TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, veintiuno de enero de dos mil diecinueve
208º y 159º

Exp. Nº KE01-X-2019-000001
PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos CARLOS ANTONIO GARRIDO YEPEZ Y ORELVIS ANTONIO LUCENA TORREALBA, titulares de las cedulas de identidad números 19.727.784 y 20.323.326, en su orden
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE Abogada Wendys Vargas Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 173.777.
PARTE DEMANDADA: CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL (INSPECTORIA REGIONAL LARA)
MOTIVO: Amparo Cautelar
(Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial)
SENTENCIA:
Interlocutoria con Fuerza de Definitiva

En fecha 11 de enero de 2019, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito y anexos contentivo del recurso contencioso administrativo de funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto por la abogada Wendys Vargas Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 173.777., actuando en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos CARLOS ANTONIO GARRIDO YEPEZ Y ORELVIS ANTONIO LUCENA TORREALBA, titulares de las cedulas de identidad números 19.727.784 y 20.323.326, en su orden, en contra del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL (INSPECTORIA REGIONAL LARA).
En fecha 15 de enero de 2019, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso.
En fecha 16 de enero de 2019, se admitió a sustanciación el recurso incoado, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley.
En tal sentido, se observa lo siguiente:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR

Mediante escrito presentando el 11 de enero de 2019, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar con base a los siguientes alegatos:
Que “(…) los actos de trámite -también llamados preparatorios- no son, en principio, recurribles de forma autónoma, salvo que el interesado en su impugnación en sede jurisdiccional acredite que el acto: (i) pone fin a un procedimiento; (ii) imposibilita su continuación; o (iii) prejuzga como definitivo; pudiendo causarle indefensión o lesionar algún otro derecho subjetivo o interés legítimo (…)”. (Negritas de la cita).
Que “que “En primer lugar, es menester señalar que el acto administrativo aquí recurrido, violenta la presunción de inocencia, cuando le imputa a mis representados el supuesto de destitución contemplado en el artículo 91.2 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación, el cual consiste en: "Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericias graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la función policial de investigación" ahora bien, de dicho supuesto de destitución se aprecia, que para la procedencia del mismo, debe existir previamente la comprobación de un hecho delictivo y que este sea plenamente imputable a un funcionario policial de investigación, lo cual sólo es posible mediante una sentencia proferida por un tribunal con competencia en lo penal, ya que la administración pública, no puede mediante un procedimiento administrativo determinar la comisión o existencia de un hecho delictivo, pues esto escapa de la esfera competencial de la administración”.
Que “Así las cosas, esta imputación administrativa que hace la Inspectoría Regional Lara, en el auto de inicio de averiguación administrativa, constituye una violación de la presunción de inocencia, ya que la misma está dando por sentado de manera anticipada la existencia de un hecho punible, sin que conste una sentencia emanada de un tribunal en lo penal, en donde se hayan establecido las circunstancias de modo tiempo y lugar de la comisión del delito; así como, se haya determinado la culpabilidad de mis representados; lo cual, es indispensable para la apertura de un procedimiento de destitución, ya que es ahí en donde se deja establecido la comisión del hecho - delictivo- y la vinculación del mismo con el funcionario policial de investigación”.
Que “En segundo lugar, otro hecho que afecta la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y por ende el debido proceso de mis representados, lo constituye el que la Inspectoría Regional Lara, dictó el auto de apertura de averiguación disciplinaria sin contar con alguna evidencia o elemento de convicción, que produjera la presunción razonada de que se cometió una falta disciplinaria sancionable con destitución, incumpliendo así con lo establecido en el artículo 102 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación, que contempla lo siguiente: "La Inspectoría General podrá iniciar la indagación preliminar en caso de indicios sobre la comisión de un hecho constitutivo de falta disciplinaria" es decir, que en vez de iniciar una investigación sumaria para recabar elementos de convicción y prueba, procedió a dar inició a la averiguación administrativa y de forma inmediata la práctica de las notificaciones a los funcionarios interesados, lo que ocasionó que en el lapso que correspondía la imposición de los cargos - y en la actualidad en el lapso dispuesto por la ley para la presentación de los descargos - no existieran en el expediente los resultados de las diligencias investigativas ordenadas; sino, algunos memorándums solicitando una serie de elementos, pero de los cuales la defensa no tiene conocimiento de sus resultados, pues dichas resultas no constan en el expediente administrativo o no le fueron suministradas a esta representación; lo cual está impidiendo que se puedan hacer alegatos y contradecir las pruebas, pues al no conocer los resultado de las mismas, es imposible controlar y contradecir los elementos probatorios solicitados por el órgano administrativo y esto a tenor de la reiterada y pacifica jurisprudencia de la Sala Político Administrativa y Constitucional, debe reputarse como una violación al debido proceso, pues el derecho a la defensa entraña que el sujeto pasivo del procedimiento administrativo tenga la oportunidad de controlar y contradecir las pruebas que la administración tiene en su contra. Tampoco consta en el expediente administrativo -suministrado a esta defensa- la entrevista realizada presuntamente al ciudadano YILBERT MANUEL SUAREZ en donde supuestamente señala a mis representados como sus presuntos agresores; de la misma manera, no se observa en el expediente administrativo el documento en donde el Comisario MELQUIADES SILVA remite o informa a la Inspectoría regional de los indicios que hagan presumir la materialización de una falta disciplinaria tal y como se dejó sentado en el acto administrativo hoy recurrido”.
Que “(…) es indubitable que la apertura de la averiguación administrativa está produciendo en mis representados un completo estado de indefensión, pues la misma se está instruyendo de forma paralela y dentro del tiempo previsto por la ley para el ejercicio del derecho a la defensa, lo que está imposibilitando el correcto ejercicio de este derecho ya que no se conoce el contenido de las diligencias de Investigación; por lo que se puede decir, que en el presente procedimiento administrativo la administración no está poniendo a disposición de mis representados los medios necesarios para ejercer una adecuada defensa ”.
Por lo anterior “(…) solicito la aplicación de una medida de amparo cautelar, consistente en suspender los efectos del auto de apertura del procedimiento disciplinario y por ende la suspensión del curso del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que a lo largo del presente libelo, se ha dejado claro que la Inspectoría Regional Lara, adscrita a la Inspectoría General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se encuentra instruyendo el procedimiento administrativo tendiente a la destitución de mis representados de forma simultánea o dentro de los lapsos legales consagrados para el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual deja a mis representados en un total estado de indefensión, pues no se ha podido tener acceso a los elementos de convicción que posee la administración y que en teoría deberían estar a disposición del defensor o apoderado para que así se pueda disponer del tiempo y los medios necesarios para preparar la defensa”.
Que “Lo anterior deja de manifiesto, que la Inspectoría Regional Lara aperturó un procedimiento administrativo de destitución, sin haber cumplido previamente con una investigación preliminar de conformidad con artículo 102 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación y por ende al notificar la apertura del procedimiento empezaron a transcurrir una serie de lapsos procesales, que la ley otorga a mis representados para el ejercicio del derecho a la defensa y al estarse instruyendo el procedimiento dentro de los lapsos de imposición de cargos, alegatos y promoción de pruebas, se deja a mis representados en un evidente estado de indefensión al no poder acceder a ninguna prueba, pues las mismas no constan en el expediente administrativo”.
Que “En vista de lo expuesto, considero que se encuentran llenos los requisitos exigidos para la procedencia del amparo cautelar; es decir, el fumus boni iuris ya que a mis representados en su condición de sujetos pasivos del procedimiento de destitución, ostentan una posición tutelable ya que constitucionalmente tienen derecho a un debido proceso, que consiste en que se les dé un trato idóneo, en donde no se le prejuzgue como culpable sin antes haber sustanciado un procedimiento, en donde se disponga del tiempo y los medios necesarios para alegar, controlar y contradecir las pruebas que posea la administración. Aunado a lo anterior, también son titulares de un derecho al trabajo y al salario de conformidad con el articulo 89 y 91 de la Constitución lo que hace que toda medida administrativa que recaiga o pueda afectar los mismos deba ser debidamente notificada so pena de incurrir en una ejecución ilegal del acto administrativo”.
Finalmente solicitó que la presente querella sea admitida, sustancia y declara con lugar.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

