ASUNTO: FP02-V-2018-000354
RESOLUCIÓN Nº PJ0842019000012
“VISTOS CON CONCLUSIONES DE LA PARTE ACTORA”
PARTE DEMANDANTE: Ciudadana: LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ, venezolana, mayor de edad, con domicilio en el paseo Gaspari, Casa Nº 40, del Municipio Autónomo Heres del estado Bolívar y titular de la Cédula de identidad Nº V-14.421. 838.
APODERADOS DE LA
PARTE SOLICITANTE: Ciudadanos: MARIA ELENA SILVA CONDE y CAMPO ELIAS SIVA CONDE, Venezolanos, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nros. 33.807 y 138.826 respectivamente. (Según folio 8).
PARTE DEMANDADA:
Ciudadano: PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ, venezolano, mayor de edad, con domicilio en la Calle Principal de las Flores de Agua Salada, Casa Nº 08 del Municipio Autónomo Heres del estado Bolívar, y titular de la C.I. Nº V-12.665.472.
NIÑO: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, venezolano, niño, de este domicilio, de once (11) años de edad, nacido el 29 de noviembre de 2007.
MOTIVO: DESACUERDO EN AUTORIZACION PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS.
DE LA ACTUACION DEL TRIBUNAL DE JUICIO
En fecha 20 de septiembre de 2018, la ciudadana LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ (sic), debidamente asistida por la abogada en ejercicio MARIA ELENA SILVA CONDE, de este domicilio e inscrita en el I.P.S.A, bajo el Nº 33.807, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos demanda de NEGATIVA EN AUTORIZACION DE VIAJE Y RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS, solicitando judicialmente Autorización de viaje para residenciarse fuera del país en contra del ciudadano PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ, (sic), la cual por distribución realizada correspondió conocer al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar.
Posteriormente, en fecha 25 de febrero de 2019, previo cumplimiento de la Audiencia Preliminar, se le dio entrada al presente asunto, pasándose a la cuenta del ciudadano juez para su conocimiento y fijación o no de la audiencia de juicio oral, público y contradictorio. Una vez analizado, se procedió a fijar por auto expreso la audiencia de Juicio para el 15 de marzo de 2019, a las 09:30 a.m., de conformidad a lo establecido en el artículo 483 y de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Siendo diferida, a solicitud de parte para el 22 de marzo de 2019 a la 09:30 a.m., para luego ser diferida por ampliación de prueba para el 26 de marzo de 2019 a las 09:30 a.m., pero en vista de haber sido decretado día no laborable fue diferido mediante auto para el día 01 de abril de 2019 a las 09:30 a.m.
En fecha y hora pautada tuvo lugar la audiencia de Juicio, desarrollándose de conformidad a lo preceptuado en el artículo 484 de la norma in comento.
Celebrada la audiencia de juicio en la fecha fijada, y emitida el pronunciamiento de la sentencia en forma oral e inmediata, este Tribunal procede a reproducir su extenso atendiendo lo establecido en el artículo 485 del aludido texto legal, en los términos siguientes:
PRIMERA
DE LA PRETENSIÓN PROCESAL CONTENIDA EN EL ESCRITO DE DEMANDA
El abogado CAMPO ELIAS SILVA, en su carácter de apoderado Judicial de la parte actora ciudadana LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ, en el escrito de demanda, interpuso sus pretensiones en los términos siguientes:
Inicio alegando, que:
“(…) producto de una relación matrimonial con el ciudadano PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ, (sic.) procree mi hijo, (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, quien cuenta con diez (10) años de edad actualmente…omissis…, que el padre de mi hijo siempre ha sido una persona que me ha llevado la contraria en todo lo concerniente a nuestro hijo, siendo intransigente a la hora de dialogar con respecto al mismo; lo cierto es que el padre de mi hijo hasta para poder sacarle pasaporte a mi menor hijo, ha sido un problema. Debo destacar que soy Odontólogo, y con la situación País, siendo ortodoncista como soy, es un problema trabajar por carencia de materiales que vienen de afuera y el alto costo no me da para comprar materiales y cuando lo consigo lamentablemente el publico- pacientes no tienen capacidad de pago, esto me ha llevado a tomar la decisión de aceptar una oferta de trabajo que tengo fuera del país, específicamente, en la Ciudad de Guayaquil, Ecuador, La Chala, Calle 1B villa 82B, por cuanto me ofrecen un buen ingreso y ello me resulta rentable. También debo resaltar, que cuanto con mi único hijo, el cual es especial, pues tiene una condición de Autismo-Asperger y todo es distinto a un niño sin esta condición, su alimentación, sus terapias, su aprendizaje, su educación, y sus medicamentos, y en definitiva no tengo capacidad económica para ello, y sus medicamentos, y en definitiva no tengo capacidad económica para ello, y el padre de mi hijo, que es quien está obligado a cubrir todos esos gastos, o por lo menos a ayudarme, y siendo profesional como lo es, (bionalista) no lo hace, por una parte porque dice que no me va a dar plata a mí, y por otra es que adquirió un parasito en el cerebro y esto le afecto, al punto de que tiene siempre que estar medicado para no convulsionar, además de que esa situación lo hace irritable, y terco y es muy poco lo que puedo dialogar con el.” (Cursiva del Tribunal).
Siguió narrando, que:
“…en los actuales momentos tengo la necesidad de trabajar fuera de Venezuela motivado al alto índice inflacionario y la fuerte crisis económica que atraviesa nuestro país toda vez, que he decidido salir del país y residenciarse fuera como ya lo dije, dicho viaje lo tengo previsto dentro de un lapso de tres (3) meses y previa autorización de este despacho, le pedí por el bienestar de nuestro menor hijo que me diera una autorización para ello, y lo que e respondió, fue que él no me iba a dar ese gusto, que no me daría ninguna autorización y que hiciera lo que me diera la gana, ya pesar de que le suplique, para no perder la gran oportunidad que tengo de salir adelante junto a mi menor hijo, lo que hizo fue reírse de mí. Como quiera que soy la guarda custodiante de mi hijo y soy quien tiene el régimen de crianza, y mi hijo está relativamente grande el cual puede opinar y decidir, a pesar de su condición, el mismo me ha dicho que quiere irse conmigo estando de acuerdo en residenciarnos fuera de Venezuela y por ende no quiere separarse de mi que soy su madre, y ha sucedido en reiteradas oportunidades que hemos carecido de los recursos suficientes para satisfacer nuestras necesidades, él siempre me manifiesta que lo lleve conmigo que por nada lo vaya a dejar, y yo como madre me siento comprometida con él y no quiero defraudarlo por eso mi decisión de buscar lo mejor para él (…) el problema que estoy enfrentando en los actuales momentos es que el padre de mi hijo se niega a darme el permiso para llevarme al niño a vivir conmigo fuera del país y eso que también le he manifestado que yo me comprometo a traérselo cada vez que el mismo tenga vacaciones para que disfrute su régimen de convivencia y si él tiene la posibilidad también de ir a visitarlo lo puede hacer sin ningún inconveniente, pero el padre no entiende que es por el beneficio e interés superior de mi menor hijo que me obliga a realizar este cambio de residencia ya que mi intención nunca ha sido alejarlo de su padre .” (Cursiva añadida).
Así mismo, se comprometió a:
“(…) comprometiéndome ante este despacho traer al niño a Venezuela cada vez que tenga vacaciones así como también en los periodos y épocas festivas como navidad y semana santa pudiendo de igual manera el papa visitarlo cuando él, lo desee, para que el mismo pueda compartir y disfrutar junto a su padre de un régimen de convivencia familiar que vaya a favor del sano desarrollo y crecimiento de nuestro hijo. Demanda que hago a favor de mi menor hijo: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de diez (10) años…omissis…, en virtud del derecho que me concede la ley por ser la guarda custodiante facultada como estoy por ley orgánica…, y que en caso de negarse a darme la referida autorización que este despacho previo el lleno de los trámites pertinentes y cumplimiento del procedimiento pautado por la Ley proceda a darme la autorización judicial que me permita llevarle a vivir conmigo fuera del país, pues todo redunda en el interés superior de mi identificado hijo …omissis… .” (Cursiva del Tribunal).
