TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, treinta y uno de julio de dos mil diecinueve
209º y 160º

ASUNTO: KP02-R-2019-000029

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: Sociedad Mercantil UNIVERSAL PARTS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del estado Lara, en fecha 03 de enero del año 2002, anotado bajo el N° 2, tomo 2-A, representada por su presidente ciudadano FERNANDO REIS DE VASCONCELOS, titular de la cédula de identidad N° V-20.189.835.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados GILBERTO LEÓN ÁLVAREZ, RAMÓN RAY RIVERO MUJICA y RICARDO JOSÉ LEÓN GONZÁLEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 42.165, 131.310 y 199.616, respectivamente.

DEMANDADA: Sociedad Mercantil BANCO CARIBE, BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 09 de julio del año 1958, anotado bajo el N° 74, tomo 16-A, posteriormente reformados sus estatutos, siendo la última modificación inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital en fecha 29 de agosto del año 2012, bajo el N° 44, tomo 243-A.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados FRANCISCO ALVAREZ PERAZA, RAFAEL GAMUS GALLEGO, OSWALDO PADRÓN AMARE, OSCAR HERNANDEZ ALVAREZ, FRANCISCO MELENDEZ SANTELIZ, JAIME DOMINGUEZ SIERRALTA, MARÍA LAURA HERNANDEZ SIERRALTA, ROSANA AURORA ORTEGA MARTINEZ, MARÍA ANDREINA ROJAS MORALES, FRANCESCO RICARDO CIVILETTO SPADA, DIANA CAROLINA MELENDEZ, LISBETH SUBERO RUIZ, JOSÉ RAFAEL GAMUS, OSWALDO PADRÓN SALAZAR, RAFAEL PIRELA MORA, ANA MARÍA PADRÓN DANIELA PECCHIO VETENCOURT y LOURDES NIETO FERRO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 7.095, 1.589, 4.200, 2.912, 7.705, 56.291, 80.217, 91.224, 102.085, 104.142, 192.787, 24.550, 37.756, 48.097, 62.698, 69.505, 91.448 y 35.416, respectivamente.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS.

SENTENCIA: DEFINITIVA. Expediente N° 19-0058. (KP02-R-2019-000186).

PREÁMBULO

Se recibe en esta alzada el presente asunto, en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 28 de enero del año 2019 (f. 361, pieza N° 02) por el apoderado judicial de la parte accionante, abogado Gilberto León Álvarez, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara en fecha 30 de noviembre del año 2018 (f. 351 al 355, pieza N° 02), siendo oída en ambos efectos en fecha 24 de enero del año 2019 (f. 363, pieza N° 02) y remitido el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Civiles, a los fines de la distribución, la cual correspondió a este juzgado superior y por ello se le dio entrada en fecha 04 de febrero del año 2019 (f. 365, pieza N° 02).

RELACIÓN SUSTANCIAL CONTROVERTIDA

Observa esta jurisdicente que el presente juicio se inició, por demanda interpuesta por la representación judicial de la parte accionante en fecha 19 de enero del año 2017, (f. 01 al 15, pieza N° 01), en la que alegó lo siguiente: “Mi representada es una empresa dedicada al ramo de la compra, venta y comercialización en general de repuestos, auto-partes y periquitos para toda clase de vehículos automotores. En el decurso de su actividad comercial, hubo de aperturar en el Banco Bancaribe, una cuenta corriente distinguida con el N° 0114-0300-08-3005000350, apertura esta que realizo en el año 2003. Su relación con esta entidad financiera resulto en el tiempo provechosa para ambas partes, pues el flujo de operaciones evidenciaba el crecimiento de la empresa y la conveniencia para el banco de tener un cliente cuyos movimientos bancarios le permitía al primero, realizar satisfactoriamente, su principal objeto, cual es, intermediación financiera. Ahora bien, en el mes de febrero del presente año, se produjo un hecho sumamente lesivo para los intereses de representada, y es que los días 01 y 02 del mes de febrero de este año, a UNIVERSAL PARTS C.A., le sustrajeron de su cuenta corriente, en forma evidentemente fraudulenta, la cantidad de VEINTIDOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 22.629.619, O3)…. Desde luego de todos estos hechos irregulares se le informo al banco y se produjeron reuniones explicativas entre la Gerente de la empresa y los funcionarios del banco encargado de constatarlos. Como cliente de la larga data del banco y evidenciando que se trataba de una falla grave de seguridad, no imputable a la empresa ni a ninguna de sus gerentes, empleados, directivos o accionistas propietarios, solicitamos formalmente al banco la devolución del dinero que fue objeto del fraude electrónico y a tal efecto ejercimos con absoluta diligencia, el debido reclamo conforme lo establece la Ley General de Bancos, reclamo este que hizo la empresa en fecha 02 de febrero de 2016. Efectuado el reclamo, la repuesta del banco se produjo el día 18 de febrero de 2016, siendo desestimatoria de nuestra petición... Ahora bien, el contrato de cuenta corriente o pasivos a la vista que suscribió mi representada con Bancaribe al momento de aperturar la cuenta, se encuentra en original en la oficina del banco donde se aperturo la misma y la cual es, la agencia ubicada en la avenida 20 con calle 36 de la Ciudad de Barquisimeto, Estado Lara. Por su parte, el contrato que el banco le impone a sus clientes para poder realizar operaciones vía internet denominado CONTRATO DE SERVICIOS DE CONEXIÓN BANCARIBE, es un contrato en el cual los clientes del banco se adhieren o la aceptan en los términos en que se encuentra prerredactado y su aceptación se hace en forma informática. Conforme a lo expuesto obviamente estamos en presencia de una relación contractual entre Bancaribe y mi representada UNIVERSAL PARTS C.A., en la que existen derechos y obligaciones recíprocos, tanto por lo establecido en los mencionados contratos, como por los derechos y obligaciones que vinculan a las partes establecidas en las leyes vigentes. En sentido al abrirse la cuenta en un banco, sean cual sea la modalidad por la opte el cliente, el primero se convierte en custodio del dinero del segundo, y como custodio de los bienes le nacen una serie de obligaciones entre las cuales esta brindarle seguridad al dinero depositado y si por hecho no imputable al cliente, pero si imputable al banco en forma directa o indirecta se perdieran, se extraviaran, o sufrieran alguna perdida, este último tiene la obligación de reponer y de indemnizar todo daño coetáneo o eventual como consecuencia de la pérdida sufrida… En virtud de lo expuesto, es por lo que acudo ante su competente autoridad a objeto de demandar como en efecto lo hago a la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 9 de julio de 1958, bajo el número 74, Tomo 16-A, posteriormente reformados sus estatutos sociales, siendo su última reforma inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha 29 de agosto de 2012, bajo el N°44, Tomo 243-A-Sdo, a los fines de que convenga o en su defecto sea condenada por este tribunal a lo siguiente: a) En indemnizar a mi representada la cantidad de DIOCIOCHO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 18.629.619,03) (sic), monto este que fue birlado de las cuentas de mi representada producto del fraude antes narrado; b) Por cuanto mi representada, utilizaba dicho dinero en su actividad mercantil en la compra de mercancías con las cuales explotaba su objeto, al no poder disponer del dinero, obviamente ello le ha causado un perjuicio material, al haber mermado su actividad comercial. Con dicha cantidad de dinero mi representada adquiría mensualmente mercancía o bienes, con lo cual explota su objeto social, lo cual luego de vender y deducir los costos operativos, pago de personal, impuestos, etc…, le arrojaban una utilidad mensual aproximada, de UN MILLON SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs.1.676.058,00) monto este que reclamo desde el 01 de febrero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016, lo cual suma hasta la presente fecha, la cantidad de DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTAS Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES, (18.436.638,00) esto último a título de perjuicio material o daño emergente. a) Demando igualmente a título de daño emergente, el pago de la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES (1.676.058,00) mensualmente, desde el 01 de enero de 2017 hasta la fecha en quede firme la sentencia que deberá dictarse, en el presente juicio… Por último, indico que estas estimaciones se calcularon en base a los valores históricos presentados en los estados financieros de la empresa y en la declaración definitiva de renta correspondiente al ejercicio fiscal 2015. d) Demando igualmente los daños morales que esta enojosa situación le causo a mi representada producto de un acto ilícito que le causó un daño en su ámbito inmaterial, cuya causa eficiente fue sin ninguna duda, la culpa del banco en el precario sistema de seguridad que este brindo a mi representada, daños morales que estimo en la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000,00), tomando en cuenta el good will o reputación de mi representada. La base de la coexistencia entre los daños contractuales y extracontractuales producto de un hecho ilícito, tienes su base en distintas sentencias tanto en la Sala Civil, como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas la sentencia de fecha 27 de abril de 2004, de la Sala Civil, caso Juan Pedro Pereira, sentencia de esta misma Sala N°2483, de fecha 04 de noviembre de 2010, sentencia de la Sala Civil de fecha 12 de julio de 2011, expediente C-2011-000117 y sentencia vinculante de la Sala Constitucional, N° 189, de fecha 08 de abril de 2010. e) De igual manera demando las costas y costos procesales.”

