspendió la realización del juicio para el día 15-11-2017 a las 10:00 am. Librese boleta de traslado AL CENTRO PENITENCIARIO SARGENTO DAVID VILORIA. Se deja constancia que las partes firman en una hoja anexa por falta de tóner e impresora. Es todo. Se leyó y conforme firman…”

Como puede colegirse del contenido del acta antes transcrita que terminada la recepción de las pruebas, el Tribunal advirtió un cambio de calificación jurídica al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cediéndole inmediatamente la palabra a la Defensa, quien solicitó la suspensión del acto a los fines de preparar la defensa, motivo por el cual el Tribunal suspendió la realización del acto; obviando el Tribunal cumplir el deber impuesto en la misma norma prevista en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal en recibir nueva declaración al acusado, quien se encontraba presente en la sala; no se le instruyó sobre su derecho a rendir nueva declaración ni tampoco del precepto constitucional que lo eximía de hacer tal declaración.
En este contexto es conveniente recordar que el proceso penal se encuentra delimitado en el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes, en principios básicos y normas procedimentales que establecen imperativamente a las partes intervinientes, la forma, oportunidad y lugar en el cual deben hacer uso de sus garantías. De modo que estas pautas no pueden ser relajadas por las partes, por cuanto se violentaría el debido proceso, constituido éste último por una serie de derechos (defensa, recursos, audiencia, no confesión coactiva) y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad, no solo de los aplicadores del derecho, sino también del legislador.
Así, el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al Juez para advertir al acusado la posibilidad de un cambio de calificación, pero el ejercicio de tal actuación está revestida de ciertas formalidades necesarias para garantizar el derecho a la defensa. Esas formalidades son precisamente recibir nueva declaración al acusado o acusada, o al menos cederle la palabra imponiéndolo de tal derecho así como del precepto constitucional que lo exime de rendir declaración, independientemente de que el acusado rinda o no alguna declaración; e informar a las partes del derecho que tienen a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.
Al no haberse impuesto al acusado de su derecho a rendir nueva declaración, habida cuenta la advertencia de la posibilidad del cambio de calificación, se violentó su derecho a la intervención en el proceso, el derecho a ser oído, establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que conlleva a la nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”
Lo que establece el sistema procesal penal venezolano es que cuando las nulidades sean absolutas, es decir, todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, tales nulidades se hacen valer de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Por lo tanto, debemos recordar que el derecho a la defensa, procura el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, sino cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión, los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente. Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando se puede presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra y finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados.
El derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).
Debe entenderse entonces el derecho a la defensa como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).
De igual forma, la Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 364 de fecha 10 de Agosto de 2010, consideró lo siguiente:
“…La Sala de Casación Penal advierte, que la indefensión procesal ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de la partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de estás para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, tal y como sucedió en el caso de autos.”
En el marco de tales consideraciones, este Tribunal Colegiado, no puede dejar pasar por alto la situación irregular en la que incurrió el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, dado el hecho de que no impuso al acusado de su derecho a rendir nueva declaración por efecto de la posibilidad del cambio de calificación jurídica, lo cual estaba obligado hacer, lesionó flagrantemente el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, lo que vició de nulidad el referido fallo; y tratándose de la vulneración del derecho a la defensa, dicha nulidad es absoluta, por lo cual debe ser declarada, aun de oficio por el órgano jurisdiccional que se haya advertido tal vicio.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 783 de fecha 21 de Julio de 2010, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE M., expresó lo siguiente:
“…En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…”
Es por lo que esta Corte de Apelaciones, congruente con las consideraciones que preceden y con la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, sobre las violaciones de orden constitucional y legal, referidos la omisión en la que incurre el Juez que dictó la decisión recurrida, de no darle la oportunidad al acusado, una vez que advirtió la posibilidad del cambio de calificación jurídica, para que rindiera nueva declaración, este Tribunal Superior Colegiado ante el vicio de nulidad absoluta supra advertido, ANULA DE OFICIO el fallo objeto de impugnación, y se ordena su inmediata remisión a un Juez de Juicio distinto al que conoció de la presente decisión a los fines de la celebración de nuevo juicio oral y público, prescindiendo del vicio aquí señalado, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA
En base a las precedentes consideraciones esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE ANULA DE OFICIO, el fallo recurrido dictado en fecha en fecha 15 de Noviembre de 2017 y fundamentada en fecha 15 de Junio de 2018, mediante la cual dicta SENTENCIA CONDENATORIA contra del ciudadano LUIS EDUARDO CORDERO DURAN, Titular de la cedula de Identidad N° 26.561.010; a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, por haberle encontrado culpable y penalmente responsable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal.
SEGUNDO: SE REPONE LA CAUSA al estado de CELEBRAR NUEVAMENTE JUICIO ORAL Y PÚBLICO, al ciudadano LUIS EDUARDO CORDERO DURAN, Titular de la cedula de Identidad N° 26.561.010, con un Juez distinto al que pronunció la decisión anulada, prescindiendo de los vicios aquí detectados.
TERCERO: Se ordena mantener al ciudadano LUIS EDUARDO CORDERO DURAN, Titular de la cedula de Identidad N° 26.561.010, bajo la misma condición que tenía antes de la realización del debate oral.
CUARTO: SE ORDENA la remisión de la presente causa a un Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal distinto a que dictó el fallo impugnado, para que se realice sin dilaciones indebidas lo ordenado por este Tribunal Colegiado.-
Publíquese, regístrese y remítanse las presentes actuaciones en su debida oportunidad.
Dada, sellada y firmada en el Despacho de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto, en la fecha ut-supra señalada. Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte De Apelaciones

Luis Ramón Díaz Ramírez
La Jueza Profesional, La Jueza Profesional,

Issi Griset Pineda Granadillo Suleima Angulo Gómez
(Ponente)
La Secretaria

Maribel Sira
KP01-R-2018-000208
SAG//Mariann.-