TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintitrés de enero de dos mil diecinueve
208º y 159º
ASUNTO: KP02-R-2018-000422
PARTE ACTORA: JESÚS ORLANDO JUÁREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 9.448.119
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDER CORONADO GONZÁLEZ, DAMNEL RAMOS CHARVAL Y ANA BASTIDAS, Abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 40.494, 89.164 y 136.154, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: CENTRO COMERCIAL ORLANDO, C.A; sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 18 de diciembre de 1.997, bajo el N° 14, tomo 66-A; representada por la ciudadana NICOLASA BETANCOURT DE LÓPEZ, titular de la cedula de identidad N° 5.939.127, en su condición de Directora Gerente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALBERTO JOSÉ SILVA CASTILLO Y MARIO JOSÉ ALEJANDRO QUERALES SALAS, Abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 104.102 y 75.754, respectivamente.
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA.

En fecha 15 de junio de 2018, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en el juicio de NULIDAD DE ASAMBLEA, interpuesto por el ciudadano JESÚS ORLANDO JUÁREZ, en contra de la sociedad mercantil CENTRO COMERCIAL ORLANDO, C.A., dictó fallo al tenor siguiente:
“PRIMERO: Declara CON LUGAR la demanda de Nulidad Absoluta de Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas, intentada por el ciudadano Jesús Orlando Juárez, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.848.119, contra la empresa Mercantil Centro Comercial Orlando C.A., representada por la ciudadana María Teresa Nicolasa Betancourt de López, actuando como representante de la empresa Sociedad Mercantil Centro Comercial Orlando C.A., en su carácter de Director Gerente, asistida por los Abogados Mario José Querales Salas y Alberto José Silva Castillo, inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 75.754 y 104.102 respectivamente.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se declara la Nulidad Absoluta de Acta de Asamblea ordinaria de Accionistas, celebrada por la Sociedad Mercantil Centro Comercial Orlando C.A., en fecha 16 de mayo de 2017, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, celebrada en fecha 16 de Marzo del 2017 bajo el N° 169, Tomo 66-A RMI.
TERCERO: Se condena a la parte demandada al pago de las costas del presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Se ordena oficiar y enviar copia certificada de la presente sentencia definitiva al Registro Mercantil Primero del Estado Lara, a los fines legales consiguientes, una vez que la misma quede definitivamente firme.”