Al respecto, la representación judicial de la sociedad Mercantil BANCO CARIBE, BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), presentó escrito de contestación a la demanda, en fecha 15 de noviembre del año 2017 (f. 95 al 103, pieza N° 01), en el que aduce que: “La parte demandante señala en su demanda que los días 01 y 02 de febrero de 2016, le sustrajeron a UNIVERSAL PARTS, C.A. de su cuenta corriente N° 0114-0300-08-3005000350, en forma fraudulenta, la cantidad de Bs. 22.629.619,03, mediante la realización de veinticuatro (24) transferencias a distintas cuentas, tanto de BANCARIBE como BANESCO, fechas de las cuales, según la demandante, se presentaron constantes problemas en la plataforma informática del BANCO, por la cual, no se podía ingresar a la página web del banco. Tal como lo indicamos en el Capítulo anterior, rechazamos, negamos y contradecimos que BANCARIBE haya tenido - en esos días (01 y 02 de febrero de 2016), fallas de seguridad, y que dichas fallas hayan provocado una manipulación informática de la cuenta corriente de la demandante. Es absolutamente contradictorio, incoherente y hasta malicioso, señalar que BANCARIBE tuvo problemas en su plataforma y que por eso UNIVERSAL PARTS no pudo acceder a la página web del BANCO los días 01 y 02 de febrero, pero, luego afirman que se realizaron las 24 transferencias objetadas. ¿Cómo se explica que si había problemas en la plataforma para ingresar a la página web del Banco si se pudieron realizar las transferencias electrónicas? Si no había plataforma para acceder a la Cuenta Corriente no se podían haber realizado las transferencias electrónicas, por la cual, debe rechazarse el infundado alegato de la demandante de las fallas de la plataforma de BANCARIBE los días 01 y 02 de febrero de 2017 y que por eso no pudieron acceder a la página web. Por otra parte, es incoherente y poco creíble señalar que alguien ajeno a la demandante tenía información de los movimientos de la empresa, ya que todos los mecanismos de seguridad para ingresar a la Cuenta Corriente de UNIVERSAL PARTS y para realizar transferencias son creación exclusiva del cliente, y es el cliente quien debe resguardar dicha información. Si alguien ajeno a la empresa tenía esa información, y estos hechos no son imputables a BANCARIBE, SINO UNICA Y EXCLUSIVAMENTE A LA DEMANDANTE. Y precisamente es también maliciosa, por la ausencia de estos hechos y por cuanto, no obstante haber interpuesto la demandante la denuncia ante el CICPC, ahora pareciera no estar muy interesada en conocer los verdaderos hechos fraudulentos que están detrás de este proceso. Esto lo confirma una comunicación de la demandante, a la cual, nos referiremos más adelante. De acuerdo con las averiguaciones realizadas por la vicepresidencia de Seguridad de BANCARIBE, las transacciones se realizaron de la siguiente manera: (i). Las transacciones fueron realizadas a través de conexión Bancaribe, dentro de los parámetros de seguridad normales del mencionado canal, utilizando el usuario y contraseña para ingresar al Servicio Conexión Bancaribe generados por el cliente (entiéndase en este caso, la demandante). (ii). Para afiliar una cuenta a fin de realizar transferencias a terceros, bien sea Bancaribe o en otros Bancos, se requiere una respuesta de seguridad que es generada por el cliente y dos (2) coordenadas de la Tarjeta de Conexión Segura, las cuales, son esenciales e imprescindibles para realizar operaciones a través de nuestras bancas en línea, y esa Tarjeta de Conexión Segura la tiene exclusivamente el cliente (entiéndase en este caso, la demandante). (iii). Cuando se efectuaron las transacciones no reconocidas, no existía ninguna orden de la demandante de suspender o bloquear su Tarjeta de Coordenadas Conexión Segura. (iv). No se observaron intentos fallidos por clave incorrecta para los días de los débitos (01 y 02 de febrero de 2016) a la cuenta que presenta el reclamo. (v). El resguardo y buen uso de los mecanismos de seguridad para realizar las transacciones a través de cualquier canal electrónico le corresponde al cliente (entiéndase en este caso, la demandante).”