.- AMPARO CAUTELAR

En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
En ese sentido, respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708, de fecha 10 de mayo de 2001, esgrimió lo siguiente:
“Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados (…)”
En reiteradas oportunidades ha expresado la Sala que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón (Vid. Sentencias número 05653 del 21 de septiembre de 2005 y 00674 del 7 de mayo de 2014, Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Es por ello, que debe resaltar quien aquí juzga, que por mandato legal el tribunal debe garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de la situación jurídica infringida cuando existan elementos sanamente ponderados sobre su existencia y que lleven al juez a un grado de convicción de la necesidad de decretar la protección cautelar, a los fines de evitar que la justicia pierda su eficacia, y es por eso que las medidas cautelares se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho o que se causen daños irreparables.
Respecto a la figura del amparo cautelar, debe imperiosamente resaltar este Juzgado Superior que el mismo debe versar sobre elementos de orden constitucional pues su objeto es justamente la protección de los derechos y garantías que otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que toda solicitud realizada bajo esta modalidad cautelar solo puede ser apreciada si la pretensión se dirige a la protección de normas de rango constitucional, además de ello, esta petición requerirá de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una perspectiva o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos constitucionales que merecen ser tutelados.
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos que se pretenden atentatorios mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Es por lo anterior, que el amparo cautelar reviste un carácter accesorio de la acción principal, adaptado naturalmente a las características propias de la institución del amparo, y que no comprendan derechos que por su extensión y características, ha de entenderse que no están sometidos a límite alguno.
Así las cosas, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, pp. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Vid. Sentencia Sala Politico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 673 de fecha 10 de junio de 2015).
Con relación al primer requisito -la presunción de buen derecho-, su confirmación consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del o la demandante; correspondiéndole al Juez o la Jueza analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. (Vid. Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia número 00570 del 17 de mayo de 2017).
Respecto al segundo de los mencionados requisitos, ha reiterado pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia, que no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado o la demandada, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Vid. Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia número 00440 del 27 de abril de 2017).
Sumado a los requisitos antes expuestos debe igualmente verificarse de forma expresa, tal como se indicara anteriormente la presunción grave de la violación de un derecho o garantía de rango constitucional. Delación que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual quien Juzga no debe descender al análisis de normas de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de derechos Constitucionales, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.
Así pues, en el caso de autos la parte recurrente a través de la institución del amparo cautelar, pretende sea suspendido “los efectos del auto de apertura del procedimiento disciplinario y por ende la suspensión del curso del mismo”, invocando la presunta violación del derecho al debido proceso y a la defensa, así como el derecho al trabajo y a un salario digno, previstos todos ellos en los artículos 49, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:
“Articulo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario
(…)
Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras…
(…).
Artículo 91. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley”. (Subrayado de este Juzgado).
Argumentando que “En vista de lo expuesto, considero que se encuentran llenos los requisitos exigidos para la procedencia del amparo cautelar; es decir, el fumus boni iuris mis representados en su condición de sujetos pasivos del procedimiento de destitución, ostentan una posición tutelable ya que constitucionalmente tienen derecho a un debido proceso, que consiste en que se les dé un trato idóneo, en donde no se le prejuzgue como culpable sin antes haber sustanciado un procedimiento, en donde se disponga del tiempo y los medios necesarios para alegar, controlar y contradecir las pruebas que posea la administración”.
