TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz
Puerto Ordaz, 07 de junio de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2013-000773
ASUNTO : FP12-R-2019-000009

JUEZ PONENTE: Dr. Gilberto José Medina López.

TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz.

RECURRENTE: Jesús Rodríguez Figuera y Jesús Rodríguez Diaz, asistido por la abogada Emma la Rosa en su condición de abogado asistente.
MOTIVO: Recurso de apelación contra auto interlocutorio, incoado bajo la modalidad de revisión de computo y otorgamiento de confinamiento de la pena a favor del penado Joel David Tejada Figueredo.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

Del folio uno (01) al dos (02) del expediente contentivo de recurso de apelación, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…verificándose de las actas que conforman el presente asunto, que el objeto nueve mil tonelada (9.000) del (sic) material de acero, solicitado por el ciudadano WILLIAM JOSE GUEVARA ALACALA,… en su condición de apoderado de ASOCIACIÓN COOPERATIVA SHANGOO MACHO RL, de cuya documentación sustenta la propiedad del material incautado en la presente investigación, por lo que quien suscribe acuerda, de conformidad con el artículo 293 en virtud de haberse demostrado la titularidad del bien, notifíquese a la fiscalía 43 Nacional del Ministerio Público con competencia plena.
En razón de todo ello, y estimado esta instancia jurisdiccional, por una parte el contenido del artículo el (sic) 294 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la entrega de los objetos recogidos o incautados, por parte del Juez de Control o del Ministerio Publico, a quienes acrediten ser propietarios; y citando criterios jurisprudenciale; (…)
Ahora bien, este Tribunal garante de los Preceptos Constitucionales y a los fines de evitar la posible conculcación del Derecho a la propiedad, estima que el solicitante de autos el ciudadano WILLIAM JOSE GUEVARA ALCALA,… en su condición de apoderado de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA SHANGO MACHO RL, con toda documentación que acompaño, por lo que para esta instancia no existe duda alguna la propiedad; en razón de todo esto, se acuerda la ENTREGA de las Siguientes (sic) características: Nueve mil (9.000) tonelada del material de acero. Conforme a lo previsto en el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL FUNCIÓNDE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley ACUERDA: PRIMERO: la ENTREGA de las siguientes características: Nueve mil (9.000) tonelada del material de acero, al ciudadano WILLIAM JOSE GUEVARA ALCALÁ,… en su condición de apoderado de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA SHANGO MACHO RL. SEGUNDO: así se decide líbrese lo conducente, Publíquese, Regístrese y Notifíquese a las partes.”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

Contra la decisión antes referida, el ciudadano Jesús Rodríguez Figuera y Jesús Rodríguez Díaz, asistido por la abogada Emma La Rosa, interponen recurso de apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

CAPÍTULO I
DE LA LEGITIMACIÓN

Según denuncia formalizada ante los órganos competentes contra el ciudadano Carlos Eduardo García,…actuando en el presente acto como víctima en la presente solicitud y donde se me faculta a ejercer todos los derechos que prevé la Constitución de la República de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencias (sic) Vinculantes (sic) del Tribunal Supremo de Justicia donde se le otorga derechos a las víctimas dentro del proceso penal venezolano.
CAPÍTULO II
DE LA ADMISIBILIDAD

En la oportunidad a lo establecido en los artículos 423, 424,426,427,440 del Código Orgánico Procesal Penal, inherentes a la impugnabilidad Objetiva de los Recursos, se intenta el presente Recurso por el sujeto procesalmente habilitado para ello, en la oportunidad legal prevista para tales efectos y en las condiciones establecidas por la norma adjetiva penal.