Asimismo, expone la representación judicial accionada que “La parte demandante se ha dedicado a imputarle a BANCARIBE toda la responsabilidad de las transferencias electrónicas, cuando en realidad no existe un solo elemento o prueba que demuestre que mi representado incurrió en algún hecho que provocara el denunciado fraude. Por el contrario, de las averiguaciones realizados por BANCARIBE y que se encuentras registradas, lo que se desprende es que, a todas las transacciones fueron realizadas dentro de los parámetros de seguridad ofrecidos por BANCARIBE, ya que, no se detectaron errores ni intentos fallidos en el usuario, en las contraseñas, en las coordenadas ni en el perfil de seguridad. Esto prueba que la persona o personas que realizaron las transacciones denunciadas como fraudulentas conocían perfectamente todos los elementos necesarios para entrar a la Cuenta Corriente como USUARIO, CONTRASEÑA, PREGUNTA DE SEGURIDAD Y COORDENADAS, elementos estos que eran del exclusivo conocimiento del cliente y del exclusivo resguardo del cliente (entiéndase en este caso, la demandante). La única manera de ingresar a la cuenta corriente on line de cualquier cliente es a través del USUARIO Y CONTRASEÑA, y el USUARIO Y CONTRASEÑA, son creación exclusiva del CLIENTE. Asimismo, para realizar transferencias es necesario e imprescindibles la TARJETA DE CONEXIÓN SEGURA que solo la tiene el Cliente. En cuanto a la TARJETA DE CONEXIÓN SEGURA conviene explicar que la misma es producida por el cliente desde Conexión Bancaribe, la cual, posee un número de serial que la identifica como única y consta de una matriz de 8x5, lo que permite la posibilidad de obtener cuarenta (40) claves diferentes. Para el proceso de autentificación, al momento de realizar las transferencias, son solicitadas dos (2) coordenadas diferentes y aleatorias, (i.e., claves dinámicas), lo que produce setecientas ochenta (780) combinaciones posibles únicas por el cliente. La TARJETA DE CONEXIÓN SEGURA resulta, pues, esencial, -esto es imprescindibles- para realizar operaciones a través de nuestra banca en línea. Y los detalles de la Tarjeta de Conexión Segura, -o sea, los detalles del Factor De Autenticación, únicamente los conoce el cliente. Las operaciones objetadas, no generaron alertas por diversas circunstancias a saber: a. Primero y principal, porque fueron realizadas con el nombre (login), clave secreta (password) y Tarjeta de Coordenadas del cliente. Para el momento de las operaciones no existía ninguna orden de suspensión o bloqueo de su tarjeta de coordenadas segura. b. El número de tarjeta virtual, con el que se realizaron las operaciones de recarga objetadas, coinciden con el registrado por la cliente en su perfil de seguridad al momento de crear su usuario en la banca virtual.”

En ese sentido, la primera instancia de cognición dicto sentencia de mérito en el presente asunto, en fecha 30 de noviembre del año 2018 (f. 351 al 355, pieza N° 02), declarando sin lugar la demanda, de cuyas razones para decidir se lee que “esta juzgadora puede apreciar de las actas procesales que conforman el presente expediente, que si bien es cierto cursa por ante la Sub Delegación del C.I.C.P.C. del Estado Lara, una denuncia efectuada por la parte demandante, por cuanto las irregularidades presentadas en su cuenta bancaria en las fechas comprendidas el 01 y 02 de febrero de 2016, no es menos cierto que no ha quedado establecida la culpabilidad de la parte demandada, con respecto al delito contenido en tal denuncia, por lo que esta juzgadora no puede ordenar la indemnización de unos daños y perjuicios que según el demandante derivan de un fraude que no ha sido comprobado por los organismos competentes, por otra parte a ello la parte accionante no trajo al acervo probatorio medios de pruebas suficientes, ni elementos de convicción que demuestren la veracidad de los hechos narrados en el libelo de la demanda,..”

Posteriormente, ante esta alzada, la representación judicial de la parte demandada, presenta escrito de informe en fecha 26 de abril del año 2019 (f. 368 al 381, pieza N° 02), en la que expresa que “Como puede evidenciarse, la sentencia dictada por el Juzgado A Quo, declaro Sin Lugar la demanda con fundamento a la falta absoluta de pruebas por parte del demandante. Pero además de que el demandante no probo ninguno de sus alegatos, considero que necesario que este Juzgado Superior analice las pruebas, aportadas por mi representado, cuales prueban de manera fehaciente que BANCARIBE no es responsable por los hechos alegados por la demandante y que contrariamente a lo alegado por la demandante, no hay fraude electrónico alguno ni fallas de seguridad imputables a BANCARIBE. La parte demandante alego en su demanda innumerables veces que hubo un fraude electrónico en las transferencia que se realizaron de la Cuenta Corriente que tenía UNIVERSAL PARTS, C.A. en BANCARIBE, alego que hubo fallas de seguridad imputable a BANCARIBE y BANCARIBE manipulo informáticamente la Cuenta Corriente de UNIVERSAL PARTS, C.A. Ahora bien, UNIVERSAL PARTS, C.A. no probo durante el juicio el fraude electrónico, probo las supuestas fallas de seguridad, ni probo que BANCARIBE haya manipulado informáticamente la cuenta Corriente. Todos esos alegatos de la demandante son suposiciones y especulaciones, pero NO EXISTE PRUEBA ALGUNA en el expediente que evidencie las falsas afirmaciones de la demandante. No existe un sola prueba en el expediente que demuestre el denunciado fraude electrónico o algún tipo de ilícito imputable a BANCARIBE. La demandante de manera muy ligera, hace una serie de suposiciones e imputaciones naturaleza penal y responsabilidad a BANCARIBE, pero NO PROBO ninguna de sus afirmaciones. Pero lo más grave es que si se acusa de fraude electrónico a BANCARIBE, este debe ser investigado por los cuerpos policiales y debe haber un decisión de la jurisdicción penal, ya que el fraude electrónico es de naturaleza penal, constituye un delito, y en el presente caso, no existe decisión alguna de los tribunales penales que señale a BANCARIBE como responsable del supuesto fraude electrónico. NO EXISTE PRUEBA ALGUNA que indique que BANCARIBE haya sido responsable del denunciado fraude electrónico, NI EXISTE PRUEBA ALGUNA que BANCARIBE haya tenido fallas en su sistema de seguridad. Es muy responsable demandar a BANCARIBE por daños y perjuicio, sin que exista una sola prueba del supuesto ilícito. La sociedad mercantil UNIVERSAL PARTS, C.A. fundamenta su demanda en los artículos 1.167 y el 1.196 del Código Civil. El artículo 1.167 del Código Civil establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicio en ambos casos si hubiere lugar a ellos.” Ahora bien, en el presente caso la parte demandante denuncia un fraude electrónico bancario en su Cuenta Corriente, pero no señala si esta demandado el cumplimiento o la resolución del contrato ni siquiera señala cual contrato. Más aun, no señala en que consiste el incumplimiento contractual, ni señala una sola cláusula contractual que se hubiere incumplido. Pero además, la demandante quien también fundamenta su demanda en el cumplimiento contractual NO SEÑALO NI PROBO cual fue el incumplimiento contractual en el que incurre BANCARIBE. En conclusión, el demandante no probo el incumplimiento de contrato alguno por parte de BANCARIBE, no probo el supuesto hecho ilícito, no probo el daño y no probo la relación de causalidad, a pesar de la carga probatoria que tenía, y por consiguiente, la demanda intentada debe ser declarada sin lugar y la apelación de la demandante debe ser declarada igualmente Sin Lugar.”