En fecha 18 de junio de 2018, el Abogado MARIO JOSÉ ALEJANDRO QUERALES SALAS, apoderado judicial de la parte demandada, interpuso recurso de apelación en contra de sentencia transcrita ut-supra, el a-quo el día 22 de junio del año 2018 oyó la apelación en ambos efectos, en consecuencia, ordena remitir las actas procesales a la URDD Civil del estado Lara, a los fines de ser distribuidas entre los Juzgados Superiores para su posterior solución, correspondiéndole a esta sentenciadora conocer de la presente causa, por lo que en fecha 02 de octubre de 2018, le dio entrada, se fijó lapso de informes conforme al artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, llegada la oportunidad procesal el 31 de octubre de 2018 se acordó agregar a los autos escritos de informes presentados por la representación judicial de la parte demandada, y se deja constancia que la parte actora no presentó escrito ni por si ni a través de apoderados, acogiéndose al lapso establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil para presentar las respectivas observaciones, siendo la oportunidad procesal para la entrega de las mismas en fecha 12 de noviembre de 2018, se dejó constancia que ninguna de las partes presento escritos, ni por si ni a través de sus apoderados, y siendo la oportunidad legal para dictar sentencia esta juzgadora observa:
ANTECEDENTES
En fecha 10 de julio de 2017, el ciudadano Jesús Orlando Juárez, asistido por la Abogada Ana Bastidas, plenamente identificada, interpuso demanda en contra de la sociedad mercantil CENTRO COMERCIAL ORLANDO C.A; en los siguientes términos: Señaló que es accionista titular de veintitrés mil seiscientas acciones (23.600) desde hace varios años en la sociedad mercantil CENTRO COMERCIAL ORLANDO C.A; parte demandada, lo cual lo autoriza a interiorizarse en los negocios de la empresa, seguir la marcha de los mimos y de la actividad que ha de desarrollarse en la futura junta directiva, todo en defensa de sus legítimos intereses y del prestigio de la firma a la cual se encuentra ligado, señaló que en fecha 11 de marzo de 2017, por medio de una publicación en el rotativo El Caroreño, solicitó, el llamado pidiendo la celebración de una asamblea extraordinaria indicando que pasada la fecha 25 de marzo de 2016, falleció ab-intestato, el ciudadano Orlando de Jesús López, quien fungía como accionista mayoritario y director gerente, de la mencionada sociedad mercantil, lo que evidentemente trajo como consecuencia un vacío en la junta directiva de la mencionada empresa, y por ende, la necesidad de convocar a una asamblea de carácter urgente, para realizar el nuevo nombramiento de la junta directiva, sin embargo, desde el fallecimiento del accionista director gerente, ha venido sosteniendo varios contactos personales y por vía telefónica con la ciudadana María Teresa Nicolasa Betancourt de López, recibiendo evasivas, pretextos, sin llegar a ningún acuerdo satisfactorio por tal situación, todo ello con el propósito de dilatar, impedir y obstaculizar el buen funcionamiento de la mencionada empresa demandada, motivo por el cual en fecha 16 de marzo de 2017, la parte demandada de manera arbitraria, tendenciosa e inconsulta, convoca de forma fraudulenta apartándose de los lineamientos legales a una asamblea ordinaria de accionistas, para tratar y resolver la agenda del día, destacando el fallecimiento del precitado accionista Orlando de Jesús López, una nueva composición accionaria, nombramiento de la junta directiva, del nuevo comisario y modificación de las cláusulas cuarta y décima cuarta. Señaló que se acordaron las precitadas órdenes del día, de manera ilegal e irrespetuosa, violando en todo su ámbito las normas que se rigen en el Código de Comercio y demás leyes concernientes a la materia contractual. Señaló que de esa forma es que la parte demandada logra hacerse con el cargo de directora gerente, a través del acta de asamblea ordinaria antes mencionada, siendo socia minoritaria, apoyándose en su condición de cónyuge sobreviviente del accionista Orlando de Jesús López, sin tener una autorización legal o poder que la faculte para actuar en nombre y representación de los coherederos de la sucesión del mencionado de-cujus, los ciudadanos Yesika López, Margareth López, Carolina López, Olymar López y Víctor López, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.760.751, 10.764.618, 12.943.271, 13.346.786 y 16.441.179, respectivamente, acreditándose así un derecho que no le asiste, utilizando para ello el acta de inspección extrajudicial notariada, para adjudicarse los derechos que le corresponde a estos ciudadanos como legítimos herederos del causante Orlando de Jesús López. En ese mismo orden de ideas indicó que la mencionada ciudadana María Nicolasa Betancourt de López, a través de un escrito de solicitud presentado por ante la Notaría Pública de Carora, en fecha, en fecha 6 de marzo de 2017, mediante la cual pide el traslado de la misma, para que se constituya en la sede o domicilio de la parte demandada, a los fines de dejar constancia de los puntos sobre los cuales se tratarían en la mencionada asamblea de condóminos de la sucesión del causante Orlando Jesús López, señaló que dicho propósito no era otro que engañar a los presentes en dicha asamblea al formular preguntas capciosas, mediante frases o palabras tendientes a lograr una designación representativa por parte de los coherederos del causante Orlando de Jesús López, basándose en los artículos 299 y 320 del Código de Comercio, cuestión que no se logró debido al rechazo y negativa de los coherederos en suscribir dicha acta, señaló que para convocar a sus espaldas una asamblea de accionistas, la accionada en autos, ha usado fraudulentamente el acta de asamblea de condóminos, que según su modo de ver, fue la herramienta