TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho
208º y 159º

Exp. Nº KE01-X-2018-000014
PARTE DEMANDANTE:
SOCIEDAD MERCANTIL MARTINIANO, C.A., DISTRIBUIDORA BIAFRA, C.A., COMERCIALIZADORA VIZCAYA E HIJOS y OTROS
PARTE DEMANDADA:
ALCALDIA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA y MERCADO MAYORISTA DE ALIMENTOS DE BARQUISIMETO, CA. (MERCABAR)
MOTIVO:
Medida Cautelar
(Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad)
SENTENCIA:
Interlocutoria con Fuerza de Definitiva

En fecha 31 de mayo de 2018, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la solicitud de medida innominada, interpuesto por las Sociedades Mercantiles HERMANOS BRIMEN S.R.L., DISTRIBUIDORA BIAFRA C.A., COMERCIALIZADORA VIZCAYA E HIJOS, DISTRIBUIDORA AGRÍCOLA LOS CRIOLLOS, AGROCONSORCIO-NTEFUENM C.A., COMERCIAL RODPER C.A., ya identificados en autos, asistidos por los abogados en ejercicios Willians Guillermo Ocanto Bastidas y Gerardo Amado Carrillo Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 219.879 y 102.007, respectivamente.
En fecha 07 de junio de 2018, este Órgano Jurisdiccional se percató del presente escrito y en esa misma oportunidad se procedió a la apertura del presente cuaderno con el fin de emitir el pronunciamiento respectivo.
En tal sentido, se observa lo siguiente:
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Mediante escrito presentando el 31 de mayo de 2018, la parte querellante, ya identificada, presentó solicitud de medida cautelar innominada, en base a los siguientes alegatos:
Que “(…) ante los múltiples violaciones de los principios constitucionales y contractuales referentes a Acoso, intimidación, violencia, hostigamiento, persecución, amenazas de desalojo, imposición a suscribir el nuevo contrato y a que desistan de la presente demanda de Nulidad, y ante la amenaza inminente y constante de que prosigan las violaciones a [sus] Derechos constitucionales, civiles, comerciales y contractuales. POR NO SOLO MANTENERSE UNA RESOLUCIÓN QUE ORDENA EL AUMENTO INCONSULTO Y ARBITRARIO DEL CANON DE ARRENDAMIENTO DE LOS LOCALES COMERCIALES QUE LEGÍTIMAMENTE Y POR CONTRATO DE ARRENDAMIENTO OCUPA[N] sigue siendo visible y latente la persecución y coacción mediante el Acoso, intimidación, violencia, hostigamiento, persecución, amenazas de desalojo, imposición a suscribir el nuevo contrato y a que desistan de la presente demanda de Nulidad, que se ejerce en contra de quienes suscriben con el solo fin de que convalide[n] el acto, y peor aún se sigue amenazando y se obliga a los arrendatarios quienes suscribieron la presente demanda de Nulidad a que desistieran de la misma tal como ya se puede verificar en los autos donde ALGUNO DE LOS DEMANDANTES POR TEMOR E INTIMIDACIÓN DECIDIERON DESISTIR O APARTARSE DE LA PRESENTE DEMANDA DE NULIDAD POR SUPUESTAMENTE HABER ACORDADO con la Directiva de Mercabar, LO CUAL NO CONSTA POR NINGUNA PARTE.
Sin embargo esos desistimientos constituyen una prueba más de que están siendo víctimas de Acoso, intimidación, violencia, hostigamiento, persecución, amenazas de desalojo, imposición a suscribir el nuevo contrato y a que desistan de la presente demanda de Nulidad, lo cual se comprueba de manera conjunta por la serie de documentales que se han venido acompañando al presente expediente desde el Libelo como los que se fueron incorporando al cuadernos de medidas, y que reposan en el expediente los cuales son consistentes de:
1) NOTIFICACIÓN O DESAHUCIO EXTRAJUDICIAL emanado por el Presidente de Mercabar C.A, lic. Juan Carlos Sierra, donde solo le concede quince (15) días para que entreguen los locales.
2) CARTELES DE NOTIFICACIÓN IMPRECISOS, donde solo se amenaza y fueron colocados en las puertas de los locales y galpones, con la indicación o leyenda “2da notificación” lo cual hace presumir que en cualquier momento realizaran un desalojo forzoso o por la fuerza ya que cabe resaltar (…) que ES IMPOSIBLE ENFRENTAR FUNCIONARIOS MILITARES Y POLICIALES ARMADOS CON EL SOLO ALEGATO O FUNDAMENTO LEGAL que es lo único que los abogados y ciudadanos podemos utilizar.
3) NOTIFICACIONES JUDICIALES que fueron realizadas los días 02 y 02 de Mayo del 2018, (apenas la semana pasada), donde además de ser extemporáneas pretenden es cuestionar la relación de arrendamiento que en la mayoría de los casos aun está vigente y de no estar vigente igual dichas notificaciones son extemporáneas y fuera de contexto.