In fine, pidió que:
“(…) Por todo lo antes expuesto es por lo que acudo a su competente autoridad a los efectos de demandar como efectivamente lo hago al ciudadano PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ, sic., por acción de AUTORIZACION PARA CAMBIO DE DOMICILIO FUERA DE VENEZUELA, para residenciarme junto a mi menor hijo en la Ciudad de Guayaquil, Ecuador, La Chala, Calle 1B, villa 82B, dicho viaje lo tengo previsto para el mes de Diciembre del año en curso.” (Cursiva y negrilla de este Tribunal).
DE LA CONTESTACION A LA PRETENSION PLANTEADA
En fecha 26 de noviembre de 2018, la secretaria adscrita a este Circuito Judicial de Protección certificó la actuación realizada por el alguacil, inserta al folio 41, en los siguientes términos:“(…) Que todas las partes se encuentran debidamente notificadas….”. Observándose la incomparecencia del ciudadano PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ sin causa justificada a la audiencia preliminar de Mediación y Sustanciación en su oportunidad procesal, operando la consecuencia jurídica dispuesta en el artículo 472 en concordancia con lo establecido en el artículo 482 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
DEL “THEMA DECIDENDUM”
En el caso sub iudice, el thema decidendum versa sobre una pretensión de desacuerdo o negativa en autorización para residenciarse fuera del país, conforme a los alegatos propuestos por la parte demandante y la defensa, resistencia o excepciones opuestas de la parte demandada.
HECHOS CONTROVERTIDOS.
Quedaron controvertidos los hechos relevantes relativos a:
A).-La filiación del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, con el ciudadano PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ; B).-Si el ciudadano PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ, se ha negado a otorgar su consentimiento para que el niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, pueda residenciarse fuera del país o está en desacuerdo con la madre que está autorizando el viaje; C).-Si el citado ciudadano, tiene atribuido el ejercicio de la patria potestad del niño mencionado, a los fines de determinar si tiene o no el ejercicio de la representación del niño de marras; e igualmente si la demandante ciudadana LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ, tiene atribuida la guarda y custodia del prenombrado niño; D).- Si hubo o no contestación de demanda, a los fines de verificar los elementos de la Confesión Ficta; E).- Y por último, si la autorización Judicial para residenciarse fuera del país conviene al interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),.
SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
Debe previamente este Tribunal de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes determinar su competencia para conocer de la acción propuesta y, a tal efecto, observa:
Resulta obligado para este Tribunal, dilucidar el criterio con carácter vinculante dictado en Sala Constitucional en Sentencia N° 1953 de fecha de fecha 11 de agosto de 2005, la cual estableció como de jurisdicción contenciosa lo dispuesto en el artículo 393 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, modificando sustancialmente su contenido, de la manera siguiente:
“Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.
Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:
1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.
2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.
3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.
En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.
Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.
A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.
Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).
En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.
Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha”. (Cursiva y negrillas añadidas).
Del criterio jurisprudencial trascrito, puede observarse, que se modifica el proceso de autorización para viajar, el cual se ventilaba por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, ahora con la modificación realizada por la Sala Constitucional siempre y cuando haya desacuerdo, dicho proceso se ventilara por el procedimiento contencioso previsto en el Titulo IV, Capítulo IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En ese entonces, este Juzgado de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se considera competente para conocer de la pretensión de autorización propuesta, en virtud de la residencia habitual del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, conforme a lo dispuesto en los artículos 177, parágrafo primero, literal “g” y 453 , ejusdem. Y así se establece.
Que la pretensión de Desacuerdo en Autorización para residenciarse fuera del país, se fundamenta en los artículos 392 y 393 ejusdem, y se cumplieron todos los lapsos procesales legales correspondientes para su validez. Y así se declara.
PUNTO PREVIO
Antes de realizar pronunciamiento alguno al fondo de la argumentación planteada este Tribunal de Juicio, considera necesario precisar lo siguiente:
De la lectura del libelo de la demanda se desprende, que al folio 03 la parte actora alegó:
“1)… que he decidido salir del país y residenciarme fuera…omisis… le pedí por el bienestar de nuestro menor hijo que me diera una autorización para ello, y lo que me respondió fue, que él no me iba a dar ese gusto, que no me daría ninguna autorización...” (Cursiva y negrilla agregada por este Tribunal).
E igualmente al folio 04, demandó:
“(…) Por todo lo antes expuesto es por lo que acudo a su competente autoridad a los efectos de demandar como efectivamente lo hago al ciudadano PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ, sic., por acción de AUTORIZACION PARA CAMBIO DE DOMICILIO FUERA DE VENEZUELA…”. (Cursiva agregada por este Tribunal).
De los parágrafos extraídos, se observa con claridad diáfana que el padre se negó a consentir tal autorización más en su pretensión la actora solicito la “AUTORIZACION PARA CAMBIO DE DOMICILIO FUERA DE VENEZUELA”, es decir, como si concurriere la voluntad de ambos padres para conceder tal autorización y no existiere negativa por parte de ningún progenitor.
En contexto pedagógico, en autorizaciones judiciales para viajar cuando son concordantes la voluntad de ambos padres, es de lógica pensar que la intervención del Órgano Jurisdiccional es solo para homologar lo convenido o acordado por las partes, o sea, que no necesitan de un agente pasivo para lograr la pretensión ya que media la manifestación de voluntad, requiriéndose para tal acción el procedimiento previsto en el artículo 511 de la ley in comento ejusdem, vale decir, el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, la cual va dirigida para aquellas acciones donde no existe contención o donde la parte actora no demanda a nadie por lo tanto no existe contradictorio, entre las cuales podemos mencionar las previstas en el Parágrafo Segundo del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niña y Adolescentes a saber:
“Articulo 177.- Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
…omisis…
Parágrafo Segundo. Asuntos de familia de jurisdicción voluntaria:
(…)
d) Autorizaciones requeridas para el matrimonio, cuando uno o ambos contrayentes sean adolescentes.
e) Autorizaciones requeridas por el padre y la madre, tutores, tutoras, curadores o curadoras.
f) Autorizaciones para separarse del hogar, cuando haya niños, niñas y adolescentes, o cuando uno o ambos cónyuges sean adolescentes.
(…)
l) Cualquier otro de naturaleza afín de jurisdicción voluntaria que deba resolverse judicialmente, en el cual los niños, niñas y adolescentes sean legitimados activos o pasivos en el proceso.” (Cursiva y subrayado agregada por este Tribunal).
En base a esa misma ideas, para cambio de domicilio fuera del país, cuando ambos padres están de acuerdo se exterioriza la autorización a través de la manifestación de voluntad de los padres, es decir, el estado solo interviene a homologar dicho acuerdo, todo lo contrario cuando uno de los padres no está de acuerdo en virtud de existir manifestación de voluntad negativa o desacuerdo para conceder tal autorización, quedando obligada la parte solicitante a demandar al progenitor reacio.
A tal efecto, la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes, establece en su primer parágrafo del artículo 177, literal “g”, la siguiente institución:
“Articulo 177.- Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
Parágrafo Primero. Asunto de familia de naturaleza contenciosa.
(…)
g) Negativas o desacuerdos en autorización para residenciarse dentro y fuera del país.
…omisis…” (Cursiva agregada por este Tribunal).