CAPITULO II.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha, Nueve (09) de Abril de 2019, se dicto auto de entrega del material conformado por nueve mil (9.000) toneladas de material de acero, solicitado por el ciudadano Williams José Guevara Alcalá, siendo el caso que el ciudadano solicito la entrega material del mismo, basado en documentación de compra venta realizada entre la ciudadana Ana Morales RL., operación de compra venta celebrada en fecha 28 de septiembre de 2017, ahora bien, es el caso que el dueño original de la mercancía objeto de la presente decisión es la empresa identificada como Grupo Vizcaya, quien esta bajo la representación del ciudadano Jesús Rodríguez,… siendo de esta manera empresa Vizcaya realizo (sic) una compra venta prorrogada con la ciudadana Ana Morales, cuyo contrato de compra venta, entre Grupo Vizcaya y Ana Morales, quedo (sic) rescindido en fecha 10 de Octubre de 2017, por incumplimiento del mismo específicamente en las cláusula Segunda (sic) toda vez que no se cumplieron las condiciones de pago para el perfeccionamiento de la venta, cabe señalar que dicho contrato de compra venta fue celebrado en fecha 27 de septiembre de 2017, en la Notaría Pública Sexta de Caracas Municipio Libertador, es decir, un día antes que la ciudadana Ana Morales, vendió a la Asociación Cooperativa Shango Macho, a sabiendas que el material objeto de la venta, aun no era de su propiedad por cuanto la venta no se había perfeccionado con el cumplimiento de las clausulas (sic) de pago del mismo.
Es el caso, que la empresa Shango Macho RL, realiza la solicitud formal del material ferroso, ante el Tribunal Primero en Funciones de Control, de la extensión territorial de Puerto Ordaz, bajo a figura de una tercería, considerando entonces que es propietaria del material ya descrito, sin contar del hecho delictivo en el cual incurrió la ciudadana Ana Morales, al realizar la venta ilícita de objetos que no son de su propiedad, emitiendo pronunciamiento del Tribunal Primero en funciones de Control a favor del Ciudadano Williams José Guevara Alcalá, quien actúa como representante de la empresa Shango Macho RL., dictándose de esta manera un cierre en el presente asunto penal, con la entrega del material ferroso, bajo la figura de tercería, sin embargo la denuncia que se establece a través del presente escrito, radica en el hecho de que no fuimos notificados como víctimas en el proceso legal, lo que da cabida a una flagrante violación de nuestros derechos establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.
CAPÍTULO III
FUNDAMENTO DEL RECURSO

Ciudadanos Magistrados, considera que los fundamentos de hecho y de derecho explanados por el juzgador… al momento de soportar la recurrida, vulnera el debido (sic) proceso (sic), por considerar que no se ajusta a la realidad del inter adjetivo penal, motivo por el cual se intenta el presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 374, en concordancia con el Artículo 430 ambos del de la Vigencia Anticipada del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal,…
…Omnisis…
Ahora bien, en el caso en estudio, la infracción verificada, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Pena; al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el contexto adjetivo penal; lo que hace que el procedimiento realizado en el caso sub examine no cumpla con los requisitos de ley, por tanto no se ajusta a derecho y tal aseveración se comprueba al realizar un análisis de las actas que conforman la presente causa.
De la decisión bajo examen se desprenden violaciones flagrantes al Debido Proceso y la Tutela Judicial efectiva suscrita por el juzgador de Primera Instancia visto que de manera arbitraria procede a realizar modificaciones de disposiciones legales que son de eminente orden público, no pudiendo ser relajada o modificadas en este caso en particular por el juez de la causa,…
Asi las cosas,… se hacen (sic) obligatorio el decreto de nulidad de la decisión hoy impuganada, en apego a la siguiente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia:
“…De modo que, cabe reiterar la doctrina de esta Sala respecto de la figura procesal de la nulidad en el proceso penal, establecida en sentencia Nº 1.228 del 16 de junio de 2005, caso: R.A.G.A,. donde se señaló lo siguiente:
(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
…Omnisis…
…Omnisis…
…Omnisis…
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validéz, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
…Omnisis…
En efecto se trata de de omisión de la notificación de la víctima de autos a los fines de celebración de la Audiencia Preliminar, dicha omisión conculca de manera directa y flagrante el debido procedo (sic), el derecho a la tutela judicial, la seguridad y certeza jurídica, amen de lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
“Sentencia Nº 221, Nº expediente: 11-0098 fecha: 04/03/2011, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado J.J.M.J., quien señala que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en violación con la Ley (sic) al control de la doble instancia, toda vez y como bien sabemos la nulidad compone un remedio procesal para sanear los actos procesales defectuosos por la omisión de ciertas formalidades de índole esencial para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, en tal sentido y como es el caso que nos ocupa la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación.”
…Omnisis…
…Omnisis…
…Omnisis…
…Omnisis…
…Omnisis…
…Omnisis…
…Omnisis…
…Omnisis…
…Omnisis…
DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS
Esta representación ofrece como medios de pruebas, todas y cada una de las actas que conforman el expediente.
CAPÍTULO V
PETITORIO
Por todos los razonamientos expuestos solicito a esa diga Corte que el Recurso de Apelación Interpuesto… sea declarado en su totalidad CON LUGAR, y en consecuencia sea anulada la decisión dictada de fecha nueve (09) de marzote 2019 por el Tribunal Primero en Funciones (sic) de Control del Segundo Circuito de la Circunscripción judicial del Estado Bolívar, en la cual se acuerda la entrega del Material naviero ferroso al ciudadano Williams José Guevara Alcalá, en representación de la Asociación Cooperativa Shango Macho RL., de conformidad con lo establecido en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En tiempo hábil para ello, el abogado William José Guevara Alcalá, en su condición de apoderado de la Asociación Cooperativa Shango macho RL, dio formal contestación al recurso de apelación, de la siguiente manera:
…Omnisis…
“…en autos se evidencia y esta consignada la propiedad de las NUEVE MIL (9.000) TONELADAS DEL MATERIAL DE ACERO, que me fueran entregadas, y que se encuentran en el Terreno (sic) Ubicado (sic) al Lado (sic) del Muelle de la Corporación Venezolana de Guayana, Sector la Grúa, San Félix, Estado Bolívar, las cuales fueron adquiridas por mi representada la ASOCIACIÓN COOPERATIVA SHANGO MACHO RL, fecha 27 de septiembre del año 2017, mi representada adquirió la cantidad de Un Mil Trescientos (1.300) láminas de diferentes dimensiones de Material Acero Naval, equivalentes a Nueve (sic) Mil (sic) Toneladas (sic) (9.000 TN), como se evidencia de documento de compra venta autenticado por ante la Notaría Pública Sexta de Caracas Municipio Libertador en fecha 27 de septiembre del año 2017, asentado en los libros bajo el Nº 14, Tomo 561, el cual fue consignado en el expediente… donde se evidencia la compra que se le hizo a la Ciudadana: ANNA RAMONA MORALES HERNANDEZ, (…).
Como se puede evidenciar…del documento de compra venta suscrito entre mi representada y la Ciudadana ANA RAMONA MORALES HERNANDEZ,…ante un funcionario de fe pública, le otorga a mi representada la titularidad del Derecho (sic) de Propiedad (sic), tutelado en el texto constitucional y como se evidencia de contrato de compra venta suscrito entre ambas partes.
En aras de resguardar el derecho constitucional a la propiedad, y en resguardo al principio constitucional de la tutela Judicial Efectiva, usted como garante de los derechos de los justiciable, y con animó (sic) de darle cumplimiento al ordenamiento juridico vigente y con la finalidad de restituir el sagrado de derecho de propiedad, SOLICITO se declare sin lugar el recurso de apelación”.

