TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: FP02-V-2017-000555
RESOLUCIÓN No. PJ0842018000056
“VISTOS CON CONCLUSIONES DE LA PARTE ACTORA”
PARTE DEMANDANTE RECONVENIDA: Ciudadano: CARLOS ALFONZO GUTIERREZ GOUDET, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la Urbanización Vista Hermosa, Calle La Llovizna, Manzana 6, Casa Nro.8, Municipio Heres del estado Bolívar y titular de la Cedula de Identidad No. V-13.157.939.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE RECONVENIDA Ciudadano: MEDARDO ANTONIO VELASQUEZ JARAMILLO, Venezolano, de este domicilio, Abogado en libre ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 101.41. (Poder Apud Acta que riela al del folio 19 al 21).
PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: Ciudadana: CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA, venezolana, mayor de edad, domiciliada en el Edif. Lys, Paseo Heres, Penthouse, parte superior de la notaria primera, Municipio Heres, del estado Bolívar y titular de la C.I. No. V-18.827.956.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE Ciudadana: ALIDES ISMARA CASTRO BASTARDO, Venezolana, de este domicilio, Abogada en libre ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el Nro. 84.127. (Poder Apud Acta que riela al del folio 60 al 62).
NIÑA: Ciudadana: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en el mismo domicilio de la madre, de cuatro (04) años de edad, nacida el 26 de Septiembre de 2014.
MOTIVO: REVISIÓN DE ACUERDO DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
DE LA ACTUACION DEL TRIBUNAL DE JUICIO
Inicialmente en fecha 27 de julio de 2017, el ciudadano CARLOS ALFONZO GUTIERREZ GOUDET, debidamente asistido por el Dr. MEDARDO ANTONIO VELASQUEZ JARAMILLO, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos demanda de Revisión de Régimen de Convivencia Familiar, solicitando judicialmente la Revisión del Acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar, en contra de la ciudadana CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA, en su carácter de representante y legitimada activa de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y la cual por distribución realizada correspondió conocer al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.
Posteriormente, en fecha 10 de agosto de 2018, previo cumplimiento de la Audiencia Preliminar, se le dio entrada al presente asunto, pasándose a la cuenta del ciudadano juez para su conocimiento y fijación o no de la audiencia de juicio oral y público, procediéndose, una vez analizado, a fijar por auto expreso la audiencia de Juicio para el 26 de Septiembre de 2018 a las 09:00 a.m., de conformidad a lo establecido en el artículo 483 ejusdem.
Celebrada, tal como fue pautada, desarrollándose de conformidad a lo preceptuado en el artículo 484 de la norma in comento y, emitida el pronunciamiento de la sentencia en acta de la audiencia de forma oral e inmediata, este Tribunal procede a reproducir su extenso atendiendo lo establecido en el artículo 485 del aludido texto legal, en los términos siguientes:
PRIMERA
PRETENSIÓN PROCESAL CONTENIDA EN EL LIBELO DE DEMANDA
En génesis, el ciudadano CARLOS ALFONZO GUTIERREZ GOUDET, debidamente representado por el abogado ANTONIO VELASQUEZ, expuso en el libelo su pretensión con las siguientes palabras:
En resumen, inició de la siguiente manera:
“(…) por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Medición y Sustanciación de Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, se homologo acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar a favor de mi hija (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, de tres años de edad … omisis… con la madre de mi hija, la ciudadana CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA. 1) Fijándose en los siguientes términos: el padre el ciudadano…omisis…tendrá un Régimen de Convivencia Familiar, para la frecuentación con su hija, buscara a su hija, en el hogar materno los días martes o viernes a las nueve y treinta de la mañana (09.30 am) y la retornara en el hogar materno el mismo día a las cinco y treinta de la tarde (5.30 pm). Igualmente buscara a su hija en el hogar materno, el primer y tercer sábado y domingo a las 9.30 am y la retornara el mismo día a las cinco y treinta de la tarde (5.30 pm) cada quince días, en lo que respecta a los días de asueto de carnaval, semana santa, vacaciones de julio-septiembre, vacaciones decembrina el 24, 25 de diciembre y el 30, 31 de diciembre de cada año y 01 al 06 de enero del año siguiente respectivo, día del niño, día de cumpleaños de la niña, serán compartidos, divididos y alternados de mutuo acuerdo entre ambos padres. El día de la madre, la niña lo pasara con la madre, El día del padre la niña, lo pasara con el padre… (Cursiva agregada por este Tribunal).
Del mismo modo, solicitó:
“…solicito que el REGIMEN DE COVIVENCIA FAMILIAR CON PERNOCTA mencionado sea modificado…, por lo cual solicito se fije de la siguiente manera: PRIMERO: Que el padre…omisis…, buscara a su menor hija en el hogar materno los días: martes y viernes a las nueve de la mañana (09.00 a.m.) y la retornara en el hogar materno el mismo día a las seis de la tarde (06.00 p.m.) de manera semanal y la buscara en el hogar materno el día sábado a las 08:00 a.m. y lo retornara el día siguiente, el domingo a las 6:00 p.m. de manera semanal con pernocta. En lo que respecta los días de asueto del Carnaval, Semana Santa, vacaciones de julio-septiembre, vacaciones decembrinas, día de cumpleaños de la niña. Será compartido dividido y alternado de acuerdo a lo que establezca este juzgado. SEGUNDO: La mitad del periodo correspondiente a las Vacaciones escolares, vale decir, desde el 15 de julio hasta el 15 de agosto de agosto y del 15 de agosto al 15 de septiembre de forma alternada serán compartidas con el padre y que éste pueda llevarlo a cualquier parte del país, pero no fuera de él, sin previo consentimiento de la madre y viceversa; que alternadamente los días 1º de Enero; 24, 25 y 131 de Diciembre de cada año, así como los días de asueto entendiéndose esto como todos aquellos días que correspondan a las festividades que se lleven a cabo en el país, quien también puede pasar todos los fines de semana de cada mes con el padre y que este pueda buscarla desde las 08:00 A.M. y llevarla a la vivienda donde reside a las 06:00 P.M, siempre y cuando los mismos no coliden con las actividades propias de su edad, así mismo, solicitamos que el padre pueda llevarla consigo el Día del Padre a compartir con su familia, si esta lo desea. TERECERO: Solicito al Tribunal que en virtud que la niña está en etapa de educación inicial se proceda a su incorporación al sistema educativo.” (Cursiva del Tribunal).
Finalmente, solicitó:
“…Ciudadano Juez, a los fines de brindar mayor apoyo emocional a mi menor hija,…omisis…es por lo que acudo a demandar como en efecto demando a la ciudadana CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA…por REVISION de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR en beneficio de mi menor hija, a los fines de que convenga o sea condenada así, por este Tribunal. ”. (Cursiva del Tribunal).
DE LA CONTESTACION A LA PRETENSION PRINCIPAL
Por su parte, la ciudadana CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA, en su carácter de representante y legitimada activa de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), debidamente asistida por la Dra. ALIDES CASTRO, dio contestación a la demanda principal, en los siguientes términos
DE LOS HECHOS QUE SE ADMITEN:
“Es cierto…que el 27 de Octubre de 2015, el Juzgado...omisis…, homologo el acuerdo sobre fijación del Régimen de Convivencia Familiar celebrado entre mi persona y el padre de mi hija (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),…omisis…”. (Cursiva del Tribunal).
PEDIMENTOS QUE SE RECHAZAN:
“Lo solicitado por el demandante…en el primer punto…pareciera que se trata o se propone una custodia compartida y no una acción de Revisión de un Régimen de Convivencia Familiar, pues se pretende que el padre le corresponda compartir con la niña, todos los fines de semana del mes, aunado a eso, se le incluya los días martes y viernes de todas las semanas, con pernocta, lo que impediría que yo pueda ofrecerle a mi hija…recreación conmigo también, en sus fines de semana, por lo que forzosamente debo rechazar tal pedimento.
…Pide también el padre de mi hija, compartir con nuestra hija, los días martes y viernes desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.) con retorno al hogar materno el mismo día a las seis de la tarde (6:00 p.m.) de manera semanal lo cual es totalmente imposible, puesto que mi hija…omisis…ya se encuentra escolarizada y cumple un horario de clase desde las 7:30 am hasta las 12:00m en el C.E.I. Santiago Key Ayala…omisis…es de conocimiento del padre por lo que , este pedimento entorpece y obstaculiza las actividades escolares de nuestra hija, quien debe asistir en horas de la mañana al colegio, y posteriormente a la finalización de sus actividades escolares, hacer un receso para descansar, ya que su edad es de apenas tres (03) años y luego hacer las actividades o tareas escolares que le sea asignada…omisis…es evidente que establecer el régimen como lo solicita el padre de mi hija va en contra el interés superior de ella, atenta contra su sagrado derecho constitucional a la educación.