Así las cosas, siempre y cuando existan desacuerdos por parte de uno de los progenitores en aquellas acciones en autorización para residenciarse dentro o fuera del país, esta tiene que ser alegada por quien lo solicita, al momento de demandar, como en el presente caso, instruyéndose por el procedimiento según lo estipula la jurisprudencia dictada en Sala Constitucional en Sentencia N° 1953 de fecha de fecha 11 de agosto de 2005, de lo contrario no estaríamos en presencia de una negativa sino ante un acuerdo entre los progenitores que solo faltaría la homologación.
Ello es necesario aclararlo, porque la parte actora, en el caso in comento, demanda al ciudadano PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ, por AUTORIZACION PARA CAMBIO DE RESIDENCIA DE DOMICILIO FUERA DE VENEZUELA, no indicando en su calificación jurídica que existe descuerdo o que el demandado se niega a tal solicitud.
Del análisis del escrito de demanda, se evidencia que la solicitante indica que le pidió al prenombrado la autorización para llevarse a su hijo y residenciarse fuera del país, a lo que el susodicho le alego que no le daría ninguna autorización, siendo que dicha negativa consta en el cuerpo de la demanda, pero, es el caso que al momento de demandar la solicitante lo hace obviando tal negativa y no la nombra, pues, en aquellos casos donde no existen negativa en autorización para residenciarse fuera del país la intervención del órgano jurisdiccional seria para homologar dicho acuerdo,(como se explicó anteriormente), ya que no existe contravención en vista que se encuentra presente el elemento de la manifestación de voluntad la cual es propia de la jurisdicción voluntaria, deduciéndose por simple análisis y de la lectura de los hechos que la demandante, yerra en su calificación jurídica al querer desvirtuar su intención de solicitud de la denominada autorización para residenciarse fuera del país, no adecuándose a la situación fáctica presentada en su demanda, cuando lo que realmente se ajusta es una negativa en autorización para residenciarse fuera del país, por los hechos narrados en la solicitud, pues, en el presente caso la manifestación es negativa, ya que es esa la voluntad de uno de los progenitores, en virtud a ello y en aplicación del Principio IURA NOVIT CURIA, en pleno uso del artículo 11 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 452 de la ley especial, entiende este sentenciador que la demanda se trata de una ACCIÓN DE NEGATIVAS O DESACUERDOS EN AUTORIZACIÓN PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAÍS, por tanto, es una acción donde no existe acuerdo, entre los padres, tal como está alegado, requiriendo para ello el procedimiento pautado en la interpretación del artículo 393 dictado por la Sala Constitucional en Sentencia N° 1953 de fecha de fecha 11 de agosto de 2005. Y así se decide.
Precisado, como ha quedado la calificación jurídica y determinada como ha sido la competencia y el procedimiento a seguir por este Tribunal, y estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, este jurisdicente continuará conociendo del mismo en los términos up supra:
En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea en el desacuerdo existente entre los ciudadanos LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ y PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ, para concederle a la persona del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, la Autorización para residenciarse fuera del país acompañado de su progenitora.
En vista que la autorización para residenciarse fuera del país, conlleva la materialización de un viaje, entrañando a su vez no solo un simple desacuerdo por parte de uno de los padre, si no lo referente a uno de los elementos que conforman la Responsabilidad de Crianza como es la custodia, es obligatorio para este Tribunal, a los fines de ir resolviendo lo planteado, desarrollar el contenido de la coparentalidad establecido en el artículo 76 de nuestra Carta Magna, que reza:
“Articulo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria (...)”. (Cursiva agregada).
Del artículo Constitucional, se desprende que el estado garantizará el bienestar de la maternidad y la paternidad (los parentales) junto con sus hijos de manera integral, teniendo ellos (los padres) la mayor responsabilidad por el hecho cierto de ser sus originarios, a manera de pedagogía la autora Dra. G.M., hace un comentario en su obra “TEMAS DE DERECHO DEL NIÑO. Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. V.H.E. Caracas. 2002 (p. 137-139), expresando lo siguiente:
“(...) En la doctrina se ha acuñado la expresión pareja parental, independientemente de que los progenitores no convivan: el niño tiene dos padres quienes están investidos de una tarea educativa común. Esta concepción moderna de la paridad parental es algo más trascendente que la consagración legal del ejercicio conjunto de la patria potestad.”
En ese hilo de ideas, la constitución, en el artículo trascrito, desarrolla los derechos y deberes de los padres, a lo cual la Ley que regula los derechos y garantías del niño, niña y adolescentes, despliega en la institución familiar de la Patria Potestad lo inherente al establecer en los artículos 347 y 348, lo siguiente:
“Artículo 347.Definición.
Se entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.
Artículo 348 Contenido.
La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella”.
Así las cosas, se desprende que la Patria Potestad, está constituida por tres (3) elementos que son Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas, en ese entendido tenemos que el articulo 359 ejusdem, establece:
“Artículo 359.Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre: Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo…omisis… Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 177 de esta Ley.” (Cursiva y negrilla del Tribunal).
Ahora bien, después del recorrido de los artículos enunciados concluimos que los parentales, que son el padre y la madre, tienen deberes y derechos inherentes a los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, y que esos deberes y derechos están garantizados en la carta fundamental y desarrollados en la ley a través de la institución de la Patria Potestad, la cual a su vez comprende la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos), como un elemento inherente del mismo, así mismo este último conlleva el entendido de la custodia la cual corresponde al padre o la madre que tenga el contacto directo con el hijo, es decir que conviva con él o ella.
Dicha deducción, fue necesaria en vista que la autorización de viaje no es más que la modificación del elemento de la institución de la responsabilidad de crianza, el cual es la custodia, y la cual es ejercida por quien conviva con el hijo o hija, siendo atribuida por mutuo acuerdo entre los padres o por vía judicial, facultando al que ejerce la custodia el derecho de elegir el lugar de residencia o habitación del niño, y en el caso de no haber acuerdo entre los progenitores, respecto al lugar de residencia o habitación, esto debe ventilarse por el órgano judicial el cual decidirá de acuerdo al interés superior del niño.
Por ello, se recalca una vez más, que quien ejerza la custodia del niño decide el lugar de residencia o habitación de esté, pudiendo trasladarse o desplazarse sin que nadie se lo prohíba, la cual está garantizada por el artículo analizado, por interpretación del artículo 50 Constitucional en concordancia con el artículo 39 de la norma especial, al instituir:
“CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CAPITULO III
DE LOS DERECHOS CIVILES
Articulo 50.- Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de .la república y volver…Los venezolanos y venezolanas pueden ingresar al país sin necesidad de autorización alguna.
LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
TITULO II
CAPITULO II
DERECHOS, GARANTIAS Y DEBERES
Artículo 39. Derecho a la libertad de tránsito.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la libertad de tránsito, sin más restricciones que las establecidas en la ley y las derivadas de las facultades legales que corresponden a su padre, madre, representantes o responsables. Este derecho comprende la libertad de:
Circular en el territorio nacional.
Permanecer, salir e ingresar al territorio nacional.
Cambiar de domicilio o residencia en el territorio nacional.
Permanecer en los espacios públicos y comunitarios.”
(Negrilla y cursiva añadida).
Pero claro está, el hecho de cambiar de residencia dentro o fuera de la República necesario es la autorización del otro progenitor, de lo contrario sería el Tribunal, en base al interés superior del impúber, quien decidiría, tal como lo establecen los artículos 392 y 393 de la ley especial:
“Artículo 392.Viajes fuera del país
Los niños, niñas y adolescentes pueden viajar fuera del país acompañado por ambos padres o por uno sólo de ellos, pero con autorización del otro… omisis…
(…).
Artículo 393.Intervención judicial
En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, el padre o madre que autorice el viaje, o el hijo o hija si es adolescente, puede acudir ante el juez o jueza y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.” (Negrilla y cursiva añadida)
Inclusive, respecto a la Responsabilidad de Crianza la ley es enfática en los casos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, ya que consagra en el artículo 360 del mismo texto legal, las medidas a dictarse en cuanto a las instituciones familiares en dichos casos:
“Articulo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre” (Cursiva añadida).
