TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, cuatro de diciembre de dos mil diecinueve
209º y 160º
ASUNTO : KH03-X-2019-000022
PARTE DEMANDANTE: CARMEN FIORELLA CARBONERE DE ZOGHBI, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad N° V- 4.734.146.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: REINAL PEREZ VILORIA, CESAR AUGUSTO ORIBIO QUINTO, GUSTAVO ALVAREZ ARIA y JESUS ALBERTO JIMENEZ PERAZA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 71.596, 295.364, 34.235 y 6.356, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: OMAR JOSE ZOGHBI HERRERA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.198.666.
MOTIVO: LIQUIDACION Y PARTICION DE LOS BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL (Medida Nominada e Innominada)
(SENTENCIA INTERLOCUTORIA).

I
Se inició la presente acción por libelo presentado en fecha 24 de septiembre de 2.019, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Civil, por la ciudadana CARMEN FIORELLA CARBONERE DE ZOGHBI antes identificada, y efectuado el sorteo de Ley correspondió el conocimiento de la presente causa a este Tribunal, siendo admitida por auto de fecha 30 de septiembre de 2.019, se ordenó la citación del demandado, y la apertura del presente cuaderno de medidas previa la consignación de los fotostatos necesarios.-
Corresponde entonces, a este Tribunal, pronunciarse respecto a la medida cautelar nominada e innominadas solicitada por la parte actora en el escrito de fecha 06/11/2019, recibida por este despacho en fecha 07/11/2019:

II
A los fines de proveer lo conducente respecto a las Medidas Nominada e Innominada solicitadas por la parte actora, esta Juzgadora pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles...” (Resaltado del Tribunal).

Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
En razón de la solicitud de medida Nominada e Innominada formulada en el escrito libelar, este Tribunal observa lo siguiente: Las Medidas Preventivas, según ha señalado la doctrina, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, y están establecidas en el Artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. La aspiración de las partes en un proceso consiste en la realización material del Derecho, sobre todo cuando se busca una sentencia de condena.
En este sentido, deben invocarse y acreditarse en autos los requisitos de su procedencia, vale decir, “periculum in mora”, “fumus bonus iuris” y “periculum in damni”, para que de conformidad con lo establecido en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se pueda decretar las medidas nominadas e innominadas solicitadas.
En el presente caso el Tribunal observa que la solicitante señaló que el periculum in mora, es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionaste por el retardo en obtener la sentencia definitiva. Igualmente indicó que el fumus bonis iuris, que este elemento subyace de manera clara y determinante de los elementos de Derecho expuestas en el texto libelar y de las copias certificadas de los documentos acompañados, donde se aprecian de manera incuestionables los bienes comunes, el derecho a la partición, debidamente demostrada y la alícuota de la pretensora. También argumentó que el periculum in damni, es decir, la potencialidad de un daño, que este caso surge claramente de las circunstancias de las operaciones supuestamente realizadas por el demandado.
Sobre la norma in cometo se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo de Justicia en diversas sentencias entre las cuales se encuentra la dictada por la Sala Constitucional en el expediente Nº 04-2497 de fecha 16 de marzo de 2005, Nº 269 con ponencia del magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, en la cual se indicó:

“…el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumusboni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a todo medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifestó de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de todo medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción Santiago SentisMelendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss). De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumusboni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas (…omissis…). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida. Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela…”

En relación al periculum in mora el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284).
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).
Sobre las medidas cautelares innominadas, contempladas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se permite esta sentenciadora citar al autor patrio Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, quien en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas” (pp.11-12, T.1; 1999), define este tipo de medidas indicando que: “Las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituyen el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma. A diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la `ejecución del fallo (asegurando que existirán bienes suficientes sobre los cuales trabar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la `conducta´ de las partes pueda hacer inefectiva –sic- el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte”.-
Es oportuno reiterar el criterio sentado por la Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, expediente N° 2002-000024, caso: La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y otras, en la cual dejó sentado:

“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumuboni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero,eiusdem)
(…Omissis…)
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
(…Omissis…)
De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber.
1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;
2º) Presunción grave del derecho que se reclama –fumusboni iuris-.
3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-.
Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar.