En lo que se refiere a la pernocta que demanda el padre de mi hija…omisis…la rechazo igualmente, pues se trata de una niña de tres (03) años apenas, que nunca pernocta fuera de la casa…omisis…siendo a mi parecer como madre, que la pernocta de mi hija con su padre debe darse cuando nuestra hija ya esté más grande y de forma progresiva, que le permita adaptarse a ambiente diferentes para dormir y se dé progresivamente.
… en el punto de su demanda…omisis…el cual rechazo enfáticamente en su totalidad, especialmente, donde indica que pueda llevar a nuestra hija a cualquier parte del país, sin previo consentimiento de la madre, esto resulta también contrario al interés superior de mi hija…omisis…” (Cursiva del Tribunal).
Por su parte, la ciudadana CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA, debidamente asistida por la Dra. ALIDES CASTRO BASTARDO, hizo uso de lo establecido en el tercer párrafo del artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, planteo su reconvención en la contestación, al respecto, el jurista tratadista venezolano ARISTEDES RENGEL ROMBERG, en su obra “tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, tomo III, pagina 145, se refirió a la reconvención señalando:
“La reconvención, mutua petición o contrademanda puede definirse puede definirse como la pretensión que el demandado hace valer contra el demandante junto con la contestación en el proceso pendiente, fundada en el mismo o diferente titulo que la del actor, para que sea resuelta en el mismo proceso y mediante la misma sentencia.” Sic. (Negrillas y cursiva añadidas por este Tribunal de Juicio).
Con la reconvención, el demandado que la propone adquiere la condición de actor, y se le denomina demandado reconviniente, y el actor en la demanda principal, contra quien se hace valer la demanda reconvencional, adquiere la condición de demandado y se le denomina actor reconvenido, por lo tanto, la reconvención solo procede contra la parte demandante.
La cual fue admitido en fecha 17 de enero de 2018, folio 51, por el mismo Tribunal.
DE LA PRETENSIÓN PROCESAL DE LA RECONVENCIÓN
La demandada reconviniente planteo su reconvención, en los siguientes términos:
“(…) en fecha 27 de octubre del año 2015, el juzgado…omisis…homologo el acuerdo sobre fijación del Régimen de Convivencia Familiar, que celebre con el padre de mi hija…en beneficio de este y de mi hija. (…) desde la oportunidad en la que se celebro el Régimen de Convivencia Familiar primigenio, con el padre de mi hija, han cambiado las circunstancias que se tomaron en consideración para ello, tal es el caso, que nuestra hija no se encontraba escolarizada y en la actualidad lo está, hecho este que impide que se cumpla el acuerdo de Convivencia Familiar en la forma establecida sin que se perjudique las actividades escolares de mi hija …omisis…, lo que me obliga acudir ante su competente autoridad a los fines de Reconvenir al padre de mi hija, al ciudadano CARLOS ALFONZO GUTIERREZ GOUDET… omisis…en REVISIÓN DE SENTENCIA DE REGIMEN DE CONVICVENCIA FAMILIAR, para su modificación”. (Cursiva del Tribunal).
Prosiguió en su reconvención alegando:
“… concurrentes en este caso, todos los requisitos que ya han sido establecida por la Ley y la Doctrina, para que prospérela REVISION DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, que aquí solicitada, en especiales la modificación de las circunstancias relativas a que al momento de la fijación inicial del régimen, mi hija (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, no se encontraba estudiando, y actualmente ya ha sido escolarizada para el periodo 2017-2018, en el primer nivel, en el horario comprendido desde las 7:30 am hasta las 12:00 m, en el C.E.I. Santiago Key Ayala, y el horario de sus actividades educativas coliden de forma directa con el régimen de convivencia establecido primeramente, como el caso de los días martes o viernes desde las 9:30 am hasta las 5:00 p.m., debiendo privar en este caso, sobre cualquier otro derecho, el interés superior de mi hija, y lo aconsejable, con base a el principio del Interés Superior del niño consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño…omisis…es que se revise dicho régimen…”. (Cursiva del Tribunal).
En su reconvención, formuló:
“1. Que el padre pueda buscar a nuestra hija…en la residencia de la madre… omisis…, dos (02) fines de semanas al mes, siendo el primero y cuarto sábado y domingo, retirándola a las 9:30 a.m. y retornándola al hogar de la madre a las 5:00 pm, SIN PERNOCTA, pues se trata de una niña de tres (03) años, quien aún requiere cuidado directos de la madre al momento de dormir.
2. Para el periodo de carnaval, que el padre pueda disfrutar con nuestra hija, el lunes y martes de carnaval a las 9:30 a.m. y retornarla el mismo lunes y martes a las 5:00 p.m., sin pernocta, iniciando en el año 2018 con el padre, 2019 con la madre, alternando así cada año con cada progenitor. Teniendo presente el padre la situación de la alimentación, las alergias de nuestra hija al momento de posible disfrutes en balneario y piscinas.
3. Para la Semana Santa, el padre puede buscar a la niña…en el hogar de la madre, los días miércoles, jueves, viernes y sábado santo, a partir de las 9:00 a.m., retornándola diariamente al domicilio de la madre a las 4:0 pm, sin pernocta, iniciando con la madre en el año 2018 y 2019 con el padre, alternado cada año.
4. para el periodo de Vacaciones escolares, el padre podrá compartir con nuestra hija la mitad del periodo escolar, independientemente del número de días que correspondan, buscándola en el hogar de la madre a las 9:00 a.m. y retornándola diariamente a las 4:30 p.m., sin pernocta. Para el inicio de las vacaciones escolares, deben de ser informada por la madre al padre.
5. Para la celebración del mes de diciembre, el padre buscara a la niña…en el hogar de la madre de la semana del 21 al 24 de diciembre a las 9:00 am. Retornándola a las 4:00 p.m. iniciando el año 2018 con el padre, y el 2019 con la madre. Para el caso de la semana del 25 hasta el 31 y primero de enero, igualmente buscara el padre a la niña a las 9:00 a.m. hasta las 4:00 pm, retornándola diariamente sin pernocta, iniciando el 2018 con la madre y 2019 con el padre, alternando así cada año con cada padre, es decir, cuando corresponda navidad al padre, fin de año y año nuevo con la madre, y así sucesivamente en los años venideros.
6. Que la niña…compartirá el cumpleaños del padre con este, pudiendo buscarla a las 9:30 a.m. y retornándola a la vivienda de la madre a las 4:00 p.m., sin pernocta, Igualmente para el cumpleaños de la madre le corresponderá estar con su hija, independientemente que le corresponda la convivencia al padre por ser una fecha especial, situación que se aplicara al padre también de no corresponderle.
7. Los padres podrán asistir a los actos escolares, graduaciones, cumpleaños, bautizos, eventos familiares de la niña…, ya sean solos o conjuntamente.
8. Así mismo, el día del padre o la madre le corresponderá a la niña…pasarlo con el padre que corresponda, en el caso del padre, podrá buscarla en la casa de la madre a las 9:00 am y retornarla a las 5:30 p.m.” (Cursiva del Tribunal).
In fines, de su reconvención solicito:
“(…) y conforme a ello procedo a RECONVENIR en este acto al ciudadano CARLOS ALFONZO GUTIERREZ GOUDET, en su condición de padre de mi hija en REVISON DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, para su modificación, y se revise de forma que se permita garantizar el interés suprior de mi hija, el derecho de Coparentalidad y relaciones familiares…pido que la demanda principal sea declarada SIN LUGAR y CON LUGAR la reconvención propuesta…omisis…”. (Cursiva del Tribunal).
DE LA CONTESTACION A LA RECONVENCION
En tanto, el Dr. ANTONIO MEDARDO, en su carácter de apoderado judicial del demandante reconvenido CARLOS ALFONSO GUTIERREZ GOUDET, dio contestación a la reconvención, en sus propias palabras:
DE LOS HECHOS QUE SE RECHAZAN
“Rechazo, niego y contradigo en todas y cada una de sus partes la reconvención propuesta por la ciudadana CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA, en contra de mi representado CARLOS ALFONSO GUTIERREZ GOUDET, tanto en lo hechos como en el derecho invocado.