Entendido lo anterior, la Sala Constitucional fijó posición con carácter vinculante estableciendo el procedimiento a seguir, en los casos de Autorización para residenciarse fuera del País cuando haya desacuerdo entre los padres, en Sentencia N° 1953 de fecha de fecha 11 de agosto de 2005, de la manera siguiente:
“Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.
Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:
1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.
2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.
3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.
En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.
Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.
A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.
Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).
En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.
Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha”. (Cursiva y negrillas añadidas).
Concibiéndose de dicha interpretación, como de jurisdicción contenciosa lo dispuesto en el artículo 393 de la mencionada ley, quedando modificado sustancialmente su contenido en cuanto surja una oposición a la autorización para viajar, ya sea que haya surgido procesal o extraprocesalmente, indicando a posteriori, mediante sentencia N° 565 del 20 de marzo de 2006 en el exp. 04-1951, precisiones normativas relacionadas con la limitación que tienen los permisos de viajes de niños, niñas y adolescentes con intención de residenciarse fuera del País cuando exista oposición por parte de uno de los progenitores:
“(…) En tal sentido, esta Sala apunta que el progenitor a cuyo cargo se encuentre el niño, deberá notificar del hecho al otro progenitor con la debida anticipación y facilitarle toda la información necesaria sobre la nueva residencia. Si el cambio de residencia se produce fuera del país de forma temporal o permanente como en el caso de autos, las partes deberán acordar las formas de comunicación con el menor y la posibilidad de visitas de acuerdo con los medios económicos de los progenitores. En consecuencia, deberá la madre o padre a quien se le haya atribuido la guarda suministrarle al niño la ayuda necesaria para que no pierda el contacto con su otro progenitor y demás familiares del mismo (abuelos, tíos, primos, etc), así como también, deberá suministrar todos los datos concernientes a su lugar de residencia como lo son dirección, número de teléfono, zona postal, etc. También, el Juez deberá procurar conciliar de qué manera los padres y familiares podrán tener algún contacto físico con el mismo bien en vacaciones, feriados, cumpleaños, navidades, etc..., así como el hecho de cuál de los padres viajará o algún otro familiar en virtud de su situación económica. Así mismo, en estos casos (cambio de residencia) la obligación alimentaria cuando quien deba cumplirla sea el progenitor privado de la presencia del menor o menores, deberá reajustarse atendiendo no sólo a la capacidad económica de dicho progenitor sino a las circunstancias de cercanía o lejanía con su(s) hijo(s), y a la dificultad de girar dinero en el exterior. (Cursiva y subrayada añadida).
A decir, de las limitaciones en los casos de cambio de residencia fuera del país, el Juez debe garantizar, en la definitiva, la comunicación y visita entre los niños y el padre privado de la presencia de los niños, entendiéndose ello a través de la institución del régimen de convivencia familiar, así como reajustar la institución de obligación de manutención, no constituyendo tal garantía revisión alguna.
El hecho cierto de tener uno de los atributo de la Responsabilidad de Crianza como lo es la Custodia, ya sea porque le fue atribuido judicialmente o por consenso entre los procreadores, a uno de los padres y a la luz del Derecho Internacional de coexistir en países que permite el acceso en sus fronteras de niños, niñas y adolescentes con intenciones de visitar o con opción a residenciarse (estadía breve o permanente), acompañados de sus padres o representantes, ha conllevado a muchos países del orbe a adoptar medidas proteccionistas, a través de convenios, para así evitar que el progenitor guardador o cualquier persona cometan irregularidades o delitos que perjudiquen a ese grupo etario de la población mundial, ya que la custodia es un derecho que conlleva intrínsecamente un estricto cumplimiento de un conjunto de deberes, sobre todo en los casos donde existan traslados de impúber más allá de su país de origen, y más aún cuando su estadía o permanencia en país extranjero es larga, por lo en aquellos casos internacionales del incumplimiento de los deberes inherentes del padre custodiante respecto de la custodia acarrearía la activación de dichos convenios supranacionales, como en el caso de la Convención sobre los derechos de niños adoptado por las Naciones Unidas en fecha 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la República Bolivariana de Venezuela en fecha 29 de agosto de 1990, publicada en gaceta Oficial Nº 34.541, la cual entre sus articulados establece lo siguiente:
“Articulo 11
“1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.
2. Para este fin, los Estado Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdo existentes.” (Cursiva agregada).
Por otra parte, es imperativo señalar lo establecido en los artículos 472 y 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del tenor siguiente:
“Articulo 472.-No comparecencia a la mediación de la audiencia preliminar
(…)
Si la parte demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se presumen como ciertos hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante, excepto en aquellas materias en las cuales no proceden la confesión ficta por su naturaleza o por previsión de la ley…omissis…
Articulo 474.-Escritos de prueba y contestación
En la contestación de la demanda se puede reconvenir a la parte demandante…omissis…” (Cursiva y subrayada añadida)
Diáfanamente, se colige lo categórico que es la ley, para el momento procesal de la contestación, púes, de esta se surge la traba de la Litis, la carga y distribución de la prueba, de lo contario, estaríamos en presencia de la confesión ficta, la cual es una ficción jurídica que se verifica en aquellos casos en los cuales el demandado, debidamente notificado, no concurra a dar contestación a la demanda en los plazos legales predeterminados y tampoco demuestre con prueba algo que le favorezca.
Esto se evidencia en la Ley especial, cuando la parte demandada debidamente notificada no asiste a la audiencia preliminar de mediación y a su vez no da contestación, en el lapso previsto, presumiéndose como ciertos los hechos alegados por la parte demandante salvo alguna prueba que demuestre lo contrario, y de paso tampoco promueve prueba que lo beneficie.
Ello se asemeja, en perfecta armonía con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por supletoriedad del artículo 452 de la Ley especial:
“Artículo 362°
Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. …omisis….” (Cursiva y subrayado agregada).
Sobre la correcta interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil trascrito, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha nueve (09) de marzo de 2011, expediente 2010-000466, caso: Fabrica de Resortes para C.J.G., S.R.L. contra Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, expreso lo siguiente:
“De lo anterior se observa que el juez de la recurrida analizó los tres supuestos que deben converger a los efectos de considerar confesa a la demandada, los cuales son: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, concluyendo respecto a ello, que en el sub índice había operado la confesión ficta de la demandada, conforme a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
Sobre la manera correcta de interpretar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, esta S. en sentencia N° RC-01005, de fecha 31 de agosto de 2004, caso: F.O.B. contra la Asociación 24 de Mayo, exp. N° 03-614, dejó establecido lo siguiente:
“...El formalizante denuncia que en la recurrida se infringieron los artículos 12 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, pues el juzgador en lugar de declarar la confesión ficta de la demandada con base en los tres elementos que la configuran, extendió su examen al establecimiento del mérito de la juridicidad de la pretensión del demandante, para concluir en que el actor no podía solicitar la resolución del contrato objeto del presente juicio, por lo que desestimó la confesión ficta de la accionada.
El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, expresa lo siguiente:
(...Omissis...)
De la trascripción que antecede se evidencia que, en la presente causa, el juez de la recurrida, luego de dejar constancia de la aceptación de los hechos por parte de la demandada y de que no hubo probanza alguna que le favoreciera, extendió su examen al análisis del contrato objeto de la presente demanda y, con base en el mismo, como antes se expresó, concluye que la petición de la actora es improcedente, de acuerdo con lo pautado por las partes en la cláusula cuarta del contrato objeto de la presente demanda.
Ahora bien, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece los supuestos que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, a saber: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.