utilizada posteriormente para lograr el objetivo deseado de hacerse directora gerente de la mencionada empresa. Señaló que la sociedad mercantil aquí demandada, incorporó como accionista a la precitada asamblea de condóminos de la sucesión del ciudadano Orlando de Jesús Pérez, sin tener la debida autorización de cada uno de los coherederos, no existiendo documento auténtico que demuestre la copropiedad o representación de las acciones propiedad de los coherederos, violando flagrantemente el contenido de los artículos 299 y 320 del Código de Comercio. Seguidamente señaló ser el accionista de la precitada sociedad mercantil desde el año 2002, más de 15 años, con aval algo superior, hasta el presente, al que ostenta la ciudadana María Teresa Nicolasa Betancourt de López, quien sería una accionista minoritaria, indicó que es público y notorio que el ciudadano Orlando de Jesús López, era por mucho el socio mayoritario de la mencionada sociedad. Arguyó que desde la constitución de la empresa y durante todo ese tiempo, la junta directiva era representada única y exclusivamente por el ciudadano ya tantas veces mencionado Orlando de Jesús López, quien falleció y por consecuencia lógica ha dejado vacante el cargo de director gerente. Seguidamente señaló como anormalidad manifiesta que la ciudadana María Teresa Nicolasa Betancourt de López, se hace acreedora de la representación y responsabilidad de setecientas setenta y seis mil acciones (776.000), pertenecientes a la sucesión del ciudadano Orlando de Jesús López, de igual forma indicó la falta de facultad de representación para que figure la precitada ciudadana María Teresa Nicolasa Betancourt de López como dueña y haga valer los derechos y deberes de las citadas acciones ante la junta de accionistas de la mencionada empresa, todo mediante la asamblea de condóminos de la sucesión de Orlando de Jesús López, además señaló que tal como consta en inspección extrajudicial hecha por ante la Notaría Pública de Carora, en fecha 8 de marzo de 2017, donde están representadas debidamente 776.000 acciones del causante Orlando de Jesús López y donde participaron todos los coherederos, y convienen en constituir una asamblea general extraordinaria de accionistas, para considerar los puntos del día, y existiendo quórum legal estatutario se somete a consideración en primer lugar la comunicación del fallecimiento del causante Orlando de Jesús López, en segundo lugar la nueva composición accionaria, en tercer término el nombramiento de la junta directiva y finalmente como cuarto término la modificación de la cláusulas cuarta y décima cuarta. Seguidamente señaló que todas esas anormalidades tienen un determinado interés que no es otro que violentar el espíritu, propósito y razón de los estatutos sociales de la empresa en cuestión para así obviar las formalidades señaladas en el parágrafo tercero de las asambleas, en los artículos 271 y siguientes del Código de Comercio. Indicó que el interés fundamental de los reclamos radica en los puntos segundo, tercero y cuarto del orden del día, por lo que solicitó que se ordene la suspensión de las resoluciones adoptadas en dicha asamblea impugnada, con especial referencia a la composición accionaria y al nombramiento de la nueva junta directiva, de igual forma solicitó su incorporación como accionista a la sucesión de Orlando Jesús López, que no se ha hecho por la simple razón de que aún no se ha presentado ante el SENIAT la correcta y verdadera distribución accionaria de los herederos siendo está una herencia yacente, y que por ende adolece de legalidad y validez ante cualquier organismo público. Indicó que en el curso de la precitada asamblea se han violado todo el ordenamiento jurídico que conoce las formalidades y demás trámites para la legalización de las asambleas bien sean ordinarias o extraordinarias. Fundamentó la presente demanda en los artículos 1.159, 1.346, 1.360 y 1.649 del Código Civil y el artículo 200 del Código de Comercio. Finalmente demandó para que la parte accionada convenga o sea condenada a: 1-Que reconozca que en el acta de asamblea ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Centro Comercial Orlando C.A; inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 16 de mayo de 2017, bajo el N° 16, tomo 66-A RMI, está completamente viciada, que adolece de nulidad absoluta, que no hubo convocatoria por la prensa, que no fueron cumplidos los términos y condiciones regulados en los estatutos sociales para la convocatoria, celebración y aprobación de decisiones de forma válida en la asamblea de accionistas de la empresa; que reconozca que la única asamblea de accionistas, es la que aparece inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 17 de agosto de 2012, bajo en N° 36, tomo 73-A. 2-Que se declare de forma expresa en el texto de la sentencia que se dicte a tales efectos, la nulidad absoluta y sin efectos jurídicos de la asamblea ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Centro Comercial Orlando C.A; inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 16 de mayo de 2017, bajo el N° 16, tomo 66-A RMI, por vulnerar sus derechos. 3-Que se ordene correspondiente notificación de la sentencia al Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, para que deje sin efecto el acta de accionistas de la Sociedad Mercantil Centro Comercial Orlando C.A; up supra señalada, estampando en el expediente de la compañía una nota de nulidad del acta en cuestión. 4-Que se condene a la parte demandada en los costos, costas y honorarios profesionales de abogados generados con ocasión al presente juicio. Estimó la presente demanda en la cantidad de diez millones de bolívares (Bs 10.000.000) equivalentes a treinta y tres mil trescientas treinta y tres con treinta y tres unidades tributarias (33.333,33 U.T).