Resulta claro entonces, que el hecho que da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, deviene de la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, así como el derecho al trabajo y por ende a un salario suficiente, como bien se indicó ut supra, por parte del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL (INSPECTORIA REGIONAL LARA); de allí se deriva claramente que a fin de analizar las probabilidades de éxito de la parte actora en la presente demanda, resultaría indispensable y hasta incuestionable analizar la legalidad del acto impugnado, pero ello es un proceso cognoscitivo propio del juez cuando decida el mérito de la causa.
No obstante lo anterior, en protección de la tutela judicial efectiva pasa este Juzgado a realizar un análisis superficial sobre la presunta violación del derecho al debido proceso, sin que ello constituya un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, pues tal y como lo ha establecido la Sala Politico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1332, de fecha 26 de julio de 2007, “es posible emitir pronunciamiento sobre el análisis presuntivo de normas legales y/o constitucionales, aún cuando ello sea materia de fondo, tal como lo ha expresado el Máximo Tribunal de la República, ya que abstenerse de hacerlo con el argumento de tocar el fondo del asunto controvertido, implicaría como en el presente caso, denegación de justicia”;
En ese sentido se tiene que el derecho a un debido proceso y el derecho a la defensa están revestidos de un conjunto de garantías para los interesados, entre las que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, entre otras, que ajustadas a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; en tanto que, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para las partes de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impida tener acceso al expediente, el ejercicio de sus derechos, se le prohíbe realizar actividades probatorias y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Por ello, el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra.
En ese sentido, del análisis de los alegatos expuestos y elementos de prueba sumaria con los cuales la parte recurrente brinda soporte a la solicitud de amparo cautelar, no se desprende prueba alguna que demuestre la verosimilitud al derecho invocado, así como tampoco se desprende en modo alguno el riesgo inminente que pueda sufrir la parte o de difícil reparación, pues se debe determinar la magnitud del daño económico que se le causaría al dar cumplimiento al acto administrativo recurrido y que efectivamente tal situación no podría ser reparada por la sentencia definitiva, pues no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada.
Por otro lado, en cuanto al alegato referido a que el acto administrativo impugnado le causaría un perjuicio muy grave que no podría ser reparado por la sentencia definitiva, este Juzgado Superior observa que la parte recurrente no aportó ningún elemento probatorio suficiente que permitiera determinarlo y que efectivamente tal situación no podría ser reparada por la sentencia definitiva, pues se reitera que debe aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre su irreparabilidad por la definitiva, lo cual impide la procedencia de lo solicitado.
Aunado todo lo anterior, se debe acotar que la parte demandante se limito a indicar que los requisitos para fundamentar su solicitud se encuentran explanados en el escrito libelar “(…)ya que a lo largo del presente libelo, se ha dejado claro que la Inspectoría Regional Lara, adscrita a la Inspectoría General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se encuentra instruyendo el procedimiento administrativo tendiente a la destitución de mis representados de forma simultánea o dentro de los lapsos legales consagrados para el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual deja a mis representados en un total estado de indefensión (…)” todo lo cual hace improcedente el amparo cautelar solicitado, pues debe ser especifico en cuanto al cumplimiento de los requisitos de la medida cautelar peticionada.
En esa dirección, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades ha señalado lo siguiente:
“Ahora bien, de los instrumentos antes anunciados no se evidencian elementos que permitan crear en este Órgano Jurisdiccional, al menos en esta fase cautelar, la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias advertidas como perjudiciales le producirían un daño inminente de difícil o imposible reparación a la accionante por el transcurso del tiempo que dure el presente juicio. Así se dispone.
A mayor abundamiento, observa esta Sala que la parte actora se abstuvo de argumentar el cumplimiento de los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de cualquier medida cautelar, toda vez que sólo se limitó a indicar que “(…) por las razones que han sido alegadas y considerando que a lo largo de este escrito ha quedado suficientemente demostrado el cumplimiento de los extremos legales para su otorgamiento, solicitamos (…) medida cautelar de suspensión de efectos, según su prudente arbitrio (…)”.
Es por ello que resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala según el cual “(…) la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación”. (Vid., sentencias de esta Sala Nros. 01398, 00825, 00436 y 1097 del 31 de mayo de 2006, 11 de agosto de 2010, 6 de julio y 17 octubre de 2017, respectivamente). (Negrita de este Juzgado).