En este caso, en lugar de entrar al análisis del contrato cuya resolución se pretende, el juzgador superior debió limitarse a examinar si esos tres elementos se dieron o no en el presente juicio; a los fines de determinar si se había consumado la confesión ficta de la demandada; y de la propia recurrida se infiere que ésta no compareció a dar su contestación dentro del lapso procesal correspondiente, ni tampoco probó nada que le favoreciera. En cuanto a que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho la Sala observa que, este requisito debe interpretarse en el sentido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir: “si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley” Al extender su examen a aspectos no alegados por las partes, que además solo podía ser opuesta como cuestión previa conforme al ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, la recurrida interpretó erróneamente el artículo 362 por cuanto, tal interpretación debió ser realizada a la luz del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la Sala declara procedente la denuncia de infracción, por errónea interpretación, del contenido y alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que determina la declaratoria con lugar del presente recurso de casación. Así se decide...” (Cursiva agregada).
Y finalmente en cuanto a la confesión ficta, es oportuno citar el criterio establecido por la Sala Constitucional, en decisión N°362, de fecha 9 de mayo de 2014, en la solicitud de revisión constitucional ejercida por la ciudadana Florinda Diz Besada, Expediente N° 13-0221, en la cual se expone:
“…Al respecto, esta Sala en sentencia n.° 912 del 12 de agosto de 2010 (caso: Vicenta Pernía Zambrano), señaló:
‘…Ahora bien, esta Sala en diversas ocasiones se ha pronunciado sobre la confesión ficta y la reversión de la carga de la prueba que consigo trae, en los siguientes términos:
El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala que: ‘
Cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de no asist ir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora. En una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil (anteriormente transcrito), puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca. (Cursiva agregada).
De las jurisprudencias, se entiende que la contumacia se genera como consecuencia de la confesión ficta, sin embargo, los efectos no son aplicables, sino hasta tanto que el juzgador verifique la concurrencia de todos los elementos fundamentales a saber: 1) que no comparezca a dar su contestación dentro del plazo que la Ley otorga para ello; 2) que en la oportunidad procesal determinada no pruebe nada que lo favorezca; y, 3) que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho. Sin embargo, la reversión de la carga de la prueba se debe al verificarse los elementos de la confesión, estableciendo la doctrina de la Sala de Casación Civil que corresponde al demandado probar algo que le favorezca durante el lapso probatorio, con exclusión del principio de comunidad de la prueba respecto de aquellas consignadas en el libelo, a menos que sea para sostener que la demanda es contraria a derecho, trasladándosele en cabeza del demandado la carga de probar la falsedad de lo alegado por el actor durante el lapso probatorio.
DEL ACERVO PROBATORIO DE LAS PARTES, DE SU ANÁLISIS Y SU VALORACIÓN
1). DE LA DOCUMENTAL
DE LA ACTORA:
En su oportunidad procesal (Sustanciación) la ciudadana LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ, debidamente representada por sus Coapoderados Judiciales los abogados en ejercicio MARIA ELENA SILVA CONDE y CAMPOS ELIAS SILVA CONDE, promovieron y ratificaron, la cual fue debidamente admitida, la prueba documental siguiente:
1.1) Copia fotostática de Acta de nacimiento del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, emanada del Registro Civil del Municipio Andrés Eloy Blanco del estado Sucre, la cual riela al folio diez (10), con la que se pretendía probar su filiación con los ciudadanos LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ y PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ, y que el ciudadano PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ, tiene atribuido el ejercicio de la patria potestad y de la representación del prenombrado niño; se observa que se trata de documento público que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, este Tribunal de Juicio la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, desprendiéndose de está que el mencionado infante nació en el estado Sucre el 29 de noviembre de 2007 y es hijo reconocido por los ciudadanos PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ y LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ. Así se decide.
Quedando demostrada la filiación y el ejercicio de la Patria Potestad del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, con los ciudadanos PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ y LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ.
1.2) Copias simple de los Pasaportes Nros. 115363324 y 115363502, expedido por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería en fecha 10 de febrero de 2010, cuyos titulares son el niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y la ciudadana LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ, las cuales rielan a los folios 26 y 27, con el objeto de demostrar que tanto ella como su hijo disponen de sus documentos de identificación en regla para emigrar a la república de Ecuador, se observa que se trata de documento público administrativo no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, este Tribunal de Juicio la tiene como fidedigna conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, desprendiéndose de está que la referida ciudadana como su hijo, tienen en regla y cuentan con la documentación de identificación necesaria para viajar fuera del País. Así se declara.
1.3) Carta emitida por el ciudadano JOSE MAURICIO VERGARA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº 1716442346, en la cual invita a hospedarse en su residencia ubicada en la Calle 1B, Villa 82B, Chala, Guayaquil, República de Educador; teléfono 59344600719, a la ciudadana LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ y a su hijo (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a pasar un tiempo en su país, en virtud que no fue impugnado por la parte contraria en su oportunidad este Tribunal de Juicio la aprecia como fidedigna conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, concatenada con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Ahora bien, el artículo 450 literal j) y la parte in fine del artículo 484 de la ley especial, establecen:
“Articulo 450 j) Primacía de la realidad. El juez o jueza debe orientar su función en la búsqueda de la Verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencia.
Artículo 484.- Audiencia de juicio
…Así mismo podrá ordenar, a petición de parte o de oficio, la evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad”. (Cursiva y subrayado agregado).
En honor a lo enunciado, éste sentenciador acoge el criterio en el sentido de ahondar sobre el esclarecimiento de la verdad e inquirirla de oficio, mediante la evacuación de cualquier prueba que se considere necesaria para su comprobación, a través de la evacuación de la constancia de estudio del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, solicitada por el Tribunal en la audiencia de juicio, considerando necesario analizar la mencionada prueba documental. Y así se declara.
En tal sentido, este Tribunal a la luz de los aludidos preceptos legales y en cumplimiento a la garantía Constitucional de los artículos 49 y 257 concatenado al alcance de los Principios rectores procesales en materia de Protección de niños, niñas y adolescentes, establecido en el artículo 450 b), h), i), j) y k) y conforme con lo instituido en el artículo 484 ejusdem, en vista de tratarse de una prueba que va en beneficio del interés Superior del Niño de marras, admite por ser pertinentes e idónea y no ser contrario a derecho la prueba documental solicitada de manera oficiosa en juicio y ordena su evacuación mediante la consignación de la misma, por parte de la actora del presente asunto, considerando que es necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad y realidad de los hechos, por lo que procede a pronunciarse sobre la documental presentada:
1.4) Constancia de estudio del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, emanado de la Unidad Educativa Colegio Sucre, solicitada en audiencia de juicio con el objeto de verificar que el impúber se encuentra estudiando, este Tribunal de Juicio la aprecia como fidedigna conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, concatenada con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, desprendiéndose que el indicado niño, se encuentra estudiando el sexto (6to.) grado de educación primaria en la sección “U” del año escolar 2018/2019, del mencionado colegio en el Municipio Heres del estado Bolívar. Así se declara.
2). TESTIGOS
En su oportunidad procesal (Promoción) el abogado de la parte actora promovió y ratificó en sustanciación, la cual fue debidamente admitida, la deposición de la testigo, procediéndose a oír, previa su juramentación de Ley (conforme a lo dispuesto al artículo 486 del Código de Procedimiento Civil), a la ciudadana DAIRYS VANESSA MEJIAS SILVA, como testigo singular:
A). DAIRYS VANESSA MEJIAS SILVA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 19.941.090:
“A.1.- Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos: LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ y PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ? Contesto: si conozco a la señora LUCIA NAVARRO y al señor PEDRO JIMENEZ.
A.2.- Diga la testigo si sabe la dirección donde vive la ciudadana LAURA NAVARRO PEREZ? Contesto: en el Paseo Gaspari aquí en Ciudad Bolívar, casa Nº 60.