De tal manera que, según la legislación adjetiva, la cautela innominada procederá cuando exista en el peticionante el fundado temor, respecto de que su contrario en el debate jurisdiccional pueda ejecutar conductas que le ocasionen eventualmente lesiones graves o de difícil reparación en la esfera de sus derechos.
En consonancia con la norma y la doctrina transcrita supra, se verifica el hecho de que aunque el juez tiene la potestad en materia cautelar para dictar las providencias, en este caso, innominadas que considere necesarias, no es menos cierto que de la solicitud, en caso de ser planteada por el justiciable, deben enunciarse y verificarse los extremos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1º El peligro de la infructuosidad del fallo o Periculum in mora; y, 2º la verosimilitud del derecho a proteger o Fumus boni iuris. Aunado a los anteriores, en el caso de marras, se necesita de la enunciación y comprobación de un tercer (3er) extremo que es la demostración del peligro inminente del daño o Periculum in damni. Así se determina.-
Por todo lo anteriormente expuesto se concluye, que en el presente caso se ha verificado la existencia concomitante de los requisitos referentes al Fumus boni iuris (humo del buen derecho) y al Periculum in mora (peligro en la mora), al igual, que el tercer requisito del Periculum in damni (peligro de daño), conforme al razonamiento antes indicados, siendo forzoso para esta sentenciadora la declaratoria de procedencia de la medida cautelar nominada e innominada o atípica solicitada por la parte demandante, en virtud de cumplir con los requisitos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos:

Primera: SE DECRETA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el siguiente inmueble:

Unidad numero 411 de fase 7 de The Gates at Doral Isles, un condominio según la declaración de condominio de las misma, registrado en el libro de registros oficiales 19118, en la página 2442 de los registros públicos del Condado de Dade-Miami, Florida, conjuntamente con un interés indiviso en los elementos comunes que lo atan. El inmueble descrito ubicado en el condado de Miami-Dade en el estado de la Florida, como: Casa Miami registro numero 19226PSI322 de fecha 4 de Agosto de 2000. Este título de propiedad fue hecho y otorgado el 17 de Julio por LUXCOMDEVELOPMENT INC, una compañía de Florida y que tiene su sede principal de negocio en 9485 Sunset Drive, Suite, S-295, Miami Florida 333173, quien se denominó otorgante y Omar Zoghbi, cuyo domicilio postal es 6120 NW 116 PL 411, Miami, Florida, 33178 en lo sucesivo denominada beneficiario.

Segunda: SE DECRETA MEDIDA INNOMINADA DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA LITIS. Se ordena librar oficio y rogatoria internacional a través del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia través de la Dirección de Justicia y Cultos, participando la existencia del presente juicio.

III
DECISION
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le otorga la Ley, decreta:

Primero: Se Decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el siguiente inmueble:
Unidad numero 411 de fase 7 de The Gates at Doral Isles, un condominio según la declaración de condominio de las misma, registrado en el libro de registros oficiales 19118, en la página 2442 de los registros públicos del Condado de Dade-Miami, Florida, conjuntamente con un interés indiviso en los elementos comunes que lo atan. El inmueble descrito ubicado en el condado de Miami-Dade en el estado de la Florida, como: Casa Miami registro numero 19226PSI322 de fecha 4 de Agosto de 2000. Este título de propiedad fue hecho y otorgado el 17 de Julio por LUXCOMDEVELOPMENT INC, una compañía de Florida y que tiene su sede principal de negocio en 9485 Sunset Drive, Suite, S-295, Miami Florida 333173, quien se denominó otorgante y Omar Zoghbi, cuyo domicilio postal es 6120 NW 116 PL 411, Miami, Florida, 33178 en lo sucesivo denominada beneficiario.

Segunda: SE DECRETA MEDIDA INNOMINADA DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA LITIS. Se ordena librar oficio y rogatoria internacional a través del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia través de la Dirección de Justicia y Cultos.

Publíquese. Regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En Barquisimeto, a los Cuatro (04) días del mes de Diciembre del año dos mil diecinueve (2019). Años 209° y 160°.
LA JUEZ SUPLENTE

ABG. BELEN BEATRIZ DAN COLMENAREZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL.

ABG. MARIA JOSE LUCENA GARRIDO

En la misma fecha siendo las 12:54 P.M., se registró y publicó la anterior sentencia previa las formalidades de ley.
EL SECRETARIO SUPLTE.

ABG. MARIA J. LUCENA G.

BBDC/MJG/.-
KH03-X-2019-000022
ASIENTO LIBRO DIARIO: 36