En fecha 21 de julio de 2017, el Abogado MARIO JOSÉ QUERALES, apoderado judicial de la parte demandada, estando dentro de la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda, presentó escrito en los siguientes términos: Indicó que no es cierto que la parte actora sea el accionista mayoritario de la mencionada sociedad de comercio Centro Comercial Orlando C.A; pero si es cierto que es el propietario de 23.600 acciones, equivalentes a (2.95%) del total de las acciones de la mencionada empresa, ya que la misma posee 800.000 acciones. Igualmente indicó que es cierto que la ciudadana María Teresa Betancourt de López, es la representante o responsable de 776.000 acciones que pertenecen a la sucesión del ciudadano Orlando Jesús López, designación hecha de conformidad con los artículos 299 y 320 del Código de Comercio, con facultades de representación para que figure como dueño y haga valer sus derechos y deberes de las citadas acciones ante la junta de accionistas de la empresa en cuestión, por haberlo establecido soberanamente la asamblea de condóminos de la sucesión de Orlando Jesús López, llamada de conformidad con el artículo 764 del Código Civil, y los artículos 299 y 320 del Código de Comercio, tal como consta en inspección extrajudicial, hecha y constituida por la Notaría Pública de Carora, en fecha 6 de marzo de 2017, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 numeral 10 de Ley de Registro Público y de Notariado. Señaló que en la mencionada asamblea estuvieron presentes los ciudadanos María Teresa Betancourt de López, Yesika López, Margareth López, Carolina López, Olymar López, Víctor López y Ana López, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.760.751, 10.764.618, 12.943.271, 13.346.786 y 16.441.179, respectivamente, quienes son los herederos únicos y universales del de-cujus Orlando Jesús López, indicó que la asamblea llamó por notificación hecha por telegrama (IPOSTEL) con acuse de recibo, con expresión del contenido íntegro del tema de las deliberaciones, asimismo fueron plenamente identificados y asistidos por el profesional del derecho Alexander Coronado, quien fue prolijo en explicar el alcance del acto, indicó que tomaron parte de las deliberaciones, se propusieron postulaciones y participaron en la votación, por lo que no hubo ninguna violación de ley. Seguidamente señaló que la parte actora no es condómino de la sucesión de Orlando Jesús López, ni sucesor ni heredero, en consecuencia no tiene cualidad para alegar vicios de la asamblea de sucesores, ni puede cuestionar sus deliberaciones, señaló que el actor se extralimita al alegar que se ha usado fraudulentamente el acta de asamblea de condóminos para burlarse de la buena fe de un funcionario perteneciente al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justica y Paz, como lo es el Notario Público de la localidad, y de la asamblea de accionistas. Señaló que la ciudadana notaria de Carora una vez recibida la solicitud, fue muy cautelosa, y envió la solicitud con las respectivas explicaciones al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justica y Paz, y no se realizó la asamblea hasta que llegó la autorización para la realización del acto, en cuanto al valor probatorio del acta, señaló que el notario público le imprime fe pública a los actos que presencia, es decir es plena prueba en juicio, de lo que relata que efectuó, vio u oyó, y se tiene por cierto que realmente lo hizo o lo percibió. En ese mismo orden de ideas señaló que la parte actora confunde los bienes de la herencia en los cuales están incluidas las acciones de la empresa demandada, con los bienes de la sociedad de comercio Centro Comercial Orlando C.A; que es una persona jurídica que goza de autonomía y cuyo capital propio está destinado a su objetivo mercantil, para los cuales se refiere como si fueren la misma cosa, alegato infundado en derecho, que plantea un derrumbe de la cadena argumentativa del actor, solicitando la anulación del acta por la falta de declaración del impuesto sucesorio de la herencia, además indicó que el actor enumera los supuestos vicios del acta en cuestión, como si él fuera parte y tuviera cualidad para dejar sin efecto dicha acta, obviando que los artículos 299 y 320 del Código de Comercio, solo establecieron que debe nombrarse un representante para que figure como dueño y haga valer los derechos y deberes de las citadas acciones ante la junta de acciones de la sociedad en cuestión; razón por la que se encontraban presentes el 97,05% de sus acciones o del capital social en la asamblea sujeta a demanda de nulidad. Arguyó que tampoco es cierto que por el hecho de tener 23.600 acciones, autoriza a la parte actora a llamar una asamblea extraordinaria lo cual hizo de manera ilegal en fecha 11 de marzo de 2017, mediante una publicación mal redactada con errores de fecha de un cartel, en el Diario El Caroreño, asamblea que no se realizó, además señaló que no es cierto que se haya dilatado o afectado el funcionamiento de la empresa demandada. Señaló en cuanto a la precitada asamblea ordinaria de accionista la misma se realiza como asamblea ordinaria de accionistas de la empresa Centro Comercial Orlando, C.A; en la ciudad de Carora, Municipio Torres del Estado Lara, siendo las 2:00 pm del 6 de marzo de 2017, sin necesidad de convocatoria previa por encontrarse presentes la representación del 97,05% del capital social o acciones, en la sede social de la empresa en cuestión, es decir había mayoría calificada de accionistas, por otro lado, los estatutos no establecen como obligación la publicación por prensa de la convocatoria, como lo percibió el registrador al momento de autorizar el acta en el Registro Mercantil. En cuanto a su conformación indicó que estaban presentes el 97,05% del capital accionario, por lo que negó que se haya violentado los estatutos o la ley. Negó el calificativo de gerente de facto tantas veces repetido por la parte actora. Indicó que de las acciones y haberes hereditarios de la sucesión, son plena propiedad en un 50% a favor de la ciudadana María Teresa Betancourt de López, por ser bienes de la comunidad conyugal, el otro 50% de las acciones hereditarias están divididas de la siguiente manera: María Teresa Betancourt de López, un séptimo (1/7), Yesika López un séptimo (1/7), Margareth López un séptimo (1/7), Carolina López un séptimo (1/7), Olymar López un séptimo (1/7), Víctor López un séptimo (1/7) y Ana López un séptimo (1/7), por lo que la ciudadana María Teresa Betancourt de López y Ana López Betancourt hacen un total de acciones y haberes de 64,28% de la propiedad de la universalidad de bienes y acciones dejados por Orlando Jesús López, recordando que estos se encuentran en una posición de fusión con los bienes gananciales de María Teresa Nicolasa Betancourt de López, quien es elegida como representante o responsable de las 776.000 acciones. Indicó que en referencia a las asambleas de dueños en los casos en que una acción de una compañía anónima se haga de varias personas, la única manera como los propietarios pueden deliberar sobre quien figurara como dueño de la respectiva acción ante la sociedad, es celebrando una asamblea de comuneros para decidir sobre el asunto. En ese orden de ideas indicó que el artículo 764 del Código Civil es taxativo en determinar que serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los comuneros, aunque para la minoría esté en contra, y por lo tanto no hay posibilidad para los sucesores disidentes, cuando la mayoría de las acciones y haberes toma una determinada decisión, por lo que ratificó que la parte actora no es condómino de la sucesión del de-cujus Orlando Jesús López, y no tiene cualidad para alegar vicios de la asamblea de sucesores, ni cuestionar la decisión de facultar a la ciudadana María Teresa Nicolasa Betancourt de López, como representante, o responsable de las 776.000 acciones pertenecientes a la precitada sucesión. En otro orden de ideas indicó que de una simple lectura del acta de asamblea impugnada se constata que quien se incorpora es la sucesión de Orlando de Jesús López, y no la asamblea, y que es el requisito que exige el código de comercio en sus artículos 299 y 320, señaló que en el contenido de la mencionada acta, se discutió la designación de un sucesor, con facultades de representación que figure como dueño, requisito con el que se cumplió, y producto de ello se conformó la asamblea objeto de la presente demanda de nulidad. Arguyó que es falso que la ley de preponderancia al accionista más longevo, y que la parte actora alega que tiene 15 años como accionista de la empresa, tiene privilegio, por cuanto la junta de accionistas toma decisiones por mayoría de votos y acciones, y no por fecha de cumpleaños, por lo que estando presentes más el 97,05% del capital social, designaron la directiva de la empresa. Sobre la base de las consideraciones anteriores indicó que en la precitada asamblea no se tomaron decisiones que afecten derechos de terceros, ni se tocaron acciones, las cuales siguieron el efecto de la ley, es decir la subrogación de los derechos, acciones del de-cujus. Por otro lado Indicó que no existe herencia yacente, ya que el simple hecho de realizar actos de disposición de los bienes de la herencia, como lo fue la asamblea de condóminos, es un acto de disposición y aceptación tácita de la herencia, de todos los sucesores. Seguidamente indicó que en relación a que aún no se ha presentado por ante el SENIAT la declaración sucesoral, el Código de Comercio en sus artículos 299 y 320, es bastante claro que no es requisito para el nombramiento del representante que declaren las acciones, sino demostrando la cualidad de sucesor ante la asamblea, presentando la partida de nacimiento o la declaración de herederos únicos y universales, ya que no se puede impedir la representación de las acciones del de-cujus y la prosecución del objeto mercantil de la sociedad de comercio. Señaló que el acta estatutaria de empresa en cuestión no establece como requisito las formalidades de notificación y publicación por periódico para convocar la asamblea de accionistas, más cuando había mayoría calificada. En cuanto al fundamento de derecho alegado por la parte actora, lo niega por ser normas impertinentes que no tiene conexión con el silogismo que formara parte de la sentencia, ni forman parte de los supuestos vicios del acta.