A.3.- Diga la testigo si tiene conocimiento acerca de que el ciudadano PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ se ha desentendido de las obligaciones inherentes como padre con respecto a su hijo MAURICIO JIMENEZ? Contesto: Si él se desentendido del niño, la señorita es la que costea todos los gastos, por tal motivo ella quiere llevarse al niño porque le están ofreciendo mejor trabajo.
A-4.- Diga la testigo si tiene algún interés en todo lo que esta declarando? Contesto: No ninguno.” Fin de las preguntas.
En cuanto al valor probatorio del testigo único (singular) la CORTE SUPERIOR DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en sentencia de fecha 17 de Octubre de 2000, Expediente No. C-000202, (13003) Ponente Dra. MARISOL MORENO MARIMÓN, estableció lo siguiente:
“En el presente caso el libelo de la demanda se fundamentó en la queja de la Ciudadana… de haber sido abandonada por su esposo en sus deberes conyugales en cuanto a convivencia y socorro mutuo; el testigo único apreciado en este fallo confirmó los alegatos de la parte actora.
La ya reiterada doctrina del máximo Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual se estableció la procedencia de dicha probanza como suficiente para la declaratoria con lugar de la demanda, tal como parcialmente se transcribe a continuación:
“En efecto, en fallo de fecha 09 de junio de 1998, (juicio seguido por Tatiana Capote contra Waldemaro Martínez, expediente Nº 10.787 estableció:
“Quien suscribe este fallo considera que debe destacar que al promulgarse el Código de Procedimiento Civil de 1987 se desechó la vieja fórmula que imperaba en nuestras legislaciones procesales anteriores “unus testi nullus testis”, en virtud de la cual era necesario dos testigos contestes para hacer plena prueba. Al haberse introducido en el Código Vigente la regla general de la sana critica para la apreciación de las pruebas, se abandonó la vieja fórmula. Según refiere A. Rengel Romberg en su tratado de Derecho Procesal Venezolano, Tomo IV, p. 323. “ La jurisprudencia es ya reiterativa al sostener que el principio según el cual un testimonio singular no vale como plena prueba –unus testi- no rige actualmente en nuestro derecho procesal civil, en el cual las reglas del sistema de la prueba moral, basado en la convicción del sentenciador en cuanto a la verdad. Así, en otros fallos, la casación ha decidido: Que la declaración del testigo singular puede ser acogida con fines de demostrar algún hecho procesal. Que si bien el artículo 367 (hoy 508) se refiere a la prueba de testigo en plural, no señala como inhábil al testigo singular, que queda sometido a la soberana apreciación de los jueces de instancia… ”
“…En aplicación de la doctrina contenida en el fallo procedentemente trascrito al caso de autos, considera esta Corte que el testigo singular apreciado es suficiente para demostrar la procedencia de la causal 3ª del artículo 185 del Código Civil, vale decir las agresiones y ofensas verbales proferidas por el ciudadano… contra la actora ciudadana… y consecuentemente prospera en derecho la acción de divorcio fundamentada en dicha causal, la cual deberá declararse con lugar en el dispositivo del presente fallo…” (Sentencia de esta Corte Superior de fecha 17-10-2000).
En consecuencia siguiendo tal criterio, ya sentado por esta Corte Superior anteriormente, se establece que con el testimonio único de la ciudadana… se ha configurado la causal de abandono prevista en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil y por lo tanto es procedente el divorcio vincular de los cónyuges… y … y así se establece…. Exp. Nº C-000202 (13003). Ponente: Jueza Dra. Marisol Moreno Marimon. (Negrillas y cursiva añadidas).
De la deposición del testigo único DAIRYS VANESSA MEJIAS SILVA, se observa que se ha referido fundamentalmente a que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos LAURA NAVARRO PEREZ y PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ, que la ciudadana LAURA NAVARRO PEREZ, vive en el Paseo Gaspari de Ciudad Bolívar, casa Nº 60, que sabe y le consta que el ciudadano PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ se ha desentendido de las obligaciones inherentes como padre (entiende este sentenciador a la patria potestad y obligación de manutención) del niño MAURICIO JIMENEZ, que sabe y le consta que la prenombrada ciudadana es quien costea todo lo relativo a los gastos del niño de marras, que sabe y le consta que la prenombrada ciudadana quiere llevarse a su hijo fuera del país porque le están ofreciendo mejor trabajo.
Quien decide en base al Principio de Primacía de la Realidad, declaración de parte y en búsqueda de la verdad establecida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, contemplados en sus artículos 450 j) y 479, procede a interrogar a la parte actora:
B.- Declaración de la parte actora, ciudadana LUCIA LAURA NAVARRO (Articulo 479 Ley especial):
B.1.- Indique a este Tribunal la fecha en que tiene previsto dicho viaje? Contesto: para el 13 de abril de este año.
B.2.- Indique a este Tribunal si existe una sentencia o un acuerdo en cuanto a la institución de obligación de manutención que beneficien al niño de marra? Contesto: en lo que es la parte del divorcio se fijo una manutención lo mínimo que recuerde.
B.3.- No se acuerda el número de expediente? Contesto: No recuerdo el número de expediente
B.4.- Pero en el divorcio existe una obligación de manutención ya fijada?.
Contesto: si allí estaba fijada.
B.5.- Que año más o menos? Contesto: eso fue aproximadamente cuatro (4) años fecha del divorcio y que se fijó eso (la manutención).
B.6.- El ha venido cumpliendo con esta manutención? Contesto: No” Fin de la confesión.
En tal sentido, las declaraciones del testigo bajo análisis son serias, contestes, convincentes y sin contradicciones, las cuales son concordantes con los argumento esgrimidos en la audiencia de juicio, con el contenido de la demanda y en el punto de la confesión realizada por la actora en su declaración de parte, razón por la cual, la testigo bajo análisis se merecen la confianza del sentenciador, siendo apreciadas con pleno valor probatorio conforme a la libre convicción razonada. Y así se establece.
DE LA PARTE DEMANDA:
Por su parte, la parte demandada ciudadano PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ no promovió prueba alguna.
Por cuanto el principio general establece que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho por medio de las pruebas las cuales constituyen el instrumento fehaciente de las partes para llevar la verdad al proceso en virtud que el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados por las partes durante el desarrollo del juicio concibiendo que los jueces analicen y juzguen todas y cada una de las pruebas que se hayan producido siendo ello presupuesto necesario para el alcance del fin último de la función jurisdiccional la cual no es más que la realización de la justicia, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil siendo concatenado, con el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dejó establecido lo siguiente:
“Articulo 476.- Preparación de la pruebas.
…el juez o jueza debe revisar con las partes los medios de pruebas indicados en los respectivos escritos, analizando los que hubiere sido consignado, así como aquellos con los que cuenten para ese momento. El juez o jueza debe decidir cuales medios de pruebas requieren ser materializados para demostrar sus alegatos (…).” (Cursiva agregada).
Por cuanto se evidencia de las actas que conforman el presente asunto que la parte demandada no haya promovido prueba alguna, motivo por el cual el Tribunal procederá solo a pronunciarse respecto a lo alegado y probado en auto. Así se resuelve.
A los fines de determinar si el ciudadano PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ, se ha negado a otorgar su consentimiento para que el niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, pueda viajar fuera del país y residenciarse fuera de la República o si está en desacuerdo con la madre que está autorizando el viaje, se hace necesario verificar si el demandado ha realizado o no oposición a la solicitud planteada por la demandante.
En esa misma línea, el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación, mediante acta de sustanciación de fecha 16 de enero de 2019, dejó asentado lo siguiente:
“(…) PRUEBAS DEL DEMANDADO: se deja constancia de que la demandada no acudió a mediación ni esta sesión, y previa revisión de autos se constato por el juez de la causa que no contestó la demanda en su contra ni promovió pruebas en el proceso...” (Cursiva y resaltado del Tribunal).