Rechazo, niego y contradigo que desde la oportunidad en la cual se fijo el Régimen de Convivencia familiar primigenio hayan cambiado las circunstancias que se tomaron en consideración para ello, que la hija de mi demandante no se encontraba escolarizada y en la actualidad lo esté, que ese hecho le impida que se cumpla el acuerdo de Convivencia Familiar en la forma establecida sin que perjudique las actividades escolares de la hija…omisis…
Rechazo, niego y contradigo la pretensión interpuesta en contra de mi representado por revisión de sentencia de Régimen de Convivencia Familiar, para su modificación, ya que la parte actora no solicito la revisión del acuerdo realizado entre las partes, no indicó la fecha en que fue suscrito el convenimiento, ni el contenido de acuerdo alguno…omisis…
Rechazo, niego y contradigo que la modificación de las circunstancias relativas a que al momento de la fijación inicial del Régimen, la hija de mi representado…no se encontraba cursando estudios y actualmente ya ha sido escolarizada para el periodo 2017-2018, en el primer nivel, en el horario comprendido desde las 7:30 am hasta las 12:00 pm en el CEI Santiago Key Ayala…omisis…
Rechazo, niego y contradigo el Régimen de Convivencia Familiar propuesto en la reconvención en los puntos 1, 2, 3, 4 y 5…
1). En nombre de mi mandante, rechazo la solicitud de no pernocta de los fines de semana no tiene sustento alguno, en virtud de que la parte reconviniente no indico cuales eran los supuestos cuidados directos que realiza la madre al momento de dormir la niña, sin que pueda realizarlo el padre …omisis…
2). En nombre de mi mandante, rechazo la solicitud de no pernocta en el periodo de carnavales no tiene sustento alguno, en virtud de para dormir en el hogar del padre no se hace uso de los balnearios, ni piscinas, por lo cual mi mandante está preparado para cuidar a su hija, además, su vivienda se encuentra apta para la pernocta de la niña.
3). En nombre de mi mandante, rechazo la solicitud de no pernocta en el periodo de Semana Santa no tiene sustento alguno, en virtud de para dormir en el hogar del padre no se hace uso de los balnearios, ni piscinas, por lo cual mi mandante está preparado para cuidar a su hija, además, su vivienda se encuentra apta para la pernocta de la niña.
4). En nombre de mi mandante, rechazo la solicitud de no pernocta en el periodo de vacaciones escolares por ser improcedente y contrario al interés superior de la niña, ya que para evitar que la sentencia sea inejecutable, debió ser indicado la fecha de inicio y terminación del periodo escolar.
5). En nombre de mi mandante, rechazo la solicitud de convivencia familiar de no pernocta en el periodo de navidad y año nuevo por cuanto no tiene sustento alguno solicitar que sea sin pernocta cuando no existe causa alguna que limite el ejercicio del derecho de convivencia familiar que le corresponde tanto a mi representado con su hija y viceversa .” (Cursiva del Tribunal).
DE LOS HECHOS QUE SE ADMITEN
“6. Que la niña…compartirá el cumpleaños del padre con este, pudiendo buscarla a las 9:30 a.m. y retornándola a la vivienda de la madre a las 4:00 p.m., sin pernocta, Igualmente para el cumpleaños de la madre le corresponderá estar con su hija, independientemente que le corresponda la convivencia al padre por ser una fecha especial, situación que se aplicara al padre también de no corresponderle.
7. Los padres podrán asistir a los actos escolares, graduaciones, cumpleaños, bautizos, eventos familiares de la niña…, ya sean solos o conjuntamente.
8. Así mismo, el día del padre o la madre le corresponderá a la niña…pasarlo con el padre que corresponda, en el caso del padre, podrá buscarla en la casa de la madre a las 9:00 am y retornarla a las 5:30 p.m..” (Cursiva del Tribunal).
HECHOS CONTROVERTIDOS
Quedaron controvertidos los hechos relevantes dirigidos a:
1). Determinar, si los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión objeto de revisión fueron modificados.
2). Determinar, si procede o no la demanda de un nuevo Régimen de convivencia familiar y si conviene -atiende- al interés superior de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la aplicación de pernocta, pretendida por la parte actora en la demanda principal, y rechazada por la demandada en su contestación, para modificar el régimen de convivencia familiar que había sido fijado judicialmente.
3). Determinar, si procede o no la Reconvención de un nuevo Régimen de convivencia familiar y si conviene -atiende- al interés superior de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, pretendida por la demandada reconviniente y rechazada por el demandante reconvenido en su contestación, para modificar el régimen de convivencia familiar que había sido fijado judicialmente.
SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
Debe previamente este Tribunal de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes determinar su competencia para conocer de la acción propuesta. A tal efecto, observa:
Mediante sentencia de fecha 04 de noviembre del año 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente No. Exp. 02-2969, estableció lo siguiente:
“No desconoce la Sala el carácter de orden público que reviste esta materia, el interés superior de los niños y adolescentes que hacen de los procesos donde éstos participan, diferentes y especiales y los amplios poderes de los jueces de protección del niño y del adolescente. Sin embargo, y aun cuando en tales casos, por disposición de la ley la legitimación es extensa (artículo 376 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), el principio dispositivo informa estos procesos, de allí que, sea indudable que los mismos deban iniciarse a instancia de parte, aunque, como se dejó sentado, con una particular legitimación ampliada, pero no oficiosamente por el juez.
Por otra parte, debe esta Sala advertir que esta acción de revisión de pensión alimentaría prevista en el artículo 523 de la citada Ley Orgánica no tiene como único titular al guardador, es decir, que la acción pertenece igualmente al reclamado, quien puede ejercerla; por tanto, era él y sólo él quien debía instar al órgano judicial, con la proposición de una nueva demanda en la que alegara y probara la modificación de los supuestos que sirvieron de base para la fijación de la obligación alimentaría y se emplazara a la guardadora, con la constitución de un debido proceso en el que se debatiera la controversia”. (Cursiva y negrillas añadidas de este Tribunal)
Conforme a lo trascrito, se destaca que la Revisión de sentencia de obligación de manutención (anteriormente alimentaria), responsabilidad de Crianza o Régimen de Convivencia Familiar, está regulada actualmente en el Parágrafo Tercero del Artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concatenación con lo dispuesto en los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “e”, ejusdem, por lo que en consecuencia este Tribunal se declara competente para conocer de la acción propuesta basándose en la residencia habitual de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, la cual para el momento de la demanda estaba situada en esta ciudad. Así se determina.
Ahora bien, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, observa:
En el caso sub iudice, la controversia en la causa principal se plantea conforme a los alegatos propuestas por la parte actora y las defensas o resistencia de la parte demandada, en una pretensión de Revisión, con pernocta con la niña, del acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar, fundamentada en los artículos 177 literal E de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con los artículos 2, 26, 49, 75, 76, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así mismo, el thema decidendum de la reconvención, versa conforme a los alegatos propuestas por la parte demandada reconviniente y las defensas o resistencia del demandante reconvenido, sobre la pretensión de Revisión, sobre la situación de escolaridad de la niña, del acuerdo de Régimen de Convivencia Familiar, fundamentada en los artículos 177 literal E de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conjuntamente con el artículo 456, parágrafo segundo ejusdem, aunado a la sentencia Nro. PJ0842016000019 de fecha 12 de febrero de 2016 del expediente Nro. FP02-V-2014-1077, dictada por el Tribunal de Juicio de Ciudad Bolívar.
Ahora bien, en cuanto, al fundamento legal de la revisión de sentencia sobre Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, la ley especial in comento lo prevé en el parágrafo tercero del artículo 456, al establece:
“Articulo 456.- De la demanda
Parágrafo Tercero. Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, puede presentarse una nueva demanda de revisión y el juez o jueza decidirá lo conducente, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley”. (Negrita añadida).
En resumen, la citada norma estable de manera intrínseca los requisitos que deben darse para que proceda la revisión sobre Régimen de Convivencia:
I). Que se haya dictado una decisión (sentencia definitiva) declarada Con o Parcialmente con lugar, donde se hubiese establecido el Régimen de Convivencia Familiar, a través de un Procedimiento sobre fijación o revisión de Régimen de Convivencia Familiar, Divorcio contencioso, Separación de cuerpos contenciosa o se hubiere acordado voluntariamente por las partes y homologado por el tribunal (Art. 387 de la LOPNNA).
II). Que esa decisión haya quedado definitivamente firme. (Cosa Juzgada Formal), Para solicitar la Revisión de una decisión sobre Régimen de Convivencia Familiar es menester que la sentencia objeto de Revisión haya quedado definitivamente firme, ya porque se hubiese vencido el lapso para interponer el recurso de apelación, sin que las partes lo hubieren ejercido o habiéndolo ejercido, la sentencia dictada por el tribunal de la causa haya sido confirmada, modificada o revocada por el Juez Superior.
No puede solicitarse la modificación del Régimen de Convivencia Familiar fijada mediante sentencia definitiva cuando ésta no haya quedado definitivamente firme, ya que si el Tribunal Superior confirma, modifica o revoca la decisión del Tribunal de Primera instancia, la sentencia revisable -que hubiere establecido el Régimen de Convivencia Familiar no sería la del Tribunal de Primera instancia revocada o modificada, sino la del Tribunal Superior que la modificó o revoco.
III). Que se hayan modificado los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión objeto de revisión, los supuestos que sirven de base al Tribunal para dictar una decisión sobre Régimen de Convivencia Familiar son muchísimos, sin embargo, uno de los supuestos o modificación de la realidad más comunes que pueden producirse o verse modificados es el cambio de residencia de la madre o del padre, la atribución de la custodia al otro padre que no la ejercía, el alcanzar una edad superior a la edad que tenía el hijo o hija al momento de haberse acordado o fijado el régimen de convivencia familiar, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique (Art. 387 LOPNNA) o por cualquier otra causa debidamente comprobada.
