TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz
Puerto Ordaz 30 de octubre de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2018-004067
ASUNTO : FP12-R-2018-000038

RESOLUCION Nº FG112018000091

JUEZ PONENTE: Dr. Gilberto José López Medina

Nº EXPEDIENTE: FP12-R-2018-000038.
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 5º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz.
IMPUTADO: Luís Eduardo González y Yoslen Daniel Figuera.
DEFENSA: Abogados. Celestino Flores, Anthony Amaiz, Pedro Albino, Gustavo Mata y Rosiber Ramírez. .
MINISTERIO PÚBLICO (RECURRENTE): Abogada Natalia Moreno, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz.
DELITOS IMPUTADOS: Resistencia a la autoridad, robo agravado, agavillamiento, amenaza y privación ilegitima de libertad.
MOTIVO: Recurso de apelación contra auto interlocutorio, incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo (artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal).-

Corresponde a esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP12-R-2018-000038, contentivo de recurso de apelación incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Natalia Moreno, fiscal representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público; tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 5º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, dictado en fecha 23 de octubre de 2018, en ocasión a la celebración del acto de audiencia oral de calificación de flagrancia y mediante el cual la jueza a quo, declaró desestimar los delitos de: Robo agravado, agavillamiento, amenaza y privación ilegitima de libertad; precalificados por la Fiscalía del Ministerio Público, seguidamente decreta la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad de conformidad con el artículo 242 ordinales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos imputados: Luís Eduardo González y Yoslen Daniel Figuera; por considerar que con la aplicación de esta medida menos gravosa es suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 23 de octubre del presente año, el Tribunal 5º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, celebró la correspondiente audiencia oral de calificación de flagrancia de imputados, en la causa seguida a los ciudadanos: Luís Eduardo González y Yoslen Daniel Figuera; en el descrito fallo, la jueza de la causa, expresó lo siguiente:

“…PRIMERO: se (sic) decreta la legalidad de la detención de conformidad con lo establecido en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela visto que consta en actuaciones acta de Investigación (sic) Penal (sic)que riela en el folio 08 al 09 debidamente suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas, Penales Y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Guayana, que deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados. SEGUNDO: Respecto a la imputación fiscal, observa éste Tribunal de lo expuesto por las partes, que existen fundados elementos tales como: 1. Riela al folio 02 al 03, ACTA DE DENUNCIA, de fecha 24 de Agosto de 2018, suscrita por Funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS.- 2. Riela al folio 04, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 24 de Agosto de 2018, suscrita por Funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS.- 3. Riela al folio 05, ACTA DE INSPECCION Nº00 de fecha 24 de Agosto de 2018, suscrita por Funcionarios (sic) adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS.- 4. Riela al folio 08 al 09, ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 16 de Octubre (sic) de 2018, suscrita por Funcionarios (sic) adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS; y demás incursos en la presente causa penal; en consecuencia se ADMITE PARCIALMENTE la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y tomando el Control (sic) Judicial (sic) de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal, DESESTIMA los delitos de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del código (sic) penal (sic) venezolano (sic), AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 286 del código(sic) penal (sic) venezolano (sic), AMENAZA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 175 del código (sic) penal (sic) venezolano (sic) y el delito de PRIVACION ILEGITIMA (sic) DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 174 del código (sic) penal (sic) venezolano (sic), todo ello en virtud, de que aún y cuando la vindicta (sic) Pública ha invocado la Sentencia (sic)del Magistrado (sic) Ponente (sic) Francisco Carrasquero observa esta juzgadora que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la autoria (sic) o participación de los hoy imputados en los delitos precalificados por el Ministerio Publico (sic), asimismo, no se observa en actuaciones que el CICPC haya realizado diligencias pertinentes para dar continuación a la investigación de la denuncia numero K-18-0071-04493 aunado a que la única inspección que riela al folio 05 es clara al indicar que las cerraduras y puertas se encontraban en buen estado de uso y conservación, de igual manera, según sentencia 372 de la Sala Casación Penal de fecha 13 de octubre de 2016 es clara al indicar que solo el dicho de los funcionarios no es suficiente para tomarlo como elemento de convicción y no se encuentra ningún otro elemento que sustente los señalamientos realizados por la victima (sic) en su denuncia; por todas esas razones se ADMITE sólo el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del código (sic) penal (sic) venezolano (sic). TERCERO: En cuanto al procedimiento a seguir: acuerda que la investigación continúe según las reglas del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que se practiquen las diligencias pertinentes y necesarias tendientes al esclarecimiento de los hechos. CUARTO: En virtud de la calificación admitida y de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela visto que no se observa en actuaciones orden de aprehensión en contra de los hoy imputados y según lo expuesto por esta juzgadora no existe Flagrancia (sic) en cuanto a los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Publico según sentencia de Francisco Carrasquero se otorga a los ciudadanos: LUIS EDUARDO GONZALEZ (sic) , titular de la cedula (sic) de identidad N°V-21.198.012 Y YOSLEN DANIEL FIGUERA, titular de la cedula (sic) de identidad N°V-24.040.457, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en presentaciones cada TREINTA (30) días por ante la oficina (sic) de alguacilazgo (sic) de este Palacio de Justicia y estar atento a los llamados del Tribunal y del Ministerio Público. QUINTO: En consecuencia se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público de expedir ORDEN DE APREHENSION (sic) en contra del ciudadano LUIS EDUARDO GONZALEZ (sic), titular de la cedula (sic) de identidad N°V-21.198.012, por considerar que no existen elementos suficientes para emitir la misma…”