Ciertamente, se observa que el demandado PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ, no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, conllevando consigo la consecuencia jurídica de la confesión establecida en el artículo 472 de la comentada Ley especial.
Por lo tanto queda verificado el primer supuesto de la confesión ficta, consecuencialmente el segundo supuesto se encuadra con perfección y se encuentra tutelada en nuestro ordenamiento jurídico especial, pues se trata de una NEGATIVA EN AUTORIZACION PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS por parte del demandado, con lo cual se cumple el segundo requisito para la procedencia de la confesión ficta y para finalizar el tercer supuesto, - que no logre probar nada que le favorezca -, constatándose, el no cumplimiento de lo exigido en el artículo 474 de la misma ley especial, los supuestos de la llamada confesión se encuentran establecido a plenitud.
En síntesis, se evidencia en autos que el demandado PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ no dio contestación a la demanda de manera oportuna, tampoco logro promover algo que le favorezca y la pretensión de la demandante no es contraria a derecho. Por lo tanto, a juicio de este órgano jurisdiccional, la actuación procesal desplegada por el demandado es concordante con la situación descrita configurando plenamente la confesión ficta o más apropiadamente la contumacia de la demandada, por lo que se declara CONFESO. Así se decide.-
Como, ha de observarse en el caso planteado en autos, la madre guardadora solicita la autorización para residenciarse fuera del país, exactamente a la hermana República de Ecuador, en pleno desacuerdo con el otro padre.
En atención a ello el artículo 392, de la Ley especial es enfático al aclarar que: “Los niños y adolescentes pueden viajar fuera del país acompañados por ambos padres o por uno solo de ellos, pero con autorización del otro…omisis…”.
Del mismo modo, el subsiguiente artículo de manera complementaria aclara que: “En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo…, puede acudir ante el juez o jueza y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.”
En esa misma tónica, las autorizaciones de viajes de niños, niñas y adolescentes fuera del país, sin la autorización de uno de los padres, son otorgadas en virtud de la realización de alguna actividad, estudiantil, de deporte, de recreación o diversión, cultural u otra conexa con su Interés Superior, púes, del mismo modo lo establece el artículo 63 ejusdem, al afirmar que todo niño, niña y adolescente, tiene derecho al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y juego, entendiendo que las mismas fuera del país son temporal y en base a su Interés Superior, pero, para ello quien lo solicite tiene que aportar al proceso los documentos demostrativos de tal viaje, tales como, boletos o pasajes de viajes con sus respectivas horas de salidas y llegadas, el país de destino, la dirección exacta donde se hospedara el niño y el tiempo de permanencia en ese país, es decir, todo un itinerario de viaje entre otros que sean palmario con motivo del viaje, para de esa manera evitarle un trauma que podría ser aún mayor.
Eso en cuanto a viaje internacional, sin la respectiva autorización del otro padre, pero, no es lo mismo a residenciarse fuera del país, ya que los extremos tienden a ser diferente y el trato por parte del sentenciador debe ser más profundo.
Ahora bien, la parte actora en su libelo alego: “(…) En los actuales momentos tengo necesidad de trabajar fuera de Venezuela motivado al alto índice inflacionario y la fuerte crisis económica que atraviesa nuestro país toda vez, que he decidido salir del país y residenciarme fuera como ya lo dije…, le pedí por el bienestar de nuestro menor hijo que me diera una autorización para ello, y lo que me respondió, fue que él no me iba a dar ese gusto, que no me daría ninguna autorización y que hiciera lo que me diera la gana…El problema que estoy enfrentando en los actuales momentos es que el padre mi hijo se niega a darme el permiso para llevarme para llevarme el niño a vivir conmigo fuera del país…”, para luego solicitar: “ …es por lo que acudo a su competente autoridad a los fines de demandar como efectivamente lo hago al ciudadano PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ, (sic) por acción de AUTORIZACION PARA CAMBIO DE DOMICILIO FUERA DE VENEZUELA para residenciarme junto a mi menor hijo en la Ciudad de Guayaquil, Ecuador, La Chala, Calle 1B villa 82B …”.
Evidenciándose, que dicho desacuerdo surgió de manera extraprocesal, siendo aplicable el procedimiento pautado por la Sala Constitucional en Sentencia N° 1953 de fecha 11 de agosto de 2005, en vista que el desacuerdo surgió fuera del proceso:
“En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.” (Cursiva y resaltado del Tribunal)
Por cuanto la actora en su solicitud de viaje demando un cambio de residencia fuera del País, es decir, para el cumplimiento del derecho de convivencia, el padre no custodiante tendrá que trasladarse al país donde tenga su residencia o habitación o tendrá que esperar a que la madre traiga al niño a ver a su padre, en virtud, de que la residencia de su custodiante es fuera del país y no dentro del mismo, lo que se plantea en si es una modalidad de modificación de la custodia, diferente a la revisión de custodia, por el hecho del cambio de residencia fuera del país.
Todo cambio de residencia, conlleva intrínsecamente la modificación de la custodia ya que la nueva residencia o habitación implicaría el traslado del custodiado, por parte de quien tenga la guarda, y mucho más tratándose fuera del país.
Como ha de observarse, no se trata de llevar al niño a simple viaje fuera del País si no que conlleva la intención de vivir fuera de la nación, tal como lo solicita la actora en su libelo, es decir, que se entraña una modificación de la custodia por parte de la madre guardadora, por lo que es inevitable trasladar lo establecido por la ley especial en el artículo 27:
“Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.”
Siguiendo ello, a que el cambio de residencia fuera del país, envuelve una cadena de derechos innatos a su desarrollo integral tales como, derecho a recibir educación, a ser criado por su familia de origen, derecho a tener una vivienda digna, derecho al ambiente, derecho a mantener relaciones y contacto personal con su padre y parientes, entre otros, así como irle despertando el sentido de pertenencia, de amor a su país conforme a su ciudadanía, etc., tal como lo dispuso la Sala Constitucional en Sentencia up supra de fecha 20 de marzo de 2006.
Haciendo honor a tal interpretación jurisprudencial, este sentenciador observa, que de igual manera la actora en su escrito de demanda menciono respecto al Régimen de Convivencia Familiar, lo siguiente:
“…comprometiéndome ante este despacho traer al niño a Venezuela cada vez que tenga vacaciones así como también en los periodos y épocas festivas como navidad y semana santa pudiéndose de igual manera el papa visitarlo cuando él lo desee, para que el mismo pueda compartir y disfrutar junto a su padre de un régimen de convivencia familiar que vaya a favor del sano desarrollo y crecimiento de nuestro hijo…”
Del mismo modo, la demandante en su demanda recalca: (…) debo resaltar, que cuanto con mi único hijo, el cual es especial, púes tiene una condición de Autismo-Asperger y todo es distinto a un niño sin esta condición, su alimentación, sus terapias, su aprendizaje, su educación y sus medicamentos, y en definitiva no tengo capacidad económica para ello, y el padre de mi hijo, que es quien está obligado a cubrir todos estos gastos, o por lo menos a ayudarme, y siendo profesional como lo es, (bionalista) no lo hace…porque dice que no me va a dar plata a mi…”, en este sentido, la obligación de manutención es un efecto de la filiación y esta subsiste aún en los casos cuando exista privación o extinción de la Patria Potestad, o no se tenga la Responsabilidad de Crianza del hijo o hija, o teniéndola no ejerza la custodia y tratándose del presente caso de residencias separadas (cambio de residencia fuera del país), y por constituir un deber del juez, en este tipo de pretensión, reajustar el monto en la sentencia definitiva en base a la capacidad económica del progenitor, a las circunstancias de cercanía o lejanía con su(s) hijo(s), y a la dificultad de girar dinero en el exterior, ello por interpretación Jurisprudencial y por cuanto por confesión realizada por la ciudadana LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ, en plena audiencia de juicio, donde contesto a la pregunta realizada por el Tribunal, en cuanto si existía una Obligación de Manutención que beneficie al niño de marras, confesó:” (..:) en el divorcio desde hace cuatro (4) años y no ha cumplido…”, así púes, en virtud a tal confesión, resulta inoficioso tal pronunciamiento en la definitiva, por existir una sentencia acordando tal institución por lo que debería solicitar la parte es la respectiva Revisión y de esa manera evitar colisión de sentencias. Y así se decide.