IV). Que se haya presentado una nueva demanda de revisión, lo que significa que el proceso de Revisión de Sentencia solo puede iniciarse a solicitud de parte, razón por la cual, el juez no puede iniciarlo de oficio. Para que pueda iniciarse un proceso de revisión de sentencia es condición necesaria que se proponga una nueva demanda ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
La exigencia legislativa de proponer una nueva demanda de revisión de Sentencia supone la necesidad de hacer una distinción entre el proceso primitivo de Régimen de convivencia familiar donde se dictó la sentencia objeto de revisión y el nuevo proceso de Revisión de Sentencia, el cual se inicia igualmente por demanda (nueva) de forma autónoma o distinta a la primera, ante el Tribunal de la residencia habitual del Niño, Niña o Adolescente para el momento de la presentación de la demanda de revisión, la cual determina la competencia del Tribunal, tal como lo establece el artículo 453 ejusdem.
VI).- Que el trámite de la demanda de Revisión de Sentencia se realice siguiendo para ello el procedimiento ordinario previsto en el Capítulo IV del Título IV de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, por el Procedimiento establecido en los artículos 450 y siguientes de la citada ley.
Bajo ese criterio, para entender mucho mejor la génesis del punto a tratar es imperativo para este Tribunal, a los fines de resolver la controversia, establecer desde el Punto de vista Jurídico, las normas relacionadas con los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, así como lo propio respecto a los padres en lo planteado, partiendo desde nuestra Constitución, la cual en sus artículos 76 y 78 recoge el Principio de Coparentalidad y deja establecido que todos los Niños, Niñas y Adolescentes tienen derecho a la protección por parte del estado y la legislación, al asentar que:
“Articulo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…)
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, (...)”.
Artículo 78.- Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrilla y cursiva añadidas).
De los artículos Constitucionales, se desprende que el estado garantizará el bienestar de la familia a través de protección de la maternidad y la paternidad (los parentales) junto con sus hijos de manera integral, teniendo ellos (los padres) la mayor responsabilidad por el hecho cierto de ser sus originarios, a manera de pedagogía la autora Dra. G.M., hace un comentario en su obra “TEMAS DE DERECHO DEL NIÑO. Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. V.H.E. Caracas. 2002 (p. 137-139), ha expresado lo siguiente:
“(...) En la doctrina se ha acuñado la expresión pareja parental, independientemente de que los progenitores no convivan: el niño tiene dos padres quienes están investidos de una tarea educativa común. Esta concepción moderna de la paridad parental es algo más trascendente que la consagración legal del ejercicio conjunto de la patria potestad.”
En ese particular, la Ley que garantiza los derechos y deberes de los niños, niñas y adolescentes, amplia la corresponsabilidad que tienen el estado-familia-sociedad y las obligaciones de familia en los artículos 4-A y 5, al establecer:
“Artículo 4-A. Principio de Corresponsabilidad.
El Estado, las familias y la sociedad son corresponsables en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que asegurarán con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernan.
Artículo 5. Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes.
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.”
En ese hilo de ideas, la misma constitución, en los artículos trascritos, desarrolla los deberes de los padres, a lo cual la Ley especial, despliega en la institución familiar de la Patria Potestad como punto de partida del régimen de Convivencia Familiar lo inherente al establecer en los artículos 347 y 348, lo siguiente:
“Artículo 347.Definición.
Se entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.
Artículo 348 Contenido.
La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella”.
El ordenamiento jurídico Venezolano establece que el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, desprendiéndose que la misma comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas, tal como lo consagra el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando señala:
“Artículo 359.Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre: Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija. (…).” (Cursiva y negrilla del Tribunal).
Del mismo, se desprende que la Responsabilidad de Crianza tiene como atributo la Custodia, es decir que la Custodia es un atributo de la Responsabilidad de Crianza.
En ese entendido, con el fin de aclarar la diferencia entre la institución de la Custodia y el Régimen de Convivencia Familiar, la Sala Constitucional en el expediente 12-075 mediante sentencia de fecha 09 de noviembre de 2012, aclaro:
“Sin embargo, no deben confundirse la custodia con la convivencia familiar, debiéndose, en todo caso, tomar en cuenta el interés superior del niño para el caso concreto, como criterio de interpretación de las relaciones y límites entre una y otra institución (vid. artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y sentencias de la Sala Constitucional Nos. 565 del 20 de marzo de 2006, caso: “Reinaldo Cervini Villegas” y 850 del 19 de junio de 2009, caso “Violeta Josefina Franco de Van Dertahg”).
Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 359, primer aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, “[p]ara el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza (…)” (énfasis añadido), mientras que a tenor de los dispuesto en el artículo 386 eiusdem, la convivencia familiar tiene como contenido (i) el “acceso a la residencia del niño, niña o adolescente” (énfasis añadido); (ii) mediando la correspondiente autorización, “conducirlo a un lugar distinto al de su residencia” (énfasis añadido); o, (iii) “cualquier otro tipo de contacto (…) tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”, de lo que se deduce que la custodia implica permanencia con la persona que la ejerce, mientras que la convivencia se limita al acceso o contacto con el niño, niña o adolescente, sin alterar la fijeza espacial, modificando o alternado su residencia, esto es, el lugar donde habitualmente vive la persona.
La custodia, como se señaló, es el único elemento de la responsabilidad de crianza que es ejercido por uno sólo de los padres cuando éstos están separados, pues el resto de los elementos de la institución: “(…) amar, criar, formar, educar (…), vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral (…)” constituye un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre (vid. Artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).” (Cursiva y negrilla del Tribunal).
Entendiéndose de la opinión Jurisprudencial que, la Custodia difiere del Régimen de Convivencia Familiar en el entendido básico que la primera se refiere a la convivencia permanente de quien la ejerza y la segunda a cualquier tipo de contacto del progenitor con su prole fuera de su residencia, siempre mediando la autorización, ello en virtud, que el primero toca elementos puntuales diferentes a la otra y no debe mediar tal confusión.
En sintonía, la misma Ley especial que garantiza el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de los derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, en aquellos casos en que los padres no vivan juntos, en el entendido que la custodia es un atributo o elemento de la Responsabilidad de Crianza, ha previsto las visitas o Régimen de Convivencia Familiar como un derecho consagrado en orden a los artículos 27, 385, 386, 387 y 388 de la Ley up supra, dejando expresado su contenido y fijación:
“Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
Artículo 385. Derecho de convivencia familiar.
El padre o la madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene Derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.
Artículo 386. Contenido de la convivencia familiar
La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada de la convivencia familiar. Asimismo pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.
Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar.
El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique…” (Cursiva añadida).
De la trascripción se deducen, dos particulares muy significativos, que el régimen de convivencia familiar está atribuido, en principio, exclusivamente al padre o la madre; y en segundo particular, que va dirigido a los hijos o hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, puesto que la patria potestad se ejerce para con los hijos no emancipados y no mayores de edad.
Siendo, pues, que lo más sano y sensato es que ambos padres ejerzan la patria potestad y tengan la convivencia familiar de sus hijos, en los casos de separación de los padres y que ambos no lleguen a un acuerdo, siempre resulta que uno de ellos tendrá atribuida la custodia, en ese sentido, el artículo 360 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescente, establece:
“(…) De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinara a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (Cursiva y negrilla agregada).
Para reforzar lo plasmado, la última jurisprudencia arriba trascrita de la misma Sala Constitucional, fijo posiciones al respecto:
“(…) En la generalidad de los casos de progenitores que no hacen vida en común, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de no existir acuerdo entre las partes y cuando los hijos tengan siete años o menos, se preferirá la custodia por parte de la madre.
Ello porque biológica y culturalmente, se considera que la madre en principio brinda la mayor y mejor protección a los hijos pequeños.
Esta noción de la madre como la mayor y mejor protectora de los hijos pequeños, no puede ser el resultado de una concepción ajena a los principios y valores que informan la sociedad venezolana, sino el resultado de nuestra “cultura”, sobre la cual esta Sala en sentencia N° 597 del 26 de abril de 2011 (caso: “Carlos Baralt Morán y otros”), señaló:
“(…) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela asume una concepción dinámica de la cultura entendida como ‘(…) aquel todo complejo que incluye conocimiento, creencia, arte, moral, ley, costumbre y cualesquiera otras capacidades y hábitos adquiridos por el hombre como miembro de una sociedad (…)’ –Cfr. Withe, Leslie A. La Ciencia de la Cultura. Un estudio sobre el hombre y la civilización, Ed. Paidos, Buenos Aires, p. 97– que tiene como premisa fundamental, la imposibilidad de asumir en nuestro país y en el mundo posiciones que califiquen ‘culturas’ mejores que otras, sino la simple existencia de “culturas” diferentes, lo cual rompe con cualquier concepción que justifique la dominación, la explotación y la intolerancia entre los pueblos y los individuos” (Cursiva y negrilla agregada)
En esas líneas, y recopilando un extracto cultural de la misma jurisprudencia, se recogió lo siguiente:
“(…) en la literatura indígena se cuenta el siguiente relato, el cual recoge el trasfondo social que junto con otro conjunto de influencias, forma parte de la valoración sobre las relaciones maternofiliales:
“Ka’í puso a un niño recién nacido dentro de un canasto, lo colgó de un árbol e hizo soplar un viento fuerte.