Luego, la representación judicial demandante, presenta escrito de informe, ante esta alzada en fecha 25 de abril del año 2019 (f. 382 al 366, pieza N° 02), en el que manifiesta que “En el presente caso, la judicante de Primera Instancia debió tomar en consideración para decidir el asunto debatido, si el banco demandando probo durante el iter procesal, que los hechos generaron o produjeron el fraude o la situación de pérdida patrimonial con ocasión de la sustracción del dinero por la vía informática o electrónica en que se hizo, es imputable a la demandante, es decir, si esta tuvo culpa, la impericia e inclusive, el dolo para que este fraude se cometiera, en caso contrario de no probarlo, el tribunal debió declarar con lugar la demanda, solo el daño ocasionado aplicando así, la teoría del riesgo profesional a que hace alusión la jurisprudencia citada y la doctrina en esa materia, entre ellos los principios que surgen del artículo 117 de la Constitución Nacional… Al aplicar estos principios, el juez protege al débil jurídico y le impone cargas, obligaciones y responsabilidades a quien tiene como actividad profesional la captación y resguardo de los dineros ajenos, lo contrario, seria exponer en riesgo evidente los depósitos de los ahorrista ante la vulnerabilidad del sistema de protección del banco o ante practica inescrupulosas de los propios banqueros funcionarios o empleados, creándose un procedente nefasto en la confianza del público en el sistema financiero. Desde luego, para dictar una sentencia que tenga ese propósito, el juez tiene que tener sentido común, sentido de la justicia, de que su sentencia no es una simple declaración básica y repetitiva de principios inútiles, no puede ser simplemente la actividad de cortar y pegar en forma autómata las reglas de la carga de la prueba, tiene que tener una trascendencia en favor de las personas que está llamando a proteger; la sentencia apelada es una sentencia- con todo respeto hueca de contenido, sin doctrina, sustantivo, decepcionante, pues no protege al débil jurídico, es una sentencia que evidencia desconocimiento de los derechos del usuario, de las normas que deben ser aplicadas para resolver las controversias, por la tanto es una sentencia que debe desaparecer y no tener en consecuencia vigencia jurídica, pues no contribuye en nada a proteger los derecho de quien confiando que su dinero está a buen resguardo en una institución bancaria, termina siendo esquilmado, birlado en su patrimonio, sin que le banco que guardaba ese dinero responda por ello, y lo más grave es que cualquier persona puede estar expuesta a esa situación sin garantía de que de extraviarse su dinero por las razones que sean, el banco quede liberado de toda responsabilidad, inclusive sin aportar una sola prueba, como ocurrió en el presente caso. En virtud de lo expuesto, solicito se decida la presente causa en esta instancia, tomando en cuenta la teoría del riesgo profesional alegada en el libelo de demanda, los distintos principios en favor del usuario, el artículo 117 de la Constitución Nacional, el artículo 43 de la Ley General de Bancos, todo en el entendido que la carga de la prueba en esta especifica materia, recae en el banco conforme a las tantas veces nombradas “teoría del riesgo profesional” y no en mi representada como en forma desacertada lo expresa la sentencia apelada. En razón de ello solicito se declare con lugar la apelación intentada y con lugar la demanda, revocándose en consecuencia la sentencia apelada.”

Asimismo, la representación judicial demandante, presenta escrito de observación sobre los informe, ante esta alzada en fecha 10 de mayo del año 2019 (f. 389 al 392, pieza N° 02), en el que expresa que “Como lo expresare en el escrito de informes, el problema medular de la sentencia apelada es que para llegar a su dispositivo de declarar sin lugar la demanda, el basamento fundamental que utilizo fue afirmar que mi representada no probo los daños demandados, es decir la carga de la prueba la puso en cabeza de mi representada liberando de toda carga probatoria a la entidad bancaria demandada. Por regla general, según lo establece en artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y el 1.354 del Código Civil, la carga de las pruebas la tiene en principio el demandante, no obstante ello hay excepciones, cuando en casos como este, el juez debe aplicar la teoría del riesgo profesional, conforme lo ha establecido la jurisprudencia en Venezuela en caso similares o análogos a este. Si mi representada incurrió para que se le produjera los daños demandados en algunas actividad culposa, negligencia o inclusive dolosa, era el banco el que debía probar esa circunstancia y para una entidad bancaria que tiene como actividad principal la recepción de fondos públicos o privados, su custodia y su intermediación y además conoce de primera mano la tecnología aplicada para la seguridad de ese dinero, demostrando ese hecho, era una actividad relativamente fácil, si tomamos en cuenta que esa es una actividad profesional y la conocen como absoluta pericia… Otro hecho importante en este asunto fue la nula colaboración del banco en suministrarle información al Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalística (C.I.C.P.C.) a la prueba de informes que solicite en Primera Instancia, en la cual el banco tenía que remitir información vital a ese cuerpo policial para el esclarecimiento de los hechos denunciando y a estas alturas al C.I.C.P.C. no ha podido obtener la información requerida al banco, como así me lo informo el jefe de la Brigada de Contra la Delincuencia Organizada de ese cuerpo policial, razón por la que nunca remitieron las resultas de la referida prueba. Por lo tanto, en el presente caso excepcionalmente conforme a lo expuesto, la carga de la prueba de demostrar que la pérdida sufrida por mi representada y demandada en esta causa es responsabilidad de ella y no del banco, le corresponde a este último y no como desacertadamente lo expreso la recurrida que desestimó la demanda, inobservando la jurisprudencia citada en esta especifica materia acerca de la responsabilidad del banco en la custodia de los dineros de los depositantes. Otro hecho que invoca el banco es que mi representada no demando el cumplimiento o la resolución del contrato demandado con ocasión del reclamo por los daños y perjuicio ocasionados y ello lo expresa por cuanto mí representada fundamento la demanda en el artículo 1.167 del Código Civil. Ahora bien, la demandan intentada, tal y como se lee, reclama la indemnización de unos daños causados; es clara en cuanto al petitorio, en todo el caso el tema de la fundamentación de la demanda es un asunto que entra dentro de la esfera del principio iura novit curia, es decir las partes exponen los hechos y el juez aplica el derecho, por lo tanto el argumento expuesto por los abogados de las partes demandada, solo tiene como fin enrarecer, sembrar dudas en cuanto a la pertinencia del petitorio demandado. Otro hecho que brevemente debo refutar es el argumento referido a que el perjuicio demandado no fue probado por cuanto la persona que elaboro la prueba del perjuicio causado no ratifico testimonialmente su informe contable durante un lapso probatorio. En este sentido indico que mi representada al demandar el perjuicio que es distinto al daño coetáneo, solo lo hace con base a una estimación, que por lógica y máximas de experiencia se debe comprender que la perdida de capital de trabajo genera desde luego un perjuicio. Las expectativas no pueden ser objeto de una prueba coetánea, inmediato está demostrado en cuanto a la perdida que sufrió mi representada, admitida inclusive en los montos o cantidades por el propio banco demandado. Ahora el perjuicio material es un asunto totalmente distinto, pues resulta en una expectativa, tomando en consideración que los capitales de trabajo generan una utilidad, su estimación del perjuicio se hizo tomando en consideración los movimientos contables de la empresa… En cuanto a los daños morales se equivoca la parte demandada cuando afirma que no se explicó y demostró en la demanda como afecto la reputación de la empresa con ocasión del daño moral demandado. Con respecto a los daños morales la parte que los demanda sólo debe demostrar la ocurrencia del hecho generador del daño moral demandado. En el presente caso, mi representada demostró una pérdida significativa de su capital de trabajo, ello desde luego ocasionó una disminución de su actividad comercial y con ello una serie de eventos que afectaron su rendimiento como empresa.”