En consecuencia, se presumen como ciertos los siguientes alegatos:
Que la autorización para residenciarse fuera del país, con su hijo tiene como finalidad de garantizarle un nivel de vida óptimo, oportunidades de mejorar su calidad de vida y residenciarse en la Calle 1B, Villa 82B, Chala, Guayaquil, República de Educador.
Que el padre de su hijo, se niega a cualquier dialogo y no quiere firmarle ninguna autorización, para llevarse al niño a vivir con ella fuera del país, aun cuando dicho cambio de residencia es beneficioso para el niño y para ella.
Que con la modificación de custodia, nunca ha sido su intensión alejarlo de su padre.
En conclusión, en fuerza de las razones de hecho y de derecho antes expresadas conjugando el análisis de las pruebas aportadas, y atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente establecido en la presente causa que de la unión matrimonial de los ciudadanos LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ y PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ, fue procreado la persona del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, quien no ha alcanzado la mayoridad, que su filiación está legalmente establecida con los ciudadanos anteriormente mencionados y que el ciudadano PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ, tiene atribuido el ejercicio de la patria potestad y de la representación del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, y por cuanto este Tribunal considera que el niño se encuentra bajo la Custodia de su madre quien ha sido quien le ha garantizado a su hijo, todos sus derechos, tales como educación, salud, recreación, vivienda lo cual evidencia la continuidad en el ejercicio de la custodia de hecho por parte de la madre, durante todos éstos años, y la protección que le ha brindado continuamente a su hijo, lo cual fue plenamente ratificado en juicio con la copia de la partida de nacimiento valorada anteriormente y de acuerdo a la apreciación que pudo obtenerse al momento de la declaración de los testigos y confesión de la actora.
En este orden de ideas, ha quedado probado igualmente que el demandado no realizó durante el proceso ninguna oposición, tomándose como indicio la conducta procesal del demandado, a la pretensión de autorización para residenciarse fuera del país realizada por la ciudadana LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ, ya que el demandado no acudió a la audiencia de mediación, ni dio contestación a la demanda, quedando confeso, razón por la cual, este Tribunal debe decidir la pretensión contenida en la demanda presentada, conforme a la interpretación con carácter vinculante dictado en Sala Constitucional en Sentencia N° 1953 de fecha de fecha 11 de agosto de 2005, del artículo 393 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente. Y así se decide
Al tenerse como ciertos los alegatos expuestos en la demanda, la pretensión de Autorización para residenciarse fuera del país intentada por la ciudadana LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ, en contra del ciudadano PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ, DEBERÁ DECLARARSE PROCEDENTE, debe prosperar, por resultar conveniente al interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, que se le garantice su disfrute pleno y efectivo, no solo el derecho a la libertad de tránsito (salir e ingresar fuera del país), sino a permanecer con su madre fuera del territorio nacional.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, de once (11) años de edad, este Tribunal deja expresa constancia que al momento de interpretar el interés superior del niño antes mencionado, no tomó en cuenta su opinión, debido a que no asistió a la audiencia de juicio por causa imputable a la madre custodiante, considerando que no es otro que garantizarle el desarrollo integral así como el goce de los derechos y deberes pleno y efectivo a transitar, salir e ingresar al territorio nacional y permanecer en el mismo lugar donde fije su residencia o habitación su madre custodiante.
TERCERA
DE LA DECISIÓN.
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: PROCEDENTE la pretensión de AUTORIZACIÓN PARA RESIDENCIARSE FUERA DEL PAIS, formulada en la demanda por la ciudadana LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ en contra del ciudadano PEDRO CLAVER JIMENEZ MUÑOZ. Y así se decide.
Por vía de efecto, queda ratificado el ejercicio exclusivo del atributo de la Custodia del niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a su madre ciudadana LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ, plenamente identificada, teniendo el pre nombrado niño como residencia habitual, la misma ciudad que elija la madre para establecerla como su domicilio o residencia, de conformidad a lo estipulado en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
SEGUNDO: Se AUTORIZA JUDICIALMENTE para que el niño (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, viaje y se residencie con su progenitora, la ciudadana LUCIA LAURA NAVARRO PEREZ, en la ciudad de Guayaquil de la República de Ecuador, quien tiene previsto viajar para el 13 de abril de 2019.
En consecuencia, este Tribunal establece el siguiente Régimen de Convivencia Familiar Internacional:
Se acuerda un régimen de convivencia familiar internacional amplio, en el siguiente sentido:
El padre puede visitar a su hijo en el exterior cuando lo desee, siempre que no interfiera con su horario escolar, previa notificación de su progenitora, quién se compromete a permitir el contacto permanente del padre con su hijo mientras el padre permanezca en la ciudad de Guayaquil con la intención de visitarlo.
Asimismo, la madre se compromete a permitir que el padre traslade a su hijo a un lugar distinto al de su residencia dentro de la ciudad de Guayaquil y a que pernocte con él en el lugar que el padre escoja durante su estadía en la República de Ecuador.
Asimismo, la madre se compromete a traer, o enviar al niño a Venezuela, dos veces al año, a sus únicas expensas, durante el período vacacional correspondiente al período escolar ecuatoriano y en el mes de Diciembre de cada año para que visite a su padre y permanezca con él durante el tiempo del período vacacional
Esto no impide, que el niño pueda trasladarse a Venezuela, a petición del padre, a sus expensas, en épocas distintas a los períodos vacacionales antes indicados, siempre que no interfiera con su período escolar.
Asimismo, la progenitora se compromete a solicitar cualquier permiso al padre, para la salida del niño, a cualquier otro lugar fuera de la ciudad de Guayaquil.
Igualmente, la madre se compromete a permitir y fomentar la comunicación continua del hijo con su padre, bien por vía telefónica, por correo electrónico, o por cualquier otra vía que sea idónea para el cumplimento de tal fin.
La madre informará al padre, los datos referentes a la ubicación exacta del niño en la ciudad de Guayaquil, entendiéndose por estos: el lugar de residencia donde el mismo permanecerá, números telefónicos locales y celulares y todos los datos del Colegio donde el niño estudiará, así como todo lo relativo al calendario escolar y vacaciones escolares. Informando de manera oportuna cualquier modificación de los datos anteriormente señalados.
En los caso en que LA MADRE deba realizar por motivos laborales viajes fuera de la ciudad de Guayaquil, de común acuerdo con el padre determinará en donde y quien será la persona responsable de los cuidados y atenciones debidas de su menor hijo, en el caso de que ningún familiar pueda encargarse de los referidos cuidados la madre se compromete a dejar al niño al cuidado de su padre en Venezuela durante el tiempo que dure su viaje de trabajo.
Se le recuerda a la madre custodiante que el incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar Internacional se entenderá como traslado o retención ilícita del niño, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y 11 de la Convención sobre los derechos del niño, por lo que inmediatamente se activará el procedimiento de Restitución Internacional.
Publíquese, regístrese y déjese copia a los fines legales subsiguientes, de conformidad a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las una de la tarde (01:00 p.m.), a los cinco (05) días del mes de abril de dos mil diecinueve (2019). Años: 208º de la Independencia y 160º de la Federación.
Cúmplase, y déjese constancia en el libro diario.
ABG. HECTOR GREGORIO MARTINEZ JAIME
EL JUEZ PROVISORIO DEL TRIBUNAL DE JUICIO
ABG. NEILA BRIZUELA
LA SECRETARIA DE SALA
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