Trabada la litis en los términos antes expuestos, corresponde establecer los límites de la controversia, tal como lo prevé el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; y en base a ello, proceder a establecer los hechos mediante la valoración de las pruebas y luego hacer la subsunción de éstos dentro de los supuestos de hecho de la normativa legal aplicable a la solución del caso; y para ello, basado en los hechos aducidos por la parte accionante en su libelo de demanda así como los esgrimidos en la contestación por la parte accionada, quienes rechazaron tanto en los hechos narrados por la actora como lo pretendido y las excepciones o defensas supra expuestas, en criterio de quien emite el presente fallo, quedan como hechos aceptados por las partes los siguientes:
1.- Que el demandante Jesús Orlando Juárez es accionista de la sociedad mercantil Centro Comercial Orlando C.A. demandada en la causa, siendo propietario de 23.600 acciones.
2.- Que en fecha 6 de marzo de 2017 se realizó una asamblea de condóminos de la sucesión de Orlando de Jesús López, con la asistencia de todos los sucesores.
3.- Que en fecha 19 de marzo de 2017 se realizó una asamblea ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Centro Comercial Orlando C. A., sobre la cual se pretende su nulidad.
Quedando como hechos controvertidos:
1.- Si la ciudadana María Teresa Nicolasa Betancourt de López, representa válidamente a la sucesión de Orlando de Jesús López en la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil Centro Comercial Orlando C. A.
2.- Si era o no necesario hacer la previa convocatoria de la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil Centro Comercial Orlando C. A., que se efectúo el 19 de marzo de 2017