Finalmente, la representación judicial de la parte demandada, presenta escrito de observación sobre los informes, en fecha 09 de mayo del año 2019 (f. 393 al 398, pieza N° 02), en el que insiste en que la parte demandante no probó los hechos constitutivos de la demanda y por ello solicita sea declarado sin lugar la apelación.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, debe esta jueza establecer, que conforme al orden constitucional vigente la República Bolivariana de Venezuela, es un Estado Social de Derecho y de Justicia, y ello significa, que Venezuela no se limita a la conformación formal de normas jurídicas, sino que debe trascender para darle a dichas normas y actuar del poder público una connotación social y de justicia.

En efecto, previo al surgimiento del Estado Social de Derecho y de Justicia, Venezuela se limitó a la noción de Estado de Derecho, el cual consiste en que el poder se ejerce exclusivamente por medio de normas jurídicas, por lo tanto, la ley ha de regular absolutamente toda la actividad Estatal, y ello debe ser valorado conforme al contexto histórico, por cuanto es necesario precisar que el Estado Social surgió como una respuesta a la crisis generada por el Estado Liberal, caracterizado por el individualismo y el abstencionismo estatal.

En ese sentido, el Maestro Manuel García-Pelayo, en su insigne obra titulada “Las Transformaciones del Estado Contemporáneo” (año 2005, undécima reimpresión, p. 16), expresa que la idea de Estado Social de Derecho, la formuló el jurista alemán Hermann Heller, quien, en su obra ¿Rechtsstaat oder Diktatur? (¿Estado de Derecho o Dictadura?), publicada en 1929, consideraba que ante la crisis de la Democracia y del Estado de Derecho, era necesario salvar al Estado no solo de la dictadura fascistas, sino también de la degeneración provocada por el positivismo jurídico.

Ahora bien, la idea del Estado Social fue constitucionalizada por primera vez en 1949 por la Constitución de la República Federal de Alemania, al definir a ésta en su artículo 20 como un Estado Federal, Democrático y Social, y luego la Constitución española de 1978 establece en su artículo 1 que España se constituye en un Estado Social y Democrático de Derecho, y al respecto afirma el nombrado constitucionalista español García-Pelayo, que el Estado Social de Derecho representa el intento histórico de la adaptación del Estado Liberal burgués al contexto social el cual necesariamente debe ser justo.

Por lo tanto, la concepción constitucional de Estado Social de Derecho, exige de los guardianes de las Constitución, entiéndanse, los jueces, una constante labor interpretativa al momento de dictar sentencia, es decir, el operador de justicia, no puede ser un autómata que se limita a aplicar la ley, pues ello conduce a un positivismo a ultranza bastante parecido a la irracionalidad, sino que el jurisdicente debe analizar si el orden jurídico se adecúa al contexto social y si es justo al caso en concreto, y es por ello, que el jurisdicente en la República Bolivariana de Venezuela, debe juzgar sumiso al contenido del artículo 2 y 257 de la Constitución, comprendiendo que el proceso no se limita a la formal consecución de actos procesales conforme a la ley adjetiva, sino que debe ser un instrumento para la realización de la justicia.

Por consiguiente, la sentencia debe ser el resultado de un análisis exhaustivo de los alegatos y las pruebas que consten en auto y de una interpretación constitucional de las normas jurídicas por parte del juzgador, y no un simple silogismo, en el que se establece la premisa menor o de los hechos y la premisa mayor comprendida en la norma, es decir, establecer los hechos y subsumirlos en la norma correspondiente y aplicar la consecuencia jurídica prevista en la misma, pues tal modo de proceder, fue cuestionado por el Maestro Calamandrei, en su obra “Proceso y Democracia” (año 1960), al considerar que el método del silogismo es incompleto y unilateral, porque aquel que imagina la sentencia como un silogismo no ve la sentencia viva, sino su cadáver, su esqueleto, su momia.

De allí la importancia de la constitucionalización del proceso, es decir, que el proceso no sea un azote judicial derivado de un positivismo extremo sin atender a si la norma está en consonancia o no con la justicia, sino realmente una garantía ciudadana para alcanzar la justicia en los conflictos intersubjetivos que se presentan ante los tribunales, y en ese orden, se destaca el derecho constitucional a la prueba, previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución, la cual es de suma relevancia en razón de que es el medio para que el juez establezca la certeza de los hechos que se debaten en el proceso, y en ese sentido, se debe destacar lo concerniente a la carga de la prueba, que conforme al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, a cada parte le corresponde probar sus respectivas afirmaciones de hecho, sin embargo, tales normas de distribución de la prueba no resultan justas en todos los casos, pues, puede suceder que por razones de complejidad técnica, le sea más fácil probar a quien no alegó el hecho, y es allí donde surgen la teoría de la carga dinámica de la prueba, entendida como la inversión de la carga prueba, para que la misma le corresponda a quien realmente tenga acceso a la fuente de la prueba.

En definitiva, la carga dinámica de la prueba, establece un sistema de carga probatoria distinto al tradicional, tratando de imponer en cabeza de ambas partes dentro del proceso la actividad probatoria equilibrando así las posibilidades probatorias. Esta flexibilidad ante el onus probandi encuentra su justificación en la obligación de colaborar con el Órgano Jurisdiccional en la búsqueda de la verdad que pesa sobre los litigantes así como en la intolerable situación que se presenta a menudo en los procesos cuando las partes se escudan en una cerrada negativa de las alegaciones de la otra, para así lograr que en caso de duda y escasez de material probatorio se favorezca su posición con una sentencia desestimatoria a su favor, asimismo, es importante, agregar que, el juez en observancia de la idea del Estado Social de Derecho y de Justicia, debe aplicar la igualdad procesal según el contexto social de las partes, pues como afirma el Maestro Couture, “quienes no son iguales en la vida no pueden serlo dentro del proceso”, y ello constituye una razón social para considerar la inversión de la carga de la prueba, pues, no es justo tratar como iguales a desiguales, porque la carga de la prueba como legalmente se encuentran establecidas, implica que si en un juicio en el que se cuestiona la calidad del producto de una empresa de consumo masivo, sea el particular afectado quien demuestre que la responsabilidad de tal empresa, siendo que esta última es la que realmente tiene pleno acceso a la fuente de la prueba, y además conoce los secretos industriales y complejidades técnicas que implementa de las cuales emana la prueba de los hechos que se debaten en ese proceso judicial, por lo que el accionante se encontraría en una evidente desventaja de imposibilidad de probar los hechos constitutivos de la pretensión, que de no invertir la prueba, se estaría encubriendo de legitimidad una injusticia.