DE LA PONENCIA

La presente causa fue remitida a la Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a cargo de los abogados: Dr. Hermes Enrique Moreno, Dr. Gilberto José López Medina, Dr. Andrés Eloy Maza Colmenares, asignándole la ponencia al segundo de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso se produjo el día 31 de enero del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a ello, se hacen las siguientes consideraciones:

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la apelación incoada, esta Alzada, aprecia que los recurrentes, arguyen como punto neurálgico de su demanda en apelación, que el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, sede Puerto Ordáz, a cargo de la abogada Learsy Del Valle Del Barrio Vizcaya, incurrió en omisión, de la notificación a la víctima, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, ocasionando a decir de los apelantes que dicha omisión conculca de manera directa y flagrante el debido proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva, la seguridad y certeza jurídica.

Esta Instancia Superior observa que a decir de los apelantes manifiesta en su primera denuncia que el juez a quo durante la celebración de la audiencia de presentación admitió la precalificación dada por la vindicta pública como es el delito de hurto agravado, sin antes analizar los elementos de convicción que acreditara la existencia del mismo, por cuanto consta en las actas procesales que los funcionarios actuantes dejaron plasmado que los imputados de marras intentaban sustraer objetos, no materializándose la conducta antijurídica y típica del delito precalificado, admitiendo el Tribunal de Primera Instancia el delito de hurto agravado, y no del delito de hurto en grado de tentativa, por tratarse de una acción inacabada del delito, considerando que los elementos aportados por el Ministerio Público no estuvieron revestidos de las formalidades esenciales que le permitieran ser tomados en cuenta como elementos de convicción, a los efectos de la procedencia de la medida privativa de libertad por parte del Tribunal de Primera Instancia.

Seguidamente, la apelante manifiesta en su segunda denuncia a lo largo de su escrito recursivo, que erróneamente, el juez a quo, incurrió en la falta de motivación e inobservancia de la ley, en lo que respecta a la admisión del delito de hurto agravado, tipificado en el artículo 452 numeral 1º del Código Penal, obviando analizar las circunstancia de modo, tiempo y lugar de los hechos el cual determinaría que el referido tipo penal, se refiere al delito de hurto en grado de tentativa, el cual pertenece al conjunto de delitos que la doctrina denomina como “delitos inacabados de la acción penal”, teniéndose, a su criterio, como principal hecho punible, afectando en bien jurídico tutelado, circunstancia ésta que hace operante una imputación fiscal errada, sin antes haberse dados los requisitos de procedencia establecido en el articulo 236, 237, y 238 de la ley adjetiva penal, por cuanto el delito imputado no se adecuaba a la conducta antijurídica establecida por el representante fiscal, y por ende no amerita el decreto de una medida preventiva privativa judicial de libertad.