Kashí puso unos pichoncitos de paloma sobre un nido e hizo sobrevenir sobre ellos un fuerte ventarrón.
La madre del niño, temerosa de que su hijo se lastimara, corrió presurosa y recogió al niño, exclamando: ¡Hijito mío...! ¡Hijito mío...! ¡Que te caes y te aporreas!
En cambio los pichoncitos, sin esperar el auxilio de su madre treparon por las ramas y resistieron el viento.
Desde entonces los niños recién nacidos permanecen en sus cunas. Mientras que las aves al emplumar se van” (PEREIRA, Gustavo, Costado indio. Sobre poesía indígena venezolana y otros textos. Biblioteca Ayacucho. Caracas 2001, p. 25).” (Cursiva agregada).
Con respecto a la pernocta de los hijos menores de siete (07) años con su padre, la sentencia de la Sala Constitucional, N° 1.953 del 25 de julio de 2005 (caso: “Reinaldo Cervini Villegas”), ratificada en fallo N° 1.013 del 21 de julio de 2009 (caso: “Douglas Rodríguez”), estableció lo siguiente:
“(…) la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara.
Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala:
‘El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...’.
Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.
Además, dicho artículo 75 señala que ‘Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen’.
El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre”.(Cursiva y negrilla agregada).
De lo trascrito se deduce, que de la separación de los padres por el hecho de vivir en techo diferente, a uno de ellos correspondería la custodia del o de los hijos, pero, es el caso que si el niño o niña se encuentra en una edad de menos de siete años, preferiblemente correspondería a la madre, así mismo opera para el régimen de convivencia familiar con pernocta, de lo contrario, esto implicaría darle un mal tratamiento a la institución del régimen de convivencia familiar, púes, tal como reza la misma ley tienen diferente contenido, al menos que se tratara de un régimen de custodia compartido, lo cual sería por iniciativa de las partes.
Ahora bien, después del recorrido Constitucional, legal y enunciados Jurisprudenciales concluimos que los parentales, que son el padre y la madre, tienen deberes y derechos inherentes a los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, y que esos deberes y derechos están consagrados en la ley a través de la institución de la Patria Potestad, la cual a su vez comprende la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos), como un elemento inherente del mismo, así mismo este último conlleva el entendido de la custodia la cual corresponde al padre o la madre que tenga el contacto directo con el hijo, es decir que conviva con él o ella.
Dicha deducción, fue necesaria para llegar a la conclusión que la convivencia Familiar es un derecho inalienable que tiene el progenitor no custodiante de su prole y que tal como conviene la jurisprudencia es preferible que la madre conserve la guarda de los hijos menores de siete años ya que biológica y culturalmente, se considera que la madre en principio brinda la mayor y mejor protección a los hijos pequeños.
DEL ACERVO PROBATORIO DE LAS PARTES, DE SU ANÁLISIS Y SU VALORACIÓN
1). DE LA DEMANDA PRINCIPAL
DOCUMENTAL DEL ACTOR
En su oportunidad procesal (Promoción) el Apoderado Judicial de la parte demandante promovió y ratifico en sustanciación, las cuales fueron debidamente admitidas, las pruebas documentales siguientes:
1.1). Copia certificada del asunto Nº FP02-J-2015-890, contentiva del acuerdo realizado voluntariamente por los ciudadanos CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA y CARLOS ALFONSO GUTIERREZ GOUDET, y homologado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 27 de octubre de 2015, la cual cursa del folio 4 al 6, instrumental con la que se pretendía probar que la sentencia ha sufrido variación que dieron lugar a la misma, con respecto a esta probanza, se observa que no fue impugnada por la parte contraria, razón por la cual este Tribunal de Juicio la tiene como fidedigna de acuerdo a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, desprendiéndose de esta que existe un acuerdo homologado en fecha 27 de octubre de 2015, cumpliéndose con uno de los requisitos de la Revisión de Sentencia de Régimen de Convivencia familiar. Así se decide
En este sentido, dicha sentencia demuestra la existencia del acuerdo homologado, y la variación con respecto a la edad de la indicada niña. Y así se declara.
1.2). Copia simple de la partida de nacimiento Nº 3.646 de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, emanada del Registro Civil del Municipio Heres, Parroquia Catedral del Estado Bolívar, la cual riela al folio 08, con la que se pretendía probar su filiación con el ciudadano CARLOS ALFONSO GUTIERREZ GOUDET, y a su vez que tiene derecho a un régimen de convivencia familiar amplio y con pernocta y sin ningún tipo de limitaciones, por ser documento público que no fue tachada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, este Tribunal de Juicio la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, respecto a tal probanza (filiación) no es motivo de controversia ya que la parte demandada lo admitió en su contestación, en el entendido que las partidas de nacimiento tienen un valor único de filiación. Y así se determina.
Quedando evidenciado, a su vez, que para el momento de fijar el acuerdo del Régimen de Convivencia familiar, la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, tenía diez meses de nacida (10 meses). Así se decide.
DE LA DEMANDADA
En su oportunidad procesal (Promoción) la apoderada judicial de la parte demandada promovió y ratifico en sustanciación, las cuales fueron debidamente admitidas, las pruebas documentales siguientes:
1.3). Partida de nacimiento Nº 3.646 de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, emanada del Registro Civil del Municipio Heres, Parroquia Catedral del Estado Bolívar, la cual riela al folio 42, con la que se pretendía probar su filiación con la ciudadana CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA, y a su vez su edad, que puede ser una limitante al revisar el Régimen de Convivencia con la fijación de pernocta, por ser documento público que no fue tachada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, este Tribunal de Juicio la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, respecto a tal probanza (filiación) no es motivo de controversia ya que lo que se pretende probar fue reconocida por el actor en libelo de demanda, quedando demostrado, que la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, en la actualidad cuenta con cuatro años de edad (26/09/2014), en el entendido que las partidas de nacimiento tienen un valor único de filiación. Y así se determina.
1.4). Constancia de inscripción, emanado de la directora del C.E.I. Santiago Key Ayala, de fecha 16 de noviembre de 2017, la cual riela folio 43, con la que se pretendía probar que la revisión de sentencia es improcedente, en virtud que coincide con el horario y días de clases de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, perjudicando las actividades educativa de la prenombrada niña por ser documento que se correlaciona con los hechos facticos del presente caso, este Tribunal de Juicio la aprecia con pleno valor probatorio conforme a lo previsto en los artículos 450 literal j) y k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, desprendiéndose que la niña en cuestión fue inscrita en dicho colegio cursando I nivel o grupo de la fase Preescolar de educación inicial para el periodo escolar 2017-2018, en el horario de medio turno de 7:30 a 12:00 m. Y así se decide.
2). DE LA PRUEBA DE INFORME
Por su parte la abogada de la parte demandada promovió y ratifico en sustanciación, las cuales fueron debidamente admitidas, las pruebas de informes siguientes:
2.1). Mediante oficio de fecha 09 de abril de 2018, emanado de la directora del C.E.I. Santiago Key Ayala, la cual riela folio 82, con la cual informan que la niña, cursa el I Nivel Y/O grupo de la fase preescolar de educación inicial Año escolar 2017-2018 en el horario comprendido de medio turno 7:30 a 12:00 m., por ser un documento que no fue impugnado por la parte contraria en su oportunidad debida y visto que dicha información guarda relación con los hechos ventilados este Tribunal de Juicio la tiene como fidedigna de acuerdo a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Y así se decide.