Ahora bien, la Sala de Casación Civil, materializando la función dikelógica, es decir de hacer justicia al caso en concreto, en fecha 03 de mayo del año 2016, expediente N° AA20-C-2015-000831, que estableció que:

Se debe asumir quien tiene la mejor posibilidad de acreditar la verdad de los hechos, lo que, a pesar de la existencia de las normas de carga probatoria, que deben desaplicarse al caso en concreto, obligan a desplegar la actividad procesal necesaria para probar el hecho en cuestión, por lo que cobra importancia el principio del equilibrio procesal de las partes (artículo 15 del Código Adjetivo Procesal) que involucra el deber de probar a quien mejor puede hacerlo, “favor probationis” o Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas, que hace recaer la carga de la prueba en quien se halla en mejor condición de aportarla, a los fines de obtener la verdad objetiva.
…
Obrar discrecionalmente no significa obrar arbitrariamente, sino regirse por principios constitucionales, aplicando las particularidades a cada caso concreto y obtener así, las consecuencias.
Ante la rígida y asimétrica distribución de la carga de la prueba civil hay que acudir a los preceptos constitucionales para evitar la clamorosa injusticia que la aplicación de los principios tradicionales traería aparejada. LASCANO, en la lejanía de 1935, en Argentina, citado por COUTURE (Estudios de Derecho Procesal Civil. Ediar. Tomo II, pág 22 – 224. 1949), reseñó que: “ … es indudable que no deja de tener ventajas la consagración de una regla general sobre la carga de la prueba, pues se aclara la situación de las partes, pero no por ello escapan a fundadas objeciones, deben ser apreciarlas según las condiciones (…) El Juez no siempre se puede suscribir a un principio fijo e intolerable. También tendrá entonces en cuenta las situaciones especiales -legales o de hecho-, que aconsejen apartarse momentáneamente de aquéllos principios…”.
…
Toda reflexión anterior se inscribe en la necesidad de que la carga de la prueba no puede estar bajo los viejos esquemas del romano canónico, en cabeza de “quien tenga la carga legalmente determinada”, sino de aquél que se encuentre en mejores condiciones, siendo ésta de carácter excepcional (no se aplica a todos los casos a resolver).
De manera que las Cargas Probatorias Dinámicas ó Solidarias también llamadas de cooperación, sólo provocan, un desplazamiento parcial de la carga probatoria.

Al respecto, esta alzada, conforme al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, acoge la doctrina de la Sala de adscripción antes citada, y considera que el caso de marras, en razón del interés público del proceso, a la parte demandada le corresponde probar que actuó con diligencia en relación a la custodia del dinero que el demandante afirma le ha sido sustraída sin su consentimiento, pues es precisamente la Sociedad Mercantil BANCO CARIBE, BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), quien tiene facilidad en relación al acceso a la prueba en el presente asunto judicial, y tan es así que la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico, cuyo “objeto regular, todos los aspectos vinculados con el sistema y operadores, de tarjetas de crédito, débito, prepagadas; y demás tarjetas, de financiamiento o pago electrónico, así como su financiamiento y las relaciones entre el emisor, el o la tarjetahabiente y los negocios afiliados al sistema, con el fin de garantizar el respeto y protección de los derechos de los usuarios y las usuarias de dichos instrumentos de pago, obligando al emisor de tales instrumentos a otorgar información adecuada y no engañosa a los y las tarjetahabientes; asimismo a resolver las controversias que se puedan presentar por su uso, conforme a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley.”, la cual establece en el artículo 49 que:

En caso de reclamo del o la tarjetahabiente por retiro o adelanto de efectivo no consumado por parte de un cajero automático, el o la tarjetahabiente se dirigirá al banco emisor informando la identificación del cajero, fecha y hora de la transacción. El banco emisor debe recibir la denuncia, darle una constancia por escrito y responder de manera expresa en un lapso máximo de quince días hábiles. Corresponderá al emisor la carga de la prueba, estando obligado a demostrar fehacientemente si se dispensó dinero o no al o la tarjetahabiente.
Efectuado el reclamo, el banco depositará en la cuenta del cliente el monto debitado, colocándolo en diferido. Al concluir el lapso de quince días hábiles el dinero pasará como efectivo en la cuenta del o la tarjetahabiente con los respectivos intereses devengados. Si el reclamo no procede el emisor debitará de la Cuenta del o la tarjetahabiente el monto diferido. Cuando el reclamo sea por adelanto de efectivo no consumado en una tarjeta de crédito el emisor no cargará intereses de ningún tipo por el monto del reclamo.

En tal sentido, entiende esta juzgadora de la disposición normativa de la ley especial dictada que, corresponde al emisor, es decir, a la entidad bancaria, la carga de la prueba ante el reclamo del usuario de que se le haya sustraído dinero sin su consentimiento, y en ese sentido, esta jurisdicente el análisis de las pruebas que constan en auto.

De las pruebas promovidas por la parte demandante:

• Documento autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Barquisimeto, en fecha 19 de agosto del año 2016, bajo el N° 33, tomo 116, folios 99 hasta el 101, marcado con la letra “A” (f. 16 y 29, pieza N° 01), a la cual se le anexo la copia simple de acta constitutiva de la demandante de autos, mediante el cual el ciudadano FERNANDO REIS DE VASCONCELOS, titular de la cédula de identidad N° 20.189.835, en su carácter de presidente Sociedad Mercantil UNIVERSAL PARTS, C.A., otorga poder a los abogados GILBERTO LEÓN ÁLVAREZ, RAMÓN RAY RIVERO MUJICA y RICARDO JOSÉ LEÓN GONZÁLEZ, el cual tiene pleno valor probatorio, conforme a los artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, y del mismo se desprende el carácter con el que actúan los mencionados abogados, en representación de la demandante de autos.

• Comunicación de la demandante de autos recibida en fecha 02 de febrero del año 2016, marcada con la letra “B” (f. 30 y 31, pieza N° 01) por la accionada en la que le hace saber que el día 02/02/2016 ingreso a BANCARIBE on line, y se percataron que el saldo de la cuenta corriente N° 0114-0300-08-3005000350 de la cual es titular, presentaba un saldo de 21.669,37, lo que les causó alarma, debido a que para el día jueves 28 de enero del 2016, el saldo era 21.519.028,68 y además expresa que entre los días 01 y 02 del mes de febrero se realizaron 24 transferencias no reconocidas por la demandante, tal documental se trata de una instrumental privada, que emana de ambas partes y no fue desconocida, por ende se tiene que la misma es una instrumental privada legalmente reconocida, y tiene valor de plena prueba, conforme al artículo 1363 del Código Civil, y evidencia el reclamo que le hizo Sociedad Mercantil UNIVERSAL PARTS, C.A., a la Sociedad Mercantil BANCO CARIBE, BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE).

• Comunicación de la demandada de fecha 18 de febrero del año 2016, marcada con la letra “C” (f. 32, pieza N° 01) en la que hace saber a la accionante que es improcedente el reclamo, comunicación de fecha 10 de marzo del año 2016, emanada de la Defensoría del Cliente y del Usuario Bancaribe, dirigida a la accionante de auto, marcada con la letra “D” (f. 33 al 35. pieza N° 01) en la que expresa que no es procedente la reclamación, tal documental se trata de una instrumental privada, que no fue desconocida, por ende se tiene que la misma es una instrumental privada legalmente reconocida, y tiene valor de plena prueba, conforme al artículo 1363 del Código Civil, y evidencia el reclamo que le hizo Sociedad Mercantil UNIVERSAL PARTS, C.A., a la Sociedad Mercantil BANCO CARIBE, BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE).