De manera tal, visto que el fumus boni iuris, puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, lo que se debe desprender del análisis de los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; denota quien aquí juzga, que en el presente asunto no se observan, -al menos en esta fase cautelar-, elementos probatorios de los cuales puedan desprenderse, las violaciones alegadas por la parte querellante que motiven la procedencia de la medida cautelar, de allí que, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en menciones sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos, en particular el fumus boni iuris. Así se declara.
En este orden de ideas, es oportuno señalar que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “El derecho a la tutela jurisdiccional”. Madrid: Civitas, 1989, p. 227).
Ha establecido la jurisprudencia, que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Vid. Sentencia Nº 02526 de fecha 02 de diciembre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 2004-0538; caso: Esteban Gerbasi Pagazani contra el entonces Ministro de la Defensa).
Resumiendo, las medidas cautelares pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, y pese a haber sido declarada improcedente, posteriormente podrán ser acordadas siempre que las circunstancias -y sus requisitos como en el presente caso- no sean las mismas presentadas en la oportunidad de la negativa de su otorgamiento. En efecto, los rasgos mutabilidad o variabilidad que caracterizan a las medidas cautelares, consisten en que la providencia que la acuerda o la niega puede ser revocada o modificada, siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen o que logren persuadir al juez. En efecto “(…) tales proveimientos se encuentran recogidos en sentencias interlocutorias que, por su naturaleza, no gozan del carácter de cosa juzgada material, sino únicamente formal, en tanto puede ser objeto de revisión por el propio juez, cuando en el curso del proceso se modifiquen las circunstancias que dieron lugar al otorgamiento -o a la negativa de otorgamiento- de la medida que se solicitó”. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 00797 de fecha 08 de junio de 2011, Exp. 2010-0162; caso: República Bolivariana de Venezuela contra I.T.C. International Trade Center Venezuela, C.A. y otras).
Aunado a todo lo anterior resulta oportuno indicar que, visto que la recurrente solicitó sea suspendido “los efectos del auto de apertura del procedimiento disciplinario y por ende la suspensión del curso del mismo”, lo que implicaría para el demandante -entre otras cosas- que mientras dure el juicio su “reincorporación al cargo antes señalado”, debe esta Órgano Jurisdiccional señalar que dicha solicitud es improcedente, toda vez que dicha petición corresponde a una pretensión de fondo la cual no puede ser resuelta en esta etapa cautelar, en virtud que vaciaría el fondo del asunto una decisión anticipada. Así se establece. (Vid. sentencia Nro. 01047 del 4 de octubre de 2017, Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Finalmente, no puede pasar por alto este Juzgado hacer de conocimiento de la parte actora y de su apoderado judicial, que en virtud de lo pretendido esto es la suspensión de un acto administrativo, lo correcto es pretender una medida de suspensión de efectos, pues en los procesos contencioso administrativo, la medida cautelar de suspensión es por excelencia la dirigida satisfacer dicha pretensión.
En lo que respecta a ese punto se ha de hacer énfasis en la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011, dictada Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, actuando en sede constitucional, ubicado en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE el amparo cautelar pretendido en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Wendys Vargas Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 173.777., actuando en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos CARLOS ANTONIO GARRIDO YEPEZ Y ORELVIS ANTONIO LUCENA TORREALBA, titulares de las cedulas de identidad números 19.727.784 y 20.323.326, en su orden, en contra del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DE LA REGION CENTRO OCCIDENTAL (INSPECTORIA REGIONAL LARA).
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil diecinueve (2019). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
La Jueza Temporal,

Abg. Rosa Virginia Acosta Castillo
La Secretaria Temporal,

Abg. Andreina Giménez

Publicada en su fecha a las 02:42 p.m.

La Secretaria Temporal,

L.S. Juez Temporal (fdo) Rosa Virginia Acosta Castillo. La Secretaria Temporal (fdo.) Andreina Giménez. Publicada en su fecha a las 02:42 p.m. La Secretaria Temporal (fdo). La suscrita Secretaria Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil diecinueve (2019). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Secretaria Temporal,

Abg. Andreina Giménez