3). DE LA RECONVENCION
DOCUMENTAL DE LA RECONVINIENTE
En su oportunidad procesal (contestación) la apoderada judicial de la parte demandada reconviniente promovió y ratifico en sustanciación, las cuales fueron debidamente admitidas, las pruebas documentales siguientes:
3.1). Copia certificada del asunto Nº FP02-J-2015-890, contentiva del acuerdo realizado voluntariamente por los ciudadanos CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA y CARLOS ALFONSO GUTIERREZ GOUDET, y homologado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 27 de octubre de 2015, la cual cursa del folio 4 al 6, instrumental que se promueve en base al principio de la comunidad de la prueba, para probar que la existencia de la sentencia cuya revisión se reconviene y la concurrencia de uno de sus requisitos, con respecto a esta probanza, se observa que no fue impugnada por la parte contraria, razón por la cual este Tribunal de Juicio la tiene como fidedigna de acuerdo a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, desprendiéndose de esta que existe un acuerdo homologado en fecha 27 de octubre de 2015, cumpliéndose con uno de los requisitos de la Revisión de Sentencia de Régimen de Convivencia familiar. Así se decide
3.2). Constancia de inscripción, emanado de la directora del C.E.I. Santiago Key Ayala, de fecha 16 de noviembre de 2017, la cual riela folio 82, con la que se pretendía probar el cambio o la modificación de las circunstancias que dieron origen a la fijación inicial que hace imposible que se cumpla como fue acordado con respecto a esta probanza, se observa que no fue impugnada por la parte contraria, razón por la cual este Tribunal de Juicio la tiene como fidedigna de acuerdo a lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, desprendiéndose que la niña en mención cursa el I NIVEL Y/O GRUPO de la fase Preescolar de Educación inicial del año escolar 2017-2018, la cual se compenetra con la relación fáctica de los hechos ventilados. En el horario comprendido de 7:30 am hasta 12:00 m. Y así se establece.
Demostrándose, a su vez, que para el momento de fijar el acuerdo del Régimen de Convivencia familiar, no se tomo en cuenta la escolaridad de la prenombrada niña. Y así queda probado.
4). DE LA PRUEBA DE EXPERTICIA
En plena audiencia de sustanciación, la reconviniente solicito la realización de prueba de informe técnico integral, por parte del Equipo Multidisciplinario adscrito el Circuito Judicial de Protección con sede en Ciudad Bolívar, en la residencia de su persona, de la niña en cuestión y la del indicado padre, con el objeto de probar si es recomendable la pernocta de la niña con tan solo tres años de edad y o dejar de asistir a clases para cumplir con la convivencia acordada inicialmente, por su parte la parte demandante reconvenida se acoge a tal prueba para demostrar que la vivienda del padre de la niña se encuentra apta para la pernocta.
4.1). Del informe Social, practicado por el equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial en la persona del ciudadano CARLOS ALFONSO GUTIERREZ GOUDET, la cual riela de los folios 91 al 94, se observa que en sus conclusiones, se señala:
“(…) Aun cuando el mismo está claro de la existencia de un diagnostico medico de la niña Carla Sofía, quien es tratada con especialista para tal evento. Conclusión: Se constato que el ciudadano Carlos Gutiérrez, reside en la dirección indicada en este informe. La vivienda habilitada por los integrantes en la misma, se considera acta para su uso (…). La habitación se considera acorde para ser habilitada por Carla Sofía, sin embargo para la pernocta, se sugiere permitirle un tiempo prudencial en el cual la niña se siga compenetrando e integrando a este ambiente familiar paterno”. (Cursiva añadida).
Del análisis de dicho informe se observa que el ciudadano CARLOS ALFONSO GUTIERREZ GOUDET, no permanece en la misma dirección prevista en el preacuerdo homologado, en virtud que la visita fue realizada en Av. Principal de Agua salada, Conjunto Reside. Sta. Ana, casa Nº 1, que la vivienda donde ocupa es de sus padres, dicho por él mismo durante el relato de la Dinámica Familiar del informe, aún así la vivienda se considera apta para ser habitada por la niña motivo de revisión de convivencia, por otra parte, se constata de la existencia de un diagnostico para la niña, la cual hay que ir tratando de manera prudencial de acuerdo al desarrollo de tal evento, por lo que la pernocta no es aconsejable por ahora, ya que el mismo debería ir de manera progresiva, razón por la cual, por cuanto no fue impugnado por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, este tribunal lo aprecia y le da pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se determina.
4.2). Del informe Social, practicado por el equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial en la persona de la ciudadana CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA, la cual riela de los folios 96 al 100 se observa que en sus conclusiones, se señala:
“(…) En especial por el tratamiento y cuidado médico que requiere la niña, manifestando la señora no cuenta con el apoyo del progenitor de Carla Sofía, para tal caso. Conclusión: Se corroboro que la ciudadana CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA, reside en la dirección indicada en este informe. La vivienda habitada por los integrantes en la misma, se considera apta para su uso. Se observo una habitación condicionada para la niña Carla Sofía, la cual está acorde de acuerdo a su edad… la misma se mantiene activa a sus actividades recreativas…no se niega a la pernocta de su hija para con el progenitor…es él mismo quien incumple con el régimen de visita que en reiteradas eventualidades cuando le corresponde a él, le llama para decirle que no puede…no le parece necesario por ahora que la niña pernocte con él hasta no esté un poco más compenetrada con él y su familia paterna, sumado a las eventualidades de su alergia que ella si sabe cuando requiere sus medicamentos y alimentos de manera adecuada a fin de prevenir ciertos cambios le afecten a la niña en su diagnostico…solo considera requiere mayor atención a fin de prevenir su descompensación, por el mencionado diagnostico.”
Del análisis de dicho informe, se observa que la ciudadana CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA, permanece en la misma dirección prevista en el preacuerdo homologado, en virtud que la visita fue realizad en la misma, unida en matrimonio con el ciudadano EDIRI ARRIETA, que la vivienda donde ocupa es alquilada por su progenitora dicho por ella misma durante el relato de la Dinámica Familiar del informe, aún así la residencia habitada por los integrantes en la misma, se considera apta para su uso, observándose una habitación condicionada para la niña Carla Sofía, la cual está acorde de acuerdo a su edad manteniéndose activa a sus actividades recreativas, no contando con el apoyo del padre de su niña para los cuidados y tratamientos médicos de la impúber, considerando que en cuanto a la pernocta la misma no resulta en vista del estado alérgico, reconocido por el actor, y la edad de la niña y esta tiene que ser de manera progresiva, razón por la cual, por cuanto no fue impugnado por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, este tribunal lo aprecia y le da pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se pronuncia.
En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente demostrado en la presente causa, que de la unión del ciudadano CARLOS ALFONSO GUTIERREZ GOUDET, con la ciudadana CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA procrearon a la persona de la niña, con la copia de la partida de nacimiento valorada anteriormente, por lo tanto, quedó demostrado el vinculo filial existente entre los prenombrados ciudadanos con la persona de la niña en referencia y el derecho a convivencia familiar que tienen ambos progenitores respecto de su hija.
En cuanto a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, este Tribunal considera que la parte actora tiene la carga de la prueba sobre los hechos alegados en la demanda.
En este orden de ideas, la fijación del Régimen de convivencia familiar de la demanda Principal como de la Reconvención, va a estar orientada en sus respectivas alegaciones de hechos y prueba en autos, de acuerdo al interés superior de la niña.
Así las cosas, el demandante en la Demanda Principal, solicito lo siguiente: “… es por lo que acudo a demandar como en efecto demando a la ciudadana CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA…por REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR… omisis…y solicito que el REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR CON PERNOCTA mencionado sea modificado…”
Por su parte, la demandada contestó, de la siguiente manera: “…En lo que se refiere a la pernocta que demanda el padre de mi hija…, la rechazo igualmente, pues se trata de una niña de tres (03) años apenas, que nunca pernocta fuera de la casa, que tiene aún apegos para dormir en su residencia habitual con su madre, siendo a mi pareceré como madre, que la pernocta de mi hija con su padre debe darse cuando nuestra hija ya esté más grande y de forma progresiva, que le permita adaptarse a ambientes diferentes para dormir y se dé progresivamente al aumento de su edad, además del hecho de las alergias que ha desarrollado mi hija en el crecimiento, a ambientes no contralados de la forma recomendad por su médico tratante…”
En ese sentido, conforme al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.354 del Código Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; por lo que quien pide la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretende haber sido liberado del cumplimiento de la misma debe, por su parte, probar el pago o el hecho que la ha extinguido.
Bajo este entendido, se observa que la parte demandante ciudadano CARLOS ALFONSO GUTIERREZ GOUDET, solicita la revisión de la convivencia de la niña con pernocta, la cual fue alegada en el escrito libelar, demostrando la modificación de los hechos respecto a la edad de la niña para el momento en que fue homologado el acuerdo inicial con la partida de nacimiento, valorada up supra, más no así con la pernocta la cual no fue probada en su respectiva evacuación de prueba que indique cuáles son los hechos o elementos que influyan en el decisor de manera convincente como para permitir la modificación de la solicitud que genere la variación hacia ese sentido, de que la niña pernocte en la residencia del padre, por lo que no pudo ser demostrado, todo lo contrario lo realizado por la demandada la cual probo con elementos probatorios sus alegatos al negar y rechazar la pernocta de la niña por motivos de edad, con la prueba de la partida de nacimiento valorada por este Tribunal en base al Principio Rector de Primacía de la Realidad de la ley especial. Y así se establece
Que los supuestos conforme a los cuales el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, dictó su decisión fueron modificados, debido al tiempo transcurrido después de dictada la decisión revisada y de la necesidad de garantizar el contacto directo del padre con la niña, tal como quedo establecido del razonamiento jurídico up supra.