• Estados de cuenta corriente N° 0114-0300-08-3005000350, cuyo titular es la accionante de autos Sociedad Mercantil UNIVERSAL PARTS, C.A., del periodo 30/12/2015 al 29/02/2016, marcado con la letra “E” (f. 36 al 37, pieza N° 01), copia y original de denuncia presentada por la ciudadana Rosanna Hernández Gil, titular de la cédula de identidad N° 12.021.670, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien se identificó como Gerente General de la accionante de autos Sociedad Mercantil UNIVERSAL PARTS, C.A., y expresa que a la mencionada empresa le sustrajeron de la cuenta corriente 0114-0300-08-3005000350, la cantidad de 22.629.616,03 bolívares, marcado con la letra “F” (f. 38 y 39, pieza N° 01), tal documental se trata de una instrumental privada, que no fue desconocida, por ende se tiene que la misma es una instrumental privada legalmente reconocida, y tiene valor de plena prueba, conforme al artículo 1363 del Código Civil, y evidencia el reclamo que le hizo Sociedad Mercantil UNIVERSAL PARTS, C.A., a la Sociedad Mercantil BANCO CARIBE, BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE).

• Estados de cuenta corriente de la Sociedad Mercantil UNIVERSAL PARTS, C.A., (f. 161 al 188, pieza N° 01), dichas instrumentales se tratan de las denominadas tarjas en los términos previstos en el artículo 1383 del Código Civil, en cuyo contenido constan los símbolos probatorios capaces de demostrar su autoría, y por ende, su autenticidad, por tal razón, estos no necesitan ser ratificados en juicio, por cuanto, se le asigna valor probatorio de documentos privados reconocidos, y de ello se da por demostrado que ciertamente a la demandante de autos se le ha debitado dinero que comprende el lapso manifestado en la demanda.

• Informe de preparación de información financiera suscrito por la licenciada en contaduría pública Moraima Coromoto Pérez, (f. 189 al 193, pieza N° 01) e informe sobre los resultados de elaboración de estructura de costos de la empresa Universal Parts. c.a., suscrito por la licenciada Silene Torres, (f. 194 al 197, pieza N° 01), las mismas se desechan por cuanto se tratan de instrumentales privadas emanadas de terceros, quienes no ratificaron su contenido y firma en juicio, conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Declaración testifical de la ciudadana Zuliven Alvarado, (f. 230, pieza N° 02) y Francis Arias (f. 233, pieza N° 02), la misma se desecha por cuanto la testigo no compareció a expresar la declaración.

• Declaración testifical del ciudadano Rafael Ramón Zamaca Pérez, titular de la cédula de identidad N° 6.059.571 (f. 246, pieza N° 02), la misma se desecha, por cuanto si bien alega que fue víctima de una presunta estafa electrónica, debido a una supuesta sustracción de su dinero en la cuenta que posee ante la demandada de autos, ello no implica prueba determinante de los hechos alegados por el demandante para condenar a la accionada por daños y perjuicios, entiéndase.

De las pruebas promovidas por la parte demandada:

• Copia simple identificada con el N° “1” (f. 67 al 71, pieza N° 01) de documento autenticado ante la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 24, tomo 60, en fecha 26 de junio del año 2002, mediante el cual el abogado Gonzalo Pérez Luciani, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el N° 39.477, en su carácter de representante judicial de la Sociedad Mercantil BANCO CARIBE, BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), otorga poder a los abogados Francisco Álvarez Peraza, Rafael Gamus Gallego y Oswaldo Padrón Amare, y original identificada con el número “2” (f. 72 al 75, pieza N° 01), autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Primera de Caracas, en fecha 01 de agosto del año 2017, bajo el N° 27, tomo 293, folio 109 al 113, mediante la cual la abogada Lourdes Nieto Ferro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.416, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil, sustituye poder en los abogados Oscar Hernández Álvarez, Jaime Domínguez Sierralta, María Laura Hernández Sierralta, Rosana Aurora Ortega Martínez, María Andreina Rojas Morales, Francesco Ricardo Civiletto Spada y Diana Carolina Meléndez, cuyas instrumentales tiene pleno valor probatorio, conforme los artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, y del mismo se desprende el carácter con el que actúan los mencionados abogados, en representación de la demandada de autos.

• Oficio N° 9700-056-054-16, de fecha 10 de febrero del año 2016, suscrito por el Licenciado Ilicth Estevez, Comisario, Jefe de la Sub-Delegación Barquisimeto, del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, marcada con el número "2” (f. 76, pieza N° 01), la cual se desecha por cuanto su contenido resulta irrelevante para la acreditación de los hechos controvertidos en la presente causa.

• Informe de incidente, de fecha 11 de febrero del año 2016, marcado con la letra “A”, (f. 116 al 126, pieza N° 01), en la expresan que consideran improcedente el reclamo efectuado por la Sociedad Mercantil UNIVERSAL PARTS, C.A., escrito suscritos por Fernando Reis de Vasconcelos, en representación de la Sociedad Mercantil UNIVERSAL PARTS, C.A., de fecha 04 y 08 de agosto del año 2016, marcado con la letra “B”, “C” y “D” (f. 127 al 132, pieza N° 01), en la expresan que consideran improcedente el reclamo efectuado por la Sociedad Mercantil UNIVERSAL PARTS, C.A., tal documental se trata de una instrumental privada, que no fue desconocida, por ende se tiene que la misma es una instrumental privada legalmente reconocida, y tiene valor de plena prueba, conforme al artículo 1363 del Código Civil, y evidencia el reclamo que le hizo Sociedad Mercantil UNIVERSAL PARTS, C.A., a la Sociedad Mercantil BANCO CARIBE, BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE).

• Copia simple marcado con la letra “E”, (f. 133, pieza N° 01) y copia simple marcado con la letra “F”, (f. 134, pieza N° 01), las mismas se desechan por cuanto se tratan de instrumentales privadas emanadas de terceros, quienes no ratificaron su contenido y firma en juicio, conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

• Copia simple de comprobante de transferencia, marcado con la letra “G”, (f. 135, pieza N° 01), dicha instrumental se denomina tarjas conforme al artículo 1383 del Código Civil, en cuyo contenido constan los símbolos probatorios capaces de demostrar su autoría, y por ende, su autenticidad, por tal razón, estos no necesitan ser ratificados en juicio, por cuanto, se le asigna valor probatorio de documentos privados reconocidos, y de ello se da por demostrado que ciertamente a la demandante de autos se le ha debitado dinero que comprende el lapso manifestado en la demanda.

• Copia simple de contrato de adhesión de la sociedad mercantil demandada, marcado con la letra “H”, (f. 136 al 142, pieza N° 01), y copia simple de contrato de pasivos a la vista del BANCO CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), marcado con la letra “I”, (f. 143 al 153, pieza N° 01), el cual tiene pleno valor probatorio, conforme a los artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, y del mismo se desprende el que al ser la demandada de autos una entidad bancaria cuyo objeto es la intermediación financiera, precisamente el sentido de los usuarios de contratar con un banco, el resguardo del dinero.

• Declaración testifical del testigo experto Jesús Ramón Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° 6.359.731 (f. 301 al 308, pieza N° 02), la cual se valora conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, a la cual se le atribuye pleno valor probatorio, pues genera confianza en esta operadora de justicia por la profesión que ejerce de abogado y especialista en derecho informático y por cuanto no resulta contradictorio con alguna prueba que conste en auto, y se establece como cierto, las repuestas a las preguntas octava ¿Diga el testigo si pude decirse entonces que existe la posibilidad de que un fraude electrónico bancario haya ocasionado la desviación de fondos y realización de transferencias a cuentas no queridas por Universal Parts, C.A,? RESPONDIÓ: Es posible dentro de una gama de posibilidades que se trate de un fraude, por actos intrusivos, de intervención de terceros, algún tipo de falla en plataforma electrónica que se puede terminar…”, por lo que esta jurisdicente establece que es posible la sustracción de dinero depositado en una cuenta corriente vía on line, sin el consentimiento del usuario.