II
DEL RECURSO DE APELACION INCOADO AL PROCESO

En pleno acto de audiencia oral de calificación de flagrancia y una vez escuchada la decisión del Tribunal de Control y en virtud de la incidencias surgidas en la celebración de la audiencia en la cual el defensor privado abogado Gustavo Mata, procede a recusar al ciudadano abogado Yolbis Moreno, Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, compareciendo posteriormente la ciudadana abogada Natalia Moreno, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, a los fines de ratificar el recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, donde refuta la decisión proferida por la jueza a quo de la siguiente manera:

“…Acto seguido; declarada concluida la Audiencia (sic) y una vez retiradas las defensa privadas de Sala (sic) el Fiscal (sic) de Flagrancia (sic) del Ministerio Publico (sic) abogado YOLVIS MORENO, expone: “Buenas tardes, esta representación fiscal, ejerce el Recurso (sic) de Apelación (sic) en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Considero que esto es una falta de respeto, todos salieron, tengo pruebas de que estaban en sala cuando yo empecé a hablar…
(…)
Acto seguido; luego de un tiempo aproximado de treinta (30) minutos; comparece a la sala de Audiencia (sic); la Fiscal (sic) de Flagrancia (sic) del Ministerio Publico (sic) abogada NATALIA MORENO, solicita el derecho de palabra y expone; Esta representación fiscal, ejerce el Recurso (sic) de Apelación (sic) en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 374 del Código Orgánico Procesal Penal; ello en virtud de que existe en el presente expediente suficientes elementos de convicción para hacer presumir que los ciudadano imputados, son autores de los delitos imputados por el Ministerio Público; tales como Robo (sic) Agravado (sic), Resistencia (sic) a la Autoridad (sic), Agavillamiento (sic), Privación (sic) ilegítima de libertad y el delito de Amenaza (sic), asimismo en virtud de que consta denuncia de fecha 24-08-2018, donde la victima (sic) señala, las circunstancia de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, asimismo acta penal, inserta en el folio 9, donde se deja constancia de la inspección técnica del sitio del suceso, asimismo existe, una peritación; regulación prudencial realizada por el perito de “CI.C.P.C.”, donde señala el valor de los objetos que le fueron despojados a la victima (sic), asimismo, corre inserto en folio 7, la denuncia interpuesto por la victima (sic) ante “C.I.C.P.C.” de igual forma en el folio 8, riela inserta acta de investigación penal, suscrita por funcionarios actuantes donde dejan constancia de modo tiempo y lugar de la aprehensión, asimismo del acta de entrevista del folio 13, donde la victima (sic) señala, que el ciudadano Alfredo José Betancourt se encontraba en su lugar de trabajo, asimismo en el acta policial se observa que los sujetos imputados fueron señalados por la victima (sic), como autores del robo, es por ello de que en virtud de los delitos precalificados como graves y por la pena a imponerse es imperativo para esta representación fiscal, solicitar que se mantenga la medida privativa judicial, que seria la única medida que pueda garantizar las resultas del proceso, por la pena a imponer; las victimas (sic) y circunstancias violentas en las que ocurrieron los hechos, siendo esto un derecho protegido por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela;, en virtud de esto solicito a la Corte de Apelaciones ratifique la medida privativa de Libertad, para garantizar las resultas del proceso…”

III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
(EFECTO SUSPENSIVO)

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición y oportunidad, esta Sala revisa:

PRIMERO: En lo atinente a la legitimidad necesaria para el ejercicio del recurso de apelación bajo la modalidad suspensiva, se observa de las actuaciones procesales elevadas a esta Sala Colegiada, que la profesional del derecho abogado Natalia Moreno, en su condición de fiscal representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, está debidamente legitimado para interponer el presente recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: En relación a la tempestividad, se observa que en el presente caso, la representación del Ministerio Público ejerció la presente impugnación en la celebración de la audiencia oral de calificación de flagrancia, llevada a cabo en fecha 23 de octubre de 2018 (obsérvese folios 26 y ss del expediente). Por lo tanto, se concluye que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil e invocado de conformidad al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: En lo que respecta a la impugnabilidad objetiva, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de esta Alzada, es objetivamente impugnable, esta Sala cita el contenido del mentado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad, e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración de justicia; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la Nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.(Negrilla de la Corte de Apelaciones)

Por interpretación de la norma in comento, consideran quienes deciden, que se configura la excepción establecida en el entendido de haberse otorgado la libertad al imputado, en un procedimiento instaurado en virtud de la presunta comisión de ciertos delitos, como por ejemplo, aquellos que por su quantum, merezcan pena privativa de libertad que exceda de los doce años de prisión; tal como sucede en el presente caso, pues ésta Alzada verifica de las actuaciones, que la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, versa sobre la presunta comisión de los delitos de: Robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, agavillamiento, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, amenaza, previsto y sancionado en el articulo 175 del Código Penal Venezolano y el delito de privación ilegítima de libertad, previsto y sancionado en el articulo 174 del Código Penal Venezolano.

De igual forma, se desprende del artículo en cuestión, que el legislador manifiesta la procedencia del recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, cuando se acuerde la “libertad” al imputado, sin hacer distinción alguna de que la libertad otorgada sea plena o sujeta a restricciones (medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad).

Sobre la base de las consideraciones precedentes, esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones procede a declarar admisible el recurso de apelación de auto en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnación ejercida por la ciudadana abogada Natalia Moreno, quien ostenta el carácter de fiscal representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, en la causa seguida a los ciudadanos: Luís Eduardo González y Yoslen Daniel Figuera; a quienes les fuera imputada la presunta comisión de los delitos robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, amenaza, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal Venezolano y el delito de privación ilegítima de libertad, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal Venezolano. Y así se decide.-

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se colige del estudio del recurso de apelación de auto interlocutorio esgrimido bajo la modalidad de efecto suspensivo, que la representación del Ministerio Público, se encuentra en discrepancia con la decisión emitida por la juzgadora a quo, de fecha 23 de octubre de 2018 y fundamentada en fecha 24 de octubre del presente año, la cual en la oportunidad de la audiencia oral de calificación de flagrancia, desestima los delitos de: Robo agravado, agavillamiento, amenaza y privación ilegitima de libertad; precalificados por la Fiscalía del Ministerio Público, por considerar que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la autoría o participación de los imputados de autos en los delitos precalificados por la vindicta pública y como corolario de ello, impone a los ciudadanos: Luís Eduardo González y Yoslen Daniel Figuera; una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad; a saber, presentaciones periódicas cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de esta ciudad y estar atento al llamado del Ministerio Público y del Tribunal, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 242 ordinales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto al thema decidendum, esta Alzada, se traslada a la decisión emitida por el Tribunal 5º de Primera Instancia en funciones de Control, de éste Circuito Judicial y con sede en esta ciudad y verifica, que en relación a la desestimación de los tipos penales imputados por la representante del Ministerio Público adscritos a la Sala de Flagrancia, sede Puerto Ordaz, el juez se pronuncia en los siguientes términos:

“(…)se ADMITE PARCIALMENTE la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y tomando el Control (sic) Judicial (sic) de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal, DESESTIMA los delitos de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 del código (sic) penal (sic) venezolano (sic), AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 286 del código (sic) penal (sic) venezolano (sic), AMENAZA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 175 del código (sic) penal (sic) venezolano (sic) y el delito de PRIVACION ILEGITIMA (sic) DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 174 del código (sic) penal (sic) venezolano (sic), todo ello en virtud, de que aún y cuando la vindicta (sic) Pública ha invocado la Sentencia (sic) del Magistrado (sic) Ponente Francisco Carrasquero observa esta juzgadora que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la autoria (sic) o participación de los hoy imputados en los delitos precalificados por el Ministerio Publico (sic), asimismo, no se observa en actuaciones que el CICPC haya realizado diligencias pertinentes para dar continuación a la investigación de la denuncia numero (sic) K-18-0