De igual modo, quedo demostrado que la niña estudia en un horario comprendido de 7:30 am hasta 12:00 m., en el C.E.I. Santiago Key Ayala, en el I NIVEL Y/O GRUPO de la fase Preescolar de Educación inicial, con la prueba de informes valorada.
El hecho de encontrarse el demandado residenciado en Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, siendo el mismo Municipio donde tiene su residencia la madre de la hija, pero so pesar a ello se trata de una niña de 4 año y con problemas de salud, reconocido por el actor en el informe presentado por el equipo multidisciplinario, que por su corta edad y necesidad medica, requieren de un mayor cuidado, considerando que la pernocta no es una opción recomendable en estos momentos, y no se trata de una negativa ni discriminación del derecho que tiene el padre de pernoctar con su hija, pues, frente a estos conflictos y derechos legítimos prevalece el de la niña, en vista, de la edad, de su diagnostico de alérgica, reconocidos por ambos en la experticia y de su poco contacto que ha tenido para con la familia paterna, pudiendo darse de manera progresiva y gradual hasta alcanzar la uniformidad y no provocarle un cambio de ambiente de manera brusco, por ende la niña debe permanecer con su madre hasta tanto mejore o por los menos sea controlada el estado alérgico que padece la impúber, así como su adaptación a la permanencia con su padre, en virtud a ello, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, este sentenciador considera que el régimen de convivencia familiar debe ser establecido sin pernocta en beneficio de su cuidado, púes, resulta contraria tal opción a su interés superior, otorgar pernocta, por ahora, al padre por los motivos descritos. Y así se declara
Sostener lo contrario, y pretender establecer un régimen de convivencia familiar con pernocta, pudiera colocar a la niña ante una situación insostenible lo cual afectaría su interés superior y sus derechos fundamentales de niña, debiéndose en este caso, procurar la adaptación progresiva con los familiares paternos, para que de esta manera se familiarice en ese ambiente.
En tal sentido, en esta materia los jueces y juezas especializados de Protección deben ser sumamente prudentes y diligentes en la fijación del Régimen de Convivencia Familiar cuando el padre o la madre que ejerce la custodia de los hijos o hijas se opone a ello o solicita que se restrinja su establecimiento, si no consta en el expediente, ya que quien tiene la carga de probar las condiciones necesarias para que pueda hospedar la niña es el progenitor que solicite la convivencia.
Continuando con el análisis del asunto, en su contestación la demandada propuso su reconvención, alegando: “(…) desde la oportunidad en la que se celebro el Régimen de Convivencia Familiar primigenio, con el padre de mi hija, han cambiado las circunstancias que se tomaron en consideración para ello, tal es el caso, que nuestra hija no se encontraba escolarizada y en la actualidad lo está, hecho este que impide que se cumpla el acuerdo de Convivencia Familiar en la forma establecida sin que se perjudique las actividades escolares de mi hija …omisis…, lo que me obliga acudir ante su competente autoridad a los fines de Reconvenir al padre de mi hija, al ciudadano CARLOS ALFONZO GUTIERREZ GOUDET… omisis…en REVISIÓN DE SENTENCIA DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, para su modificación.”
Además, la reconviniente acoto: “(…) mi hija…no se encontraba estudiando, y actualmente ya ha sido escolarizada para el periodo 2017-2018…en el horario comprendido desde las 7:30 am hasta las 12:00…”, añadiendo que: “…y el horario de sus actividades educativas coliden de forma directa con el régimen de convivencia establecido primeramente, como el caso de los días martes o viernes desde las 9:30 am hasta las 5:00 p.m….”
En su lugar, el demandante reconvenido, rechazó en los siguientes términos: “… que desde la oportunidad en la cual se fijo el Régimen de Convivencia familiar primigenio hayan cambiado las circunstancias que se tomaron en consideración para ello, que la hija de mi demandante no se encontraba escolarizada y en la actualidad lo esté, que ese hecho le impida que se cumpla el acuerdo de Convivencia Familiar en la forma establecida sin que perjudique las actividades escolares de la hija…omisis…”
Ahora bien, de las pruebas valoradas, en la demanda de reconvención, encontramos que uno de los puntos acordados en el convenimiento, motivo de revisión fue: “… para la frecuentación con su hija, buscara a su hija, en el hogar materno los días martes o viernes a las nueve y treinta de la mañana (9:30 am) y la retornara en el hogar materno el mismo día a las cinco y treinta de la tarde (5:30 pm)…”, es decir, que los hechos narrados por la demandada reconvencional, fueron demostrados con la constancia de inscripción del C.E.I Santiago Key Ayala, la cual riela al folio 82, evidenciándose que el horario para el periodo escolar 2017-2018 era de 7:30 a 12:00 m., coincidiendo de esta manera, con el horario y días de clases de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, por ende, con el régimen de convivencia primigenia, por su parte, el reconvenido rechazo tales afirmaciones, pero sin aportar prueba alguna que sustentara su posición y diera dar a entender lo contrario. Y así se declara.
En ese entonces, las partes tienen que probar sus propias afirmaciones de hechos, tal como lo preceptúa el artículo 506 de la norma adjetiva civil, por aplicación supletoria del artículo 452 de la norma especial.
Bajo estos supuestos, se observa que la demandada reconviniente ciudadana CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA, solicita la revisión de la convivencia de la niña por encontrarse en escolaridad y la misma colida con la consecución del acuerdo convenido primigeniamente, perjudicando las actividades educativa, específicamente en el horario del día martes o viernes el cual para entonces iniciaba a las 9:30 a.m., alegada en el escrito libelar, corroborándose dicha afirmaciones con la sentencia a revisar valorada up supra, y la constancia de inscripción, que la niña fue inscrita en el periodo 2017-2018, en un horario de 7:30 de la mañana a 12:00 del mediodía, demostrando con ello la modificación de los hechos respecto a la escolaridad de la niña para el momento en que fue homologado el acuerdo, permitiéndole al decisor generar la variación hacia ese sentido, por su lado el demandante reconvenido rechazo las afirmaciones de la reconviniente, sin embargo, no arrojo al proceso prueba alguna que fundamente su rechazo. Y así se determina.
Del mismo modo, quedo demostrado con los informes del equipo multidisciplinario, que aunque ambos padres no tienen hogares propios, se encuentran en condiciones de alojar a la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), , en sus actuales domicilios, que existe un diagnostico medico de estado de salud alérgica de la niña, la cual tiene que ser tratada con especialista, que los mismos se tienen confianza en cuanto a la comodidad que pudiera brindarle a su hija cada padre en los diferentes hogares, que es lo mejor que se merece una niña de esa edad, para su desarrollo y crecimiento, motivos por la cual se consideran que son pertinentes tales afirmaciones del equipo multidisciplinario. Así mismo, la sentencia a revisar, indicaba: “…ciudadanos GUTIERREZ GOUDET ALFONSO Y NAVAS SILVEIRA CARLA DAYANA…omissis…, domiciliado el primero en urbanización vista hermosa, calle La llovizna, manzana 6, casa Nº 8 y la segunda en el paseo Heres, Edificio Liz PH, ambos de ciudad Bolívar…”, siendo este el anterior domicilio donde el ciudadano GUTIERREZ GOUDET, cumplía con su régimen de convivencia del acuerdo, evidenciándose un cambio de residencia y como quiera que el reconvenido no alego nada respecto a dicho cambio de residencia que se analizó de los informes, al indicarse que: “…que el ciudadano reside en la dirección indicada en este informe…”, es decir, Conjunto Residencial Santa Ana casa Nª1, ello es necesario recalcarlo porque en su contestación, el reconvenido, finalizo diciendo: “(…) debo destacar que la vivienda donde reside mi representado en la Urbanización Vista Hermosa, Calle La Llovizna, Manzana 6, Casa No. 8..”, tales afirmaciones dejan de entrever un cambio de residencia y eso constituye una inobservancia de lo acordado, en cuanto a la dirección del domicilio del padre de la niña, así como una modificación de los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión objeto de revisión, la cual es diferente a la leída en el informe del equipo multidisciplinario, por lo que el régimen debe ser cumplido tal cual como se contrae y sin modificación ya que la modificación se debe dar mediante su respectiva revisión, ya que no se podría llevar a la niña a una dirección diferente a lo decidido, así, como tampoco sacarla del municipio del estado, so pena en caer en incumplimiento. Así se resuelve.
Por otro lado, establecer un régimen de convivencia familiar, sin tomar en cuenta la escolaridad de la niña, pudiera colocarla ante una situación nugatoria de justicia y de todo derecho fundamental, lo cual afectaría, sin lugar a dudas, la corresponsabilidad del estado y de su interés superior y sus derechos fundamentales como niña. Y así se declara.