Asimismo establece, esta juzgadora que conforme a las respuestas a la pregunta novena y décima, las transacciones electrónicas de índole financiera, esta condicionadas a un complejo técnico de seguridad, relativas a la autenticación de las mismas, que en definitiva procure que quien haga la trasferencia sea el titular de la cuenta, a fin de evitar la sustracción de dinero sin la previa autorización del titular, y en el caso de marras, y por ser la demandada de auto, la entidad de intermediación financiera quien debe resguardar que ello sea así, y si ello se cuestiona por un usuario le corresponde probar de forma idónea y suficiente desvirtuar el reclamo del usuario.

En tal sentido, analizada cada una de las pruebas que constan en autos, esta juzgadora procede a establecer las siguientes consideraciones:

En el caso de marras, observa esta juzgadora una vinculación jurídica sustantiva entre la accionante y la demanda, en la constitución de un contrato de cuenta corriente, el cual se trata de “un contrato bilateral, consensual, de adhesión, intuito persona, comprendiendo dentro de los actos de comercio subjetivos, por medio del cual una persona comerciante o no comerciante, gira contra un banco y sobre los fondos disponibles o autorizados por éste” (Paul Valeri Albornoz, Curso de Derecho Mercantil, Año 2010, pag. 191).

En el caso en concreto sometido a juzgamiento, alega la demandante la sustracción de una cantidad de dinero de la cuenta corriente N° 0114-0300-08-3005000350, y por ello pretende la declaración judicial de daños y perjuicios, en ese sentido, es necesario la alegación y demostración del daño cuyo resarcimiento es reclamado por el demandante, la infracción a un deber preexistente, en este caso impuesto por un contrato, que se entiende como la culpa y finalmente, una relación de causalidad que evidencie que tal daño no se había generado si el demandado hubiera observado el deber al cual le obligaba el contrato, cuya carga de la prueba en el presente asunto recae sobre el demandado, pues es la parte que tiene acceso a la fuente de la prueba, debido a las complejidades técnicas en torno al reclamo de la accionante de la sustracción de un dinero vía on line sin su consentimiento.

Ahora bien, observa esta jurisdicente que, la representación judicial de la parte accionante de autos, alega que se debe aplicar “la teoría del riesgo profesional… los principios que surgen del artículo 117 de la Constitución Nacional… Al aplicar estos principios, el juez protege al débil jurídico y le impone cargas, obligaciones y responsabilidades a quien tiene como actividad profesional la captación y resguardo de los dineros ajenos…”; al respecto, se destaca criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en sentencia N° 11, de fecha 17 de enero del año 2017, en la que expuso lo siguiente:

En consecuencia de lo anterior, se debe ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación alemana por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños productos de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.
…
Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hacen responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho causador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima (S. C. C. 23-03.92).

Por consiguiente, se entiende que la teoría del riesgo profesional, tiene cabida en el establecimiento de la responsabilidad del patrono ante el trabajador por razones de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, y es justo que ello sea así, en razón de la exposición de la salud e integridad del trabajador en el desempeño de sus labores que produce una riqueza en la entidad de trabajo, sin embargo, no obstante lo anterior, dado que la parte de demandada Sociedad Mercantil BANCO CARIBE, BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), es una entidad financiera, a la que los usuarios se vinculan para el resguardo del dinero, por ende debe cumplir cabalmente ello, aunado a que conoce las complejidades técnicas de las transacciones electrónicas, y por ende, si algún usuario afirma que se le ha debitado dinero sin su consentimiento, el banco tiene la carga de la prueba de desvirtuar ello, y dado que no existe en auto pruebas suficientes que acrediten que es falso lo argumentado por la accionante, ni se encuentra probados algún eximente de responsabilidad de la demandada de autos, lo procedente en derecho, es que la demanda por daños y perjuicios deba prosperar. Así se decide.

No obstante lo anterior, en relación al daño moral alegado, esta juzgadora desecha este pedimento, en razón que respecto al daño moral de las personas jurídicas el mismo “ocurre cuando se ha visto afectada su reputación, nombre, imagen, marca y/o fama de sus productos o servicios” (Sala de Casación Civil, sentencia de fecha 12 de junio de 2013, expediente Nº AA20-C-2012-000734), lo cual no se encuentra acreditado en auto. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de enero del año 2019 por el apoderado judicial de la parte accionante, abogado GILBERTO LEÓN ÁLVAREZ, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara en fecha 30 de noviembre del año 2018.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de daños y perjuicios incoada por la Sociedad Mercantil UNIVERSAL PARTS, C.A., en contra de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), todos plenamente identificados.

TERCERO: Se condena a la Sociedad Mercantil BANCO CARIBE, BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), a pagar a la sociedad mercantil UNIVERSAL PARTS, C.A., por concepto de indemnización la cantidad de DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 18.629.619,03), la cantidad de DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS, (18.436.638,00) esto último a título de perjuicio material o daño emergente, igualmente a título de daño emergente, el pago de la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES (1.676.058,00) mensualmente, desde el 01 de enero de 2017 hasta la fecha en quede firme esta sentencia.

CUARTO: SE ACUERDA LA INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA sobre la cantidad de DIECIOCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 18.629.619,03), desde el día 25 de enero del año 2017, fecha de la admisión de la demanda, hasta el día en que quede firme el presente fallo. En tal sentido, conforme a la decisión dictada en el expediente N° 2017-619, de fecha 8 de noviembre de 2018, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dicha indexación judicial debe ser practicada tomando en cuenta los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), publicados por el Banco Central de Venezuela, hasta el mes de diciembre del año 2015, y a partir del mes de enero de 2016, en adelante, se hará conforme a lo estatuido en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vista la omisión del Banco Central de Venezuela de publicar los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), calculada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, a menos que dichos índices sean publicados con posterioridad, y a tal efecto el juez en fase de ejecución, podrá: 1.- Oficiar al Banco Central de Venezuela, con el objeto de que -por vía de colaboración- determine dicha corrección monetaria, u 2.- Ordenar que dicho cálculo se haga mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el nombramiento de un (1) solo perito.
QUINTO: SE NIEGA el daño moral demandado.
SEXTO: Dada la naturaleza de la decisión, no hay condenatoria en costas.

SEPTIMO: La presente decisión fue dictada dentro del lapso legal correspondiente, por lo que este tribunal se abstiene de notificar a las partes.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al tribunal de la causa.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los treinta y un días del mes de julio del año dos mil diecinueve (31/07/2019). Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
La Jueza Superior,
La Secretaria Suplente
Dra. Delia González de Leal
Abg. Yenifer C. Escobar Sequera
En igual fecha y siendo las doce y cuarenta horas de la tarde (12:40 p.m.), se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.
La Secretaria Suplente

Abg. Yenifer C. Escobar Sequera