Para ello, reclama la defensa: “(…) Estatuyéndose la inexistencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye (artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), y cuya precalificación fiscal consiste en el delito de hurto agravado y agavillamiento, y así adoptada por el Juez en Función de Control que presidió el acto de audiencia de presentación.
(…)”.
En atención a lo anterior, se observa la discrepancia que manifiestan con respecto a la decisión emitida por el Tribunal a Quo, en cuanto a la insuficiencia de elementos de convicción para acreditar la acción punible desarrollada y atribuida a su defendido.

Así las cosas, de autos se desprende (véase acta de audiencia de presentación) que la presunta responsabilidad de los imputados en los hechos que se le atribuyen, fue establecida en virtud de la detención en flagrancia de fecha 01 de junio de 2018 a las 16:20 horas de la tarde, según expediente FP12-P-2018-002021, y acordada por parte del Tribunal Tercero de Control, y de ello se desprende del acta de investigación penal de fecha 01 de junio de 2018, suscrita por funcionarios del Eje de Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, motivos por los cuales, el juez de primera instancia consideró que sí existen elementos de convicción que obran en contra del imputado tales como: Probables elementos de convicción y no de certeza, como así los llama la doctrina y la jurisprudencia patria , que constituyen la teoría de la mínima actividad probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.

En continua ilación del fallo que se redacta, se extrae del escrito recursivo, que la recurrente señala su desacuerdo en cuanto a la detención de los ciudadanos Roger Padrino Villalba y Danis Marcelo Velásquez Perales, en virtud de que a su decir:
“ (…) en contra de la decisión de fecha 04-06-2018, mediante la cual el Tribunal Tercero en Funciones (sic) de Control,… declara la Medida (sic) Privativa (sic) Judicial (sic) de la Libertad (sic) Se (sic) plantea el recurso en los siguientes términos:
ANTECEDENTES DEL CASO
En el caso que nos ocupa, antes de pasar o esgrimir cada uno de los numerales, hay que destacar que nos encontramos en un sistema totalmente ACUSATORIO Y GARANTISTA de los derechos y principios constitucionales y legales y uno de esos principios es el de LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y ESTADO DE LIBERTAD DEL IMPUTADO (…)
En fecha 04 del mes de junio del año 2018 fue celebrada la audiencia de presentación de los ciudadanos ante identificados, admitiendo el tribunal la imputación jurídica del delito de HURTO AGRAVADO, (…) en consecuencia se decretó el procedimiento ordinario y medida preventiva privativa judicial de libertad (…); fundamentando su decisión en la mínima activada probatoria que le reportan las actas procesales y los hechos narrados por el fiscal del Ministerio Público.

En tal sentido, muy al contrario de lo manifestado por quienes recurren considera estos juzgadores, que no existe ilegalidad alguna en el procedimiento efectuado en la presente causa, pues se evidencia de las actas procesales, que existe orden cronológico de la materialización de la detención en flagrancia, por cuanto los imputados de marras fueron sorprendidos en el acto mismo del hecho delictivo, al darle la voz de alto estos emprendieron la huída, configurándose de esta manera el hecho delito típico de hurto agravado, por tratarse de un establecimiento comercial perteneciente al Estado Venezolano (Mercal), por cuanto pretendía vulnerar objetos que son propiedad del Estado, y por ende, se perjudica el interés social, y es preciso que conozca el carácter del lugar donde se efectúa la acción y el destino público de la cosa hurtadas, de los contrario, el hurto es simple.

Continuando con el hilo argumentativo, existe apoderamiento y, por tanto hurto consumado cuando el sujeto activo consolida la posibilidad material de disponer la cosa. Como dice Jiménez de Asúa, el término apoderarse, que es el verbo con que el núcleo del tipo se formula, requiere que el sujeto activo pueda disponer de la cosa aun que sea una fracción de segundo puesto que, de no ser así, el objeto hurtado no está en su poder; lo que se infiere que aunque no se haya sustraído la cosa de la esfera del delito, se perfeccionó el delito con la simple intención de apoderarse del bien jurídico, por cuanto fue sorprendido en el momento del acto consumativo, situación ésta que hace desvanecer los alegatos esgrimidos por la abogada Heidy Fernández (defensora publica penal Nº 4) hoy recurrente.