En este hilo de ideas, se observa que tanto el demandante en la Demanda Principal como la Demandada Reconviniente en su Reconvención, indicaron el Régimen de convivencia familiar en sus respectivas pretensiones.
En esas líneas, el parágrafo segundo del artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Articulo 456.- De la demanda.
(…)
Parágrafo Segundo. En la demanda para la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar se debe indicar el Régimen de Convivencia Familiar propuesto”. (Cursiva añadida).
En consecuencia, en materia de Régimen de Convivencia Familiar la parte actora como la reconviniente, deben indicar la forma como pretende se fije el Régimen de convivencia familiar,
Sin embargo, el hecho de proponer un régimen de convivencia familiar en la demanda o en la reconvención, no es vinculante para el Tribunal al momento de fijarlo o establecerlo provisionalmente o en sentencia definitiva la cual dependería de las pruebas existentes en autos y del interés superior del Niño, Niña y Adolescente, es decir, lo más favorable para el desarrollo integral de los hijos o las hijas.
Si el Juez no fija en la Sentencia definitiva el Régimen de convivencia familiar, por el hecho de no haberse propuesto en la demanda el Régimen de convivencia familiar, no está resolviendo el conflicto y en consecuencia no satisface el interés o derecho de convivencia familiar, ya ha dicho que el interés solo puede ser satisfecho fijando el el Régimen de convivencia familiar.
Por lo tanto, a criterio del sentenciador, el ciudadano GUTIERREZ GOUDET ALFONSO, tiene el derecho a la convivencia familiar de la niña, y ésta tiene asimismo, el mismo derecho de convivencia familiar con relación a su padre tal como lo dispone el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De igual modo, la persona de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES),, tiene el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre, por habitar en residencias separadas, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, con respecto a la procedencia de las pretensiones de Revisión de Sentencia de Régimen de Convivencia familiar propuesta en la Demanda Principal como en la Reconvención, se observa, que hasta la presente fecha está demostrado en la presente causa, que el régimen de convivencia familiar había sido fijado judicialmente mediante sentencia Interlocutoria con fuerza de definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el ASUNTO-FP02-J-2015-000890, razón por la cual, este Tribunal con el fin de dilucidar el conflicto sobre ambas pretensiones existente entre el padre y la madre, relativo a la manera de como el ciudadano GUTIERREZ GOUDET ALFONSO, va a ejercer su derecho a convivencia familiar de la niña, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos no alegados ni probados, evidenciando que la prueba constituye una necesidad práctica o como comúnmente se le llama también una carga, tal como lo preceptúa el articulo 450 literal h) de la ley especial concatenado con el artículo 12 de la norma adjetiva, este Tribunal concluye que el establecimiento del Régimen de convivencia familiar con pernocta es contrario al interés superior de la niña motivo de la presente revisión, motivo por la cual, deberá declarar Parcialmente con lugar la pretensión contenida en la demanda principal, del mismo modo se infiere que el establecimiento del Régimen de convivencia familiar propuesto en la demanda reconvencional es concordante con el derecho constitucional a la educación, motivos suficientes para declarar Con lugar la pretensión comprendida en la demanda reconvencional. Y así se declara.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de la prenombrada niña, el juzgador por imperio del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toma en consideración que no pudo oír la opinión de la niña por causa imputable a la madre guardadora.
A juicio del sentenciador, el interés superior de la niña en este caso especifico no es otro que garantizárseles el derecho de convivencia familiar con relación a su padre CARLOS ALFONZO GUTIERREZ GOUDET y a mantener relaciones personales y contacto directo con el mismo, sin perturbársele su derecho a la educación, las cuales resultan favorables para el pleno desarrollo de su integridad personal (física, psíquica, moral, culta e intelectual), a través de la modificación del régimen de convivencia familiar.
TERCERO
DE LA DECISION
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA
1). PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión de Régimen de Convivencia Familiar contenida en la DEMANDA PRINCIPAL interpuesta por el ciudadano CARLOS ALFONZO GUTIERREZ GOUDET, en contra de la ciudadana CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA. Y así se decide.
2). CON LUGAR la pretensión de Régimen de Convivencia Familiar contenida en la RECONVENCIÓN interpuesta por la demandada reconviniente ciudadana CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA, en contra del demandante reconvenido ciudadano CARLOS ALFONZO GUTIERREZ GOUDET. Y así se declara.
Por vía de consecuencia, este Tribunal establece el siguiente Régimen de Convivencia familiar, Sin Pernocta:
Para la frecuentación con su hija, el padre buscara a su hija en el hogar materno y la madre deberá hacer entrega de la niña, al padre el primer y tercer fin de semana de cada mes, en el horario siguiente:
Desde las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), del día sábado y el padre se obliga a regresarla a la madre el mismo día sábado de los fines de semana señalados, a las seis de la tarde (6:00 p.m.).
Igualmente, desde las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), del día domingo y el padre se obliga a regresarla a la madre el mismo día domingo de los fines de semana señalados, a las seis de la tarde (6:00 p.m.), mientras que el segundo y cuarto fin de semana de cada mes le corresponderá a la madre.
Esta convivencia familiar se realizará fuera de la residencia de la madre.
El día de las madres de cada año la niña, la compartirá con la madre y el día del padre de cada año la hija lo compartirá con el padre en el horario descrito, es decir, desde las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.).
Si el día de las madres o el día del padre coincidiere con un día domingo del fin de semana que le corresponda a la madre o al padre, se aplicará con preferencia la convivencia familiar fijada para el día del padre y de la madre y no el establecido para el día domingo de los fines de semana.
Para el día del cumpleaños de la niña, el padre podrá asistir a la casa donde reside la madre con la niña para su celebración, en ese sentido, ambos anticiparan de cualquier otro lugar que tengan a bien a indicar cualquier evento de esa naturaleza (reuniones, graduaciones, bautizos, entre otros), a los fines de asistir solo o conjuntamente.
En cuanto a los días lunes y martes de Carnaval la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD A LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), lo compartirá con su padre en el horario ya establecido, es decir, desde las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), y el padre se obliga a regresarla a la madre el mismo día a las seis de la tarde (6:00 p.m.), correspondiéndole el año 2019 a la madre, siendo alternado cada año automáticamente.
Para la Semana Mayor, durante los días miércoles, jueves y viernes la persona de la niña, lo compartirá con su padre en el horario ya establecido, correspondiéndole el año 2019 al padre, siendo alternado cada año automáticamente.
En las vacaciones escolares, la niña tendrá derecho a convivencia familiar con su padre en el horario pre establecido en este fallo, a partir del 15 de julio al 15 de agosto, correspondiéndole el año 2019 a la madre, siendo alternado cada año automáticamente.
La hija tendrá derecho a convivencia familiar con su padre, desde las nueve de la mañana (9:30 a.m.) hasta las seis de la noche (6:00 p.m.) del día 24 y 25 de Diciembre de cada año (navidad) y con la madre del 31 de diciembre de cada año al 01 de enero del año siguiente (fin de año y año nuevo). Correspondiéndole este año a la madre, siendo alternado cada año automáticamente.
Si los días de navidad o de fin de año y año nuevo coincidieren con algún fin de semana que le corresponda al padre o a la madre, se aplicarán de manera preferente el régimen fijado para los días de navidad o fin de año y año nuevo y no el establecido para los fines de semana.
La entrega de la hija se realizará en la residencia de la madre o el lugar donde ésta fije su residencia dentro del territorio nacional, quedando obligada a garantizar el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con el padre en la forma fijada en este fallo.
Asimismo, durante dichas salidas el padre procurara evitar que la niña contraiga o tenga contacto con elementos, alimentos o ambientes que den cavidad al florecimiento de la alergia, debiéndose en este caso, tomar las medidas pertinentes.
Además, el padre podrá tener cualquier contacto con su hija por cualquier medio tecnológico o escrito que cubra tal derecho supervisadas por su padre y la madre. Y así se decide.
TERCERO: Queda revisada y sin efecto alguno el acuerdo suscrito entre los ciudadanos CARLOS ALFONZO GUTIERREZ GOUDET y CARLA DAYANA NAVAS SILVEIRA, Homologado en fecha 27 de octubre de 2015, mediante sentencia Interlocutoria con fuerza de definitiva por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el ASUNTO: FP02-J-2015-000890, por el Régimen de convivencia familiar fijado en la presente sentencia. Y así se declara.
Publíquese, regístrese y déjese copia a los fines legales subsiguientes, de conformidad a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las once y quince de la mañana (11:15 a.m.), a los veintiocho (28) días del mes de Septiembre de dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación. Cúmplase, y déjese constancia en el libro diario.

ABG. HECTOR GREGORIO MARTINEZ JAIME
JUEZ PROVISORIO DEL TRIBUNAL DE JUICIO

ABG. YUMERI ARAY NARVAEZ
SECRETARIA DE SALA TEMPORAL