A los fines de sustentar sus alegatos, las partes aportaron al proceso los medios probatorios que a continuación se detallan:
PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS
Pruebas presentadas por la parte actora:
1. Promovió constante de 98 folios útiles copia certificada de la totalidad del expediente N° 39698, de la sociedad de comercio Centro Comercial Orlando, C.A; protocolizado por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 18 de diciembre de 1997, bajo el N° 14, tomo 66-A-RMI. Se valora conforme lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil; demostrándose así la personalidad jurídica de la demandada. Así se declara.
2. Promovió copia certificada de acta de asamblea ordinaria de accionistas de la sociedad de comercio Centro Comercial Orlando, C.A; de fecha 16 de mayo de 2017, bajo el N° 16, tomo 46-A-RMI. Se valora conforme lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se declara.
3. Promovió copia certificada de declaración de únicos y universales herederos, en el asunto signado con la nomenclatura KP12-S-2016-000518, llevada por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Torres de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 27 de octubre de 2017. Se valora conforme lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil; desprendiéndose del mismo quiénes son los herederos del de cujus Orlando de Jesús López, quien era el accionista principal de la sociedad mercantil demandada. Así se establece.
4. Promovió copia certificada de inspección extrajudicial, de fecha 8 de marzo 2017, realizada por la Notaría Pública de Carora, Estado Lara, número de trámite 144.2017.1.495. Se valora conforme lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil; evidenciándose con la misma que se efectuó una asamblea de condóminos herederos del de cujus Orlando de Jesús López a los fines de designar un representante de la sucesión. Así se declara.
5. Promovió prueba de exhibición de documentos. Las resultas de la misma constan en autos riela en folio 222 de la segunda pieza del expediente; sin embargo, la misma se desestima por cuanto no fue debidamente promovida conforme a lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
6. Promovió prueba de informes al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Las resultas de la misma constan en autos rielan del folio 249 al 250 de la segunda pieza del expediente.
7. Promovió prueba de informes a la Notaría Pública de Carora, Estado Lara. Las resultas de la mismas constan en autos, riela en el folio 198 de la segunda pieza del expediente.
8. Promovió Prueba de Informes al Servicio Nacional Integrado Aduanero y Tributario (SENIAT). Las resultas de la misma constan en autos rielan del folio 205 al 207 de la segunda pieza del expediente.
Con relación a los medios probatorios identificados 6, 7 y 8 Quien aquí decide considera que la misma ha sido practicada dentro de los parámetros contenidos en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y, por consiguiente, aprecia y valora su resultado, a los fines de esta decisión, de conformidad con el artículo 509 del mismo Código, en concordancia con el artículo 433 eiusdem. Así se declara.
9. Promovió posiciones juradas, las cuales fueron debidamente promovidas conforme a lo establecido en el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil y su incidencia sobre el mérito de la causa será establecido infra. Así se establece.
10. Promovió las testimoniales de los ciudadanos Yesika López, Margareth López, Carolina López, Olymar López y Víctor López, titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.760.751, 10.764.618, 12.943.271, 13.346.786 y 16.441.179, respectivamente. Posteriormente en fecha 18 de enero de 2018, día fijado para oír la declaración de los precitados testigos, estando presentes en su totalidad los mismos fueron contestes en afirmar que conocían de vista y trato a la parte demandada, que la misma es socia de la empresa demandada en autos, y que lleva la administración de la misma, y los alquileres de los locales comerciales, señalaron tener conocimiento de la demanda de nulidad interpuesta por el actor en contra de la asamblea de accionistas de fecha 16 de marzo de 2017, de la empresa en cuestión, que la parte actora es el accionista mayoritaria luego del fallecimiento del de-cujus Orlando Jesús López, de igual forman les consta que la precitada ciudadana María Teresa Betancourt de López, logró convertirse en la directora gerente de la empresa mediante el acta de asamblea de accionistas in comento, donde ellos estuvieron presentes al igual que la Notario Pública de Carora, indicando que no estuvieron de acuerdo con que la demandada administrare la empresa, ni firmaron por lo que no debió tener validez, y que su único interés es que se administre de forma legal la mencionada empresa. Los anteriores testimonios son desestimados por encontrarse inhabilitados para testificar dado el vínculo de consanguinidad existente con las partes contendientes. Así se declara.
11. Promovió la testimonial de la ciudadana y Rosángela Costas Regueiro, titular de la cédula de identidad N° 9.633.597, comisario de la sociedad de comercio Centro Comercial Orlando, C.A; Seguidamente en fecha 12 de enero de 2018, día fijado para la comparecencia de la precitada ciudadana, la misma indicó que es contador público y ejerce desde el año 1.993, que en la actualidad no es la comisario de la empresa demandada en autos, que fue comisario de la empresa en el año 1997, pero no ejerce realmente el cargo, pero si lleva la contabilidad de la empresa desde sus inicios, indicó no poseer los libros de accionistas ni de actas de mencionada empresa, y no tiene conocimiento de quien los posee. Señaló que la parte demandada es quien le paga sus honorarios profesionales, y es la presidenta y representante legal, según una asamblea que se realizó en año 2017, que arguyó fue realizada conforme a derecho, que ella no transcribió la mencionada acta. Indicó que la mayoría representación accionaria la posee la parte demandada, igualmente señalo haber conocido al de-cujus Orlando López, que era el accionista mayoritario de la empresa demandada de autos, que tiene varios hijos, entre ellos una llamada Ana. Señaló ser la responsable de los libros de contabilidad de la empresa, el libro diario, libro mayor e inventario, además de libros auxiliares de compras y ventas etc.…; Indicó que no ha visto la declaración sucesoral donde se refleja la distribución de las cuotas accionarias de los herederos del de-cujus Orlando Jesús López. Señaló que no tiene conocimiento de litigio alguno entre la parte demandada y los herederos del mencionado ciudadano Orlando Jesús López. Indicó que son dos los comisarios que ha tenido la empresa demandada en autos, señalando que no puede ejercer funciones o atribuciones de los comisarios actual o legalmente nombrados. Señaló que los estatutos de la empresa no le confieren autoridad en la administración o toma de decisiones dentro de la precitada empresa, ni le permite en Código de Comercio llenar el libro de acta de la empresa ni su resguardo, que fue contratada para transcribir la información contable y presentación de planillas de impuestos, por lo que no tiene nada que ver con la administración de la empresa en cuestión, ni interviene en la toma de decisiones de la Junta de accionistas.
Los anteriores testimonios aunque contestes en sus afirmaciones, nada aportan para la resolución de los hechos controvertidos. Así se declara.
Pruebas presentadas por la parte demandada:
1. Promovió marcada con la letra “A”, copia certificada de partida de nacimiento, del demandante, emanada de Unidad de Registro Civil de la Parroquia Trinidad Samuel, del municipio Pedro León Torres, del Estado Lara. Este medio probatorio no aporta nada a la solución del punto controvertido como lo es si se efectuó debidamente la convocatoria a la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil Centro Comercial Orlando C. A. Así se declara.
2. Promovió marcada con la letra “B”, copia certificada de declaración de Únicos y Universales Herederos, en el asunto signado con la nomenclatura KP12-S-2016-000518, de fecha 27 de octubre de 2017, llevado por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Torres de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; esta probanza ya fue objeto de valoración.
3. Promovió marcada con la letra “C”, copia simple de acta de matrimonio, emanada del Registro Civil del municipio Pedro León Torres, del Estado Lara; el anterior documento consignado en copia simple, dado que no fue impugnado en la oportunidad correspondiente, adquiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose con el mismo el vínculo conyugal existente entre el de cujus Orlando de Jesús López y la ciudadana María Nicolasa Betancourt de López. Así se declara.
4. Promovió marcada con la letra “D, E, F, G, H y I”, copias simples de partidas de nacimiento, de los ciudadanos Yesika López, Margareth López, Carolina López, Olymar López, Víctor López y Ana López, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-10.760.751, V-10.764.618, V-12.943.271, V-13.346.786, V-16.441.179 y V-22.261.114, respectivamente, emanadas del Registro Público de Barquisimeto, Registro Civil de la Parroquia concepción del Municipio Iribarren del Estado Lara, Prefectura del Municipio Autónomo Torres del Estado Lara, del Registro Civil del municipio Pedro León Torres, del Estado Lara y el Registro Civil de la Parroquia Trinidad Samuel, del municipio Pedro León Torres, del Estado Lara, respectivamente. Los anteriores documentos consignados en copias simples, dado que no fueron impugnados en la oportunidad correspondiente, adquieren valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose con los mismos el vínculo consanguíneo existente entre los citados ciudadanos y el de cujus Orlando de Jesús López. Así se declara.
5. Promovió marcada con la letra “J”, copia simple de certificado de solvencia de sucesiones y donaciones, emanado del Servicio Nacional Integrado Aduanero y Tributario (SENIAT), de fecha 29 de septiembre de 2017. el anterior documento consignado en copia simple, dado que no fue impugnado en la oportunidad correspondiente, adquiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; desprendiéndose del mismo el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sucesión de Orlando de Jesús López. Así se declara.
6. Invocó el mérito favorable que se desprende de copia certificada de inspección extrajudicial, de fecha 8 de marzo 2017, realizada por la Notaría Pública de Carora, Estado Lara, número de trámite 144.2017.1.495; promovida por la parte actora en su escrito libelar; al respecto, estima este Juzgado, que el mérito favorable de los autos no es un medio de prueba per se, sino la solicitud que hace el promovente de la aplicación del principio de la comunidad de la prueba que rige en el sistema probatorio Venezolano (vid. Sentencia N° 02595 del 5 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político-Administrativa), y el mismo se orienta a la valoración que el Juez del mérito aprecie sobre estas pruebas. Así se declara.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se encuentra esta alzada en la oportunidad para pronunciarse sobre el presente recurso de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el a-quo y determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho, previa consideración de los informes presentados por ambas partes, y sus respectivas observaciones; en tal sentido tenemos:

Una vez analizados los medios probatorios aportados al proceso, corresponde ahora pronunciarse sobre los hechos controvertidos; pasando en primer término a determinar si la convocatoria a la asamblea de accionistas fue realizada correctamente ajustada a la normativa legal y a los estatutos de la sociedad mercantil.

En tal sentido, el artículo 289 del Código de Comercio y la doctrina patria están contestes al afirmar que la asamblea ordinaria o extraordinaria de socios o de accionistas en una sociedad mercantil constituye el órgano soberano rector, máximo deliberativo de una persona moral de carácter privado que se denomina sociedad mercantil, siendo que dicha persona jurídica no puede gobernarse a sí misma y debe regirse por los acuerdos societarios, esto es, por la voluntad societaria que se expresa en las decisiones tomadas en un órgano deliberante de la misma persona jurídica, cual es la asamblea de accionistas o de socios, conformada precisamente por los accionistas o por los socios de esa persona jurídica. Esa voluntad societaria es la vida misma de la persona jurídica o moral, siendo sus administradores, gestores, mandatarios u otros agentes, los medios por los cuales se ejecutan las decisiones, societarias tomadas en asamblea de accionistas o de socios, estando los mismos, estrictamente limitados a lo que el mandato soberano expresado en la decisión societaria tomada en asamblea les indique.

Es importante destacar que la formación de la voluntad social (voluntad de sociedad como persona jurídica) está confiada a los socios, que se manifiestan a través del mecanismo del voto, el cual es reflejado en el órgano social fundamental que el derecho reconoce como facultado para la formación de la voluntad social denominada la asamblea. Nuestro Código de Comercio prevé normas sobre la Asamblea a propósito de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada (Art. 271, 330 y 333). En este sentido, para materializar el derecho al voto y la posterior deliberación de los socios en la asamblea, es necesaria la convocatoria de estos, mediante el cual se anuncia a los socios que va a celebrarse una asamblea.

En el presente caso, se denuncia la violación de normas contentivas de requisitos formales esenciales para la validez de la constitución de una asamblea de accionistas por vicios en la convocatoria de la misma, por cuanto no se realizó convocatoria alguna de acuerdo a lo estipulado en el artículo 277 del Código de Comercio.

Al respecto, se debe señalar que el derecho a ser convocado es un derecho esencial de los accionistas de una compañía, sea cual fuere el número de acciones que posea, por cuanto garantiza entre otros aspectos el derecho a intervenir en la asamblea, el derecho al voto, el derecho a impugnar las asambleas, el derecho a revisar los libros, de obtener copias del balance, entre otros. En este sentido, el artículo 277 del Código de Comercio establece:

“La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula”.

La norma antes transcrita, establece la obligación que tienen los administradores de convocar a los accionistas de la compañía, mediante prensa o de la forma establecida en los estatutos sociales, por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de alguna asamblea ordinaria o extraordinaria, en la cual se debe indicar claramente los puntos que en ella van a debatirse so pena de nulidad de la asamblea.

La convocatoria al ser el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios.

En tal sentido, el abogado Francisco Hung Vaillant, expresa:
“2.1.2. Forma y contenido de la convocatoria
La finalidad de la convocatoria es informar a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar. En consecuencia, la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta cumplir tal finalidad.
...Omissis...
En relación al contenido de la convocatoria es de señalar que la misma debe contener:
a) El nombre de la sociedad;
b) El lugar, la fecha y hora de la reunión;
c) El orden del día o puntos a tratar; y,
d) Expresión del órgano que formula la convocatoria...”

Es menester señalar que para que estén cumplidos los requisitos del lugar, fecha y el orden del día en la convocatoria, es necesario que se indique la dirección exacta donde se realizará la reunión; el día y el mes, y los puntos que se van a tratar en la reunión, siendo nulo todo asunto que se discuta que no esté en el orden del día expresado en la convocatoria.

En el Código de Comercio y Normas Complementarias, comentado por la Editorial Legislec Editores, se expresa:
“La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre su objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación de lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas...”. (Vid. Código de Comercio y Normas Complementarias, Legislec Editores C.A, Caracas, año 2001, pág. 199)”.

En atención a la precitada doctrina se desprende que, la convocatoria está sujeta a una serie de exigencias cuyo incumplimiento acarrea la nulidad de los acuerdos tomados en la asamblea, por cuanto la misma tiene por finalidad informar a los accionistas o socios la celebración de una asamblea en que se deliberarán sobre aspectos que interesan a la sociedad, y fundamentalmente a los accionistas minoritarios, que no representen la sociedad.

En el caso bajo estudio, examinados los medios probatorios aportados al proceso se evidencia que no se realizó convocatoria alguna para la celebración de la asamblea de fecha 16 de marzo de 2017; sin embargo, la parte demandada manifiesta que esto no era necesario porque se encontraban presente los titulares del 97,05 % de las acciones de la sociedad mercantil Centro Comercial Orlando C. A., tal como fue recogido en el acta levantada para dejar constancia de lo acontecido en la asamblea de socios.

En este sentido, es oportuno examinar el documento constitutivo de la sociedad mercantil con respecto a la celebración de las asambleas de accionistas ordinarias o extraordinarias; así tenemos lo siguiente:
SEXTA: SON ATRIBUCIONES DE LA Junta Directiva: 1.) Ordenar en las fechas en que se juzgue conveniente el pago de los dividendos de los Accionistas. 2.) Convocar a las Asambleas Ordinarias Extraordinarias en la fecha en que lo consideren conveniente y en la que establece este instrumento.
SEPTIMA: Son atribuciones de los Directores-Gerentes: a) Convocar, presidir las Asambleas b) Representar judicialmente a la Compañía.
OCTAVA: La Junta Directiva se reunirá cada vez que así lo requiera el interés de la Compañía, en la fecha, hora y lugar que fijen cualquiera de los Directores-Gerentes, y las Asambleas pueden ser Ordinarias o Extraordinarias dependiendo de la urgencia del casa a tratar y para el cual se ha convocado.
DECIMA PRIMERA: … la Asamblea General de los Socios que se reunirán al mes siguiente del cierre del Ejercicio Económico anual.
DECIMA TERCERA: Todo lo no previsto en estos Estatutos se regirán por las disposiciones del Código de Comercio Venezolano Vigente.-

De las cláusulas antes transcritas se desprende que los socios no establecieron forma particular alguna para la convocatoria de las asambleas bien sea ordinaria o extraordinaria; por lo que se debe seguir lo establecido en el Código de Comercio para tal fin, por así disponerlo la cláusula décimo tercera del acuerdo societario. Así se establece.

Establecido lo anterior, se debe recalcar que la celebración de la asamblea debe estar precedida de una convocatoria, salvo el caso de la asamblea universal o totalitaria, esto es cuando se encuentre presente la totalidad del capital social, tal como lo permite el artículo 331 del Código de Comercio; que en el caso bajo estudio no ocurrió así ya que es un hecho no controvertido que en la asamblea de socios efectuada el 16 de marzo de 2017 no se encontraba presente el socio Jesús Orlando Juárez; advirtiéndose entonces que ha debido convocarse a la asamblea de socios siguiendo las pautas establecidas en la normativa supra expuesta; y al no haberse realizado de esta manera, acarrea la nulidad de lo acordado en dicha asamblea. Así se declara.

Al haberse declarado la nulidad de lo acordado en el asamblea de socios efectuada el 16 de marzo de 2017 por la sociedad mercantil Centro Comercial Orlando C.A., resulta innecesario pronunciarse acerca de la legitimidad de la ciudadana María Teresa Nicolasa Betancourt de López, para representar a la sucesión de Orlando de Jesús López en la asamblea realizada. Así se declara.
DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia en nombre la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado MARIO JOSÉ ALEJANDRO QUERALES SALAS, apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2018, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA. Por lo tanto, se declara:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda de NULIDAD ABSOLUTA DE ACTA DE ASAMBLEA ORDINARIA DE ACCIONISTAS, intentada por el ciudadano JESÚS ORLANDO JUÁREZ, titular de la cédula de identidad N° 9.848.119, contra la empresa mercantil CENTRO COMERCIAL ORLANDO C.A., representada por la ciudadana MARÍA TERESA NICOLASA BETANCOURT DE LÓPEZ, titular de la cedula de identidad N° 5.939.127, en su condición de Directora Gerente.
SEGUNDO: La NULIDAD ABSOLUTA DE ACTA DE ASAMBLEA ORDINARIA DE ACCIONISTAS, celebrada por la Sociedad Mercantil Centro Comercial Orlando C.A., en fecha 16 de mayo de 2017, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, celebrada en fecha 16 de Marzo del 2017 bajo el N° 169, Tomo 66-A RMI.
TERCERO: Se RATIFICA la condenatoria en costas proferida por el a-quo y se CONDENA a la parte perdidosa en esta instancia a dichas costas procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así CONFIRMADA la sentencia apelada.

De conformidad con el 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase copia certificada de esta sentencia para ser agregada al libro respectivo.

Regístrese, publíquese y bájese.

La Jueza Provisoria,
El Secretario,
Abg. Elizabeth Dávila León
Abg. Julio Montes
Publicada en su fecha, en horas de Despacho y seguidamente se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.
El Secretario,

Abg. Julio Montes