Ahora bien, en el caso señalado, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia de los delitos. Es decir, luego de que la comisión del acto delictivo sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió.

Quiere este juzgado colegiado resaltar que, como lo ha establecido la Sala Constitucional, las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual sólo origina en el supuesto de que se verifique la solicitud fiscal, respecto al procedimiento especial abreviado, en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría. (Véase sentencia de la Sala Constitucional del 11-12-2001, magistrado Ponente Jesús Eduardo Cabrera Romero, Exp. 00-2866).

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (4) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 234 (antes 248) del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión de los sospechosos, en un sentido literal.

Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente los delitos no hayan acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean a los sospechosos, tales como que se encuentre en el lugar o cerca donde se cometió los delitos, permiten que los aprehensores puedan establecer una relación perfecta entre los sospechosos y los delitos perpetrados. En efecto, para que proceda la calificación de flagrancia según el supuesto fáctico in comento, se requieren por disposición de, los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

Aunado a ello, es imperioso dejar asentada la presencia del delito flagrante en el caso sub examinis; luego entonces, atendiendo a la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la nuestra Ley Fundamental y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre delito flagrante y detención in fraganti. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 234 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (véase: Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Número 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor”. De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor comentado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. Pag. 39). (Véase Sentencia de Sala Constitucional, Expediente número 08-1010, de fecha 25/02/2011).

De tal manera, en el presente caso, nos encontramos en presencia de probables elementos de convicción, que constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra los imputados, infieren la posibilidad cierta de que los mismos han sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.

Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la audiencia de presentación de imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por la juzgadora de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Estimando además la juzgadora, vigente el peligro de fuga dada la pena que podría llegar a imponerse, en caso de declararse la responsabilidad penal del imputado en la comisión del hecho punible imputado y de obstaculización ya que atendiéndose a la naturaleza del delito que se le imputa y el hecho de que falten diligencias por ser practicadas por el titular de la acción penal, de acordarse su libertad se pondría en riesgo la investigación para su esclarecimiento, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia; todo lo cual permitió a la juez de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción del imputado al juicio, en razón del fundado temor que representa asumir y afrontar un proceso en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad del procesado.

En secuencia al tejido narrativo, siendo que los formalizantes en apelación, objetan la procedencia de la medida preventiva privativa de libertad impuesta a su patrocinado; es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:
Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:
“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida. (…)De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”.

Asentado ello, se entiende abatida la delación de la recurrente, siendo que el Tribunal de Control, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y derecho; así entonces, halló la jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, la juez a cargo del Tribunal donde cursa el presente asunto penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por ésta.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso ni las garantías de la tutela judicial efectiva, se le hace menester a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, ejercido por la abogada Heidy Fernández actuando en representación de los ciudadanos Roger Padrino Villalba y Danis Marcelo Velásquez Perales; contra la decisión dictada el día 10-10-2017, por el Tribunal 3° en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en ocasión al acto de audiencia de presentación de los imputados Roger Padrino Villalba y Danis Marcelo Velásquez Perales; decisión ésta que fuere fundamentada en auto de fecha 04-06-2018, y donde se declara admitir la precalificación aportada por el Ministerio Público consistente en hurto agravado y agavillamiento, y a su vez se decreta en contra del referido imputado una medida cautelar privativa de la libertad, de conformidad a los artículos 236, 237.2.3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación, ejercido por la abogada Heidy Fernández actuando en representación del ciudadano Júnior Antonio Hernández; contra la decisión dictada el día 04-06-2018, por el Tribunal Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en ocasión al acto de audiencia de presentación del imputado Roger Padrino Villalba y Danis Marcelo Velásquez Perales; decisión ésta que fuere fundamentada en auto de fecha 04-06-2018, y donde se declara admitir la precalificación aportada por el Ministerio Público consistente en hurto agravado y agavillamiento, y a su vez se decreta en contra de los referidos imputados una medida cautelar privativa de la libertad, de conformidad a los artículos 236, 237.2.3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase el expediente.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil dieciocho (2018).

Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

DR. HERMES ENRIQUE MORENO

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
Juez superior (ponente)

DR. ANDRÉS ELOY MAZA COLMENARES

Juez superior

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. ANABEL CHAPARRO

AEMC/GJLM/HEBB/ACHA/MH.-
FP12-P-2018-002821/ FP12-R-2018-000028