TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, treinta y uno de enero de dos mil diecinueve
208º y 159º

Exp. Nº KE01-X-2019-000002
PARTE DEMANDANTE: Ciudadana MARIA BEGOÑA TORTOLERO TORREALBA, titular de la cedula de identidad N° 9.617.474.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE
Abogada Mary Pulgar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.733.
PARTE DEMANDADA: UNIVERSIDAD CENTROCCIDENTAL “LISANDRO ALVARADO”
MOTIVO:
Amparo Cautelar
(Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial)
SENTENCIA:
Interlocutoria con fuerza de definitiva

En fecha 14 de diciembre de 2018, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito y anexos contentivo del recurso contencioso administrativo de funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto por la abogada Mary Pulgar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.733, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARIA BEGOÑA TORTOLERO TORREALBA, titular de la cedula de identidad N° 9.617.474, en contra de la UNIVERSIDAD CENTROCCIDENTAL “LISANDRO ALVARADO”.
En fecha 18 de diciembre de 2018, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso.
En fecha 19 de diciembre de 2018, se admitió a sustanciación el recurso incoado, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley.
En fecha 10 de enero de 2019, se abocó al conocimiento de la causa sub examine quien aquí suscribe el presente fallo.
En fecha 21 de enero de 2019, se apertura cuaderno separado en virtud de la solicitud de amparo cautelar.
En fecha 24 de enero de 2019, se admitió la reforma del recurso interpuesto y se apertura cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar innominada.
En tal sentido, se observa lo siguiente:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR

Mediante escrito presentando el 14 de diciembre de 2018, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a los siguientes alegatos:
Que “Desde el 06 de Enero de 1999, mi representada se desempeña como Docente en la Universidad Centroccidental Lisandro Alvarado, ocupando el cargo de Jefe de Departamento de Ciencias de la Conducta, adscrita al Departamento de Ciencias de la Conducta, es el caso que en Febrero de 2017 empezó presentar una molestia en la vista con dolor y disminución de la visión de ojo izquierdo; por ende luego de varios tratamiento > una intervención quirúrgica, se solicitó la evaluación de incapacidad”.
Que “(…) en fecha 07 de Junio de 2017 se solicitó ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales evaluación de Capacidad Residual (ANEXO “E”) por presentar baja visión del ojo izquierdo, y en fecha 30 de Noviembre de 2017 determinan la pérdida del 67% de capacidad para ejercer sus funciones por cuanto presenta Glaucoma bilateral baja visión Ojo Izquierdo”.
Que “(…) en fecha 05 de Febrero de 2018 (ANEXO “F”) mi representada presentó comunicado tanto al Decano de Ciencias de Salud así como también al Director Administrativo del Decanato de C.C de la Salud y a la Dirección de Seguridad y Salud en el Trabajo de la UCLA, solicitando la Tramitación de pensión por Incapacidad Permanente (…)”.
Que “De la solicitud entregada no recibió respuesta alguna, por lo que en fecha 09 de Julio de 2018 (ANEXO “G”) mi representada vuelve a presentar un escrito solicitando respuesta de la tramitación de pensión por incapacidad permanente, y en donde el 27 de Julio de 2018 recibe comunicado del Director de Seguridad y Salud del Trabajo donde expresa que el Caso de Mi Representada es remitido a consultaría jurídica y a su vez anexa Acta de Recomendación de la junta médica evaluadora y donde informan que mi representada se encuentra desincorporada del cargo, figura jurídica que no existe, y sin recibir respuesta concreta alguna, ni procedimiento administrativo, es la fecha que mi representada no está disfrutando de ninguna remuneración, situación que transgrede sus derechos”.
Por lo anterior solicitó se declare la nulidad del acta de desincorporación de fecha 08 de marzo de 2018 y le sea concedida la jubilación por incapacidad.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, en este caso funcionarial, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, pp. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En el presente caso, se observa que en fecha 21 de enero de 2019, se recibió escrito suscrito por la abogada Mary Julie Pulgar Quintero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.733, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARIA BEGOÑA TORTOLERO TORREALBA, titular de la cedula de identidad N° 9.617.474, contentivo de reforma de recurso contencioso administrativo funcionarial, con pretensión cautelar disímil a la inicial.
Ante ello, aprecia este Juzgado que la parte demandante en esta oportunidad solicita a diferencia de su escrito anterior (amparo cautelar) medida cautelar innominada, con el fin que sea ordenado el “Pago de salarios y demás beneficios dejados de percibir, desde la desincorporación de [su] representada, hasta que sea concedida la Pensión por Incapacidad”.
Por lo anterior, resulta oportuno indicar que conforme a las disposiciones del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil, al lado de la solución jurisdiccional de la litis que se perfecciona con la sentencia definitiva que ha de ser dictada, existe la resolución convencional de la controversia, esto es, que las partes llevan a los Jueces sus respectivas peticiones poniendo fin al proceso, siendo que a estos modos anormales de terminación del proceso la doctrina los ha denominado “equivalentes jurisdiccionales”, “autocomposición de la litis” o “resolución convencional del proceso”.
En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico se permite la autocomposición procesal en cualquier estado y grado del proceso, la cual presenta diversas formas de manifestación, a saber: i) Bilaterales (transacción y conciliación), siendo necesario para su configuración que medie la voluntad de todas las partes intervinientes en el juicio, es decir, que las mismas presentan un carácter consensual; ii) Unilaterales (desistimiento y convenimiento de la demanda), que operan ya sea por voluntad del actor (desistimiento) o del demandado (convenimiento), sin necesidad del consentimiento expreso de la otra parte, salvo que se efectúe después del acto de contestación de la demanda. (Vid. RENGEL ROMBERG, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, pág. 32y sig.).
En corolario con lo anterior, la Real Academia Española, define el vocablo desistir, como “Abdicar o abandonar un derecho o una acción procesal”.
En el mismo sentido, el autor Cabanellas, precisa como desistimiento la “Dejación, abandono del propósito, intento o plan que se tenía”.
Por lo que, al precisarse que la pretensión cautelar (reforma) de la parte recurrente ha sido la misma que peticiono en principio (interposición de demanda), pero que en cuanto al derecho invocado a cambiado Amparo cautelar-Medida innominada, este Juzgado considera que en el caso de autos a operado el desistimiento tácito del amparo cautelar. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: se declara EL DESISTIMIENTO TACITO de la pretensión cautelar (Amparo) solicitado en el recurso contencioso administrativo interpuesto por la abogada Mary Pulgar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.733, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARIA BEGOÑA TORTOLERO TORREALBA, titular de la cedula de identidad N° 9.617.474, en contra de la UNIVERSIDAD CENTROCCIDENTAL “LISANDRO ALVARADO”.
Se ordena el archivo oportuno del presente asunto.
Notifíquese a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil diecinueve (2019). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
La Jueza Temporal,

Abg. Rosa Virginia Acosta Castillo
La Secretaria Temporal,

Abg. Andreina Giménez

Publicada en su fecha a las 03:01 p.m.

La Secretaria Temporal,

L.S. Juez Temporal (fdo) Rosa Virginia Acosta Castillo. La Secretaria Temporal (fdo.) Andreina Giménez. Publicada en su fecha a las 03:01 p.m. La Secretaria Temporal (fdo). La suscrita Secretaria Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil diecinueve (2019). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Secretaria Temporal,

Abg. Andreina Giménez