4) SOLICITUDES DE INSPECCIONES JUDICIALES a cada uno de los locales en aprovechamiento de la jurisdicción graciosa o voluntaria se pretende realizar inspección judiciales, de las cuales enten[dieron] y acata[ron] que forman parte de la actividad judicial, lo cuestionable es la forma y el método con que se pretende realizar, tal como se ha dicho con el uso excesivo de la fuerza pública y así lograr violencia e intimidación de los arrendatarios. (…)
(…) solicita[ron] de manera especial se aperture un lapso especial de ARTICULACION PROBATORIA para efectos de que sea realizada la prueba testimonial y sean oídos y evacuados una serie de testigos que oportunamente promove[ran], quienes darán fe y corroboran los dichos referentes al Acoso, intimidación, violencia, hostigamiento, persecución, amenazas de desalojo, imposición a suscribir el nuevo contrato y a que desistan de la presente demanda de Nulidad
Por ello con base a los instrumentos y medios de prueba presentados solicita[ron] respetuosamente una vez mas del Tribunal decrete una MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA QUE CONSISTA EN LO SIGUIENTE:
PRIMERO: SE ORDENE LA SUSPENSION DE CUALQUIER ACTIVIDAD REFERENTE A VISITAS, INSPECCIONES JUDICIALES O EXTRAJUDICIALES O SUPERVISIONES QUE SE PUEDAN ENTENDER COMO COACCION O VIOLENCIA CONTRA LOS ARRENDATARIOS CON EL FIN DE SUSCRIBIR LOS CONTRATOS O DESISTIR DE LA PRESENTE DEMANDA DE NULIDAD.
SEGUNDO: SE ORDENE LA NO REALIZACION DE ACTIVIDADES REFERENTES A: Acoso, intimidación, violencia, hostigamiento, persecución, amenazas de desalojo, imposición a suscribir el nuevo contrato y a que desistan de la presente demanda de Nulidad O QUE TENGA COMO FINALIDAD LA DESOCUPACION, RECUPERACION O DESALOJOS FORZOSOS DE LOS GALPONES COMERCIALES OCUPADOS DE MANERA LEGITIMA POR QUIENES SUSCRIBEN. (…)” (Mayúsculas, subrayado y negrita de la cita, corchetes del Tribunal)
Finalmente solicitaron se declare con lugar la solicitud y en consecuencia se decrete la Medida Cautelar Innominada.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.- INNOMINADA
Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, y al efecto se observa en primer lugar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
Ahora bien, de conformidad con lo solicitado en el presente caso, se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:
“Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
(…)
“Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.
1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.
3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.
Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio; no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, que deje en riesgo o haga ilusoria la ejecución del fallo, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva que recaiga en el caso concreto, lo que a su vez encuentra su justificación en una verdadera materialización del derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho, y que a su vez dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.
El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Es suficientemente reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, que el mismo constituye la existencia de una apariencia de buen derecho, lo cual se efectúa a través de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad, por lo que no se requiere una absoluta certeza del mismo, sino la existencia de algún elemento que le de verosimilitud, sobre la base de los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda.
Así pues, la medida cautelar innominada encuentra sustento en el “periculum in damni” esto es el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siguiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Aunado a lo anterior, la solicitud cautelar no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente alegar, sino que el solicitante también está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, pues se reitera, no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, real y procesal, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, acompañando a tal efecto algún medio probatorio de los cuales pueda desprenderse que la ejecución del acto administrativo recurrido le afectaría significativamente, y cuyo daño no podría ser reparado por la decisión definitiva.
Así las cosas, dicha solicitud cautelar fue conocida por este Juzgado en fecha 26 de abril de 2018, declarándose improcedente, indicándose que:

“De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada, en ese sentido, reitera nuevamente este Juzgado tal y como se indico en párrafos anteriores no se encuentra satisfechos los requisitos indispensables para el otorgamiento de una medida innominada, pues se limitó a realizar su petición cautelar de forma general y abstracta sin señalar la naturaleza y extensión verdadera del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra, lo que impide a este Tribunal decretar la medida solicitada, por lo cual se declara improcedente. Así se decide.
Ha establecido la jurisprudencia, que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Vid. Sentencia Nº 02526 de fecha 02 de diciembre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 2004-0538; caso: Esteban Gerbasi Pagazani contra el entonces Ministro de la Defensa).
Resumiendo, las medidas cautelares pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, y pese a haber sido declarada improcedente, posteriormente podrán ser acordadas siempre que las circunstancias -y sus requisitos como en el presente caso- no sean las mismas presentadas en la oportunidad de la negativa de su otorgamiento. En efecto, los rasgos mutabilidad o variabilidad que caracterizan a las medidas cautelares, consisten en que la providencia que la acuerda o la niega puede ser revocada o modificada, siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen o que logren persuadir al juez. En efecto “(…) tales proveimientos se encuentran recogidos en sentencias interlocutorias que, por su naturaleza, no gozan del carácter de cosa juzgada material, sino únicamente formal, en tanto puede ser objeto de revisión por el propio juez, cuando en el curso del proceso se modifiquen las circunstancias que dieron lugar al otorgamiento -o a la negativa de otorgamiento- de la medida que se solicitó”. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 00797 de fecha 08 de junio de 2011, Exp. 2010-0162; caso: República Bolivariana de Venezuela contra I.T.C. International Trade Center Venezuela, C.A. y otras).
Por otro lado, se debe destacar que la recurrente solicitó “LA SUSPENSION TOTAL Y ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO (…)”, por lo que debe este Órgano Jurisdiccional señalar que dicha solicitud es improcedente, toda vez que dicha petición corresponde a una pretensión de fondo la cual no puede ser resuelta en esta etapa cautelar, en virtud que vaciaría el fondo del asunto una decisión anticipada. Así se establece. (Vid. sentencia Nro. 01047 del 4 de octubre de 2017, Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)”.
Ahora bien, ciertamente las medidas cautelares pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, y en la medida que surjan nuevos hechos que ameriten una nueva protección cautelar con nuevos argumentos a los fines de sustentar los requisitos indispensables para el otorgamiento de la medida, es decir, no deben ser solicitadas de manera temeraria ni sobre los mismos que hayan sido dilucidados en anterior oportunidad, si -se reitera- no han surgido nuevos hechos o se presenten nuevos elementos probatorios que deban ser conocidos a través de otra solicitud.
En este caso, la parte solicitante a los efectos del fumus boni iuris indicó que “Todas estas violaciones a la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demostradas en el proceso sustentan el Fomus bonis Juris (…)” -(Vid folio 221 vto)-, es decir, sobre los mismos argumentos que fueron objeto de análisis en la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2018, mediante la que se declaró improcedente la medida cautelar solicitada.
En tal sentido la parte actora pretende que este Órgano Jurisdiccional se pronuncie nuevamente sobre lo decidido, lo cual le está vedado a este Juzgado, pues no indica a los efectos de la presunción al buen derecho, la presunción grave del temor al daño y acentuadamente el temor manifiesto, razón por la cual se observa que no existe ningún argumento distinto a lo expuesto en aquellas oportunidades.
Aunado a ello, no puede dejar de observarse que si bien indica “(…) que continua la perturbación, persecución mediante actividades (…)”, no trajo a los autos medio de prueba alguno del cual pueda este Juzgado desprender con certeza dicha afirmación.
Siendo así, por cuanto la parte actora solicita en los mismos términos medida cautelar innominada, sin aludir a nuevos argumentos, pues de sus alegatos más que un hecho nuevo debidamente acreditado o probado en autos, se desprende una inconformidad con el fallo, ante lo cual podía haber ejercido el recurso de apelación para el conocimiento de la Alzada, resulta forzoso para este Juzgado declarar improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por las Sociedades Mercantiles HERMANOS BRIMEN S.R.L., DISTRIBUIDORA BIAFRA C.A., COMERCIALIZADORA VIZCAYA E HIJOS, DISTRIBUIDORA AGRÍCOLA LOS CRIOLLOS, AGROCONSORCIO-NTEFUENM C.A., COMERCIAL RODPER C.A., ya identificados en autos, asistidos por los abogados en ejercicios Willians Guillermo Ocanto Bastidas y Gerardo Amado Carrillo Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 219.879 y 102.007, respectivamente.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiséis (26) días del mes de septiembre del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Abg. Marvis Maluenga de Osorio
El Secretario Temporal,

Abg. Daniel Montoya

Publicada en su fecha a las 02:35 p.m.
El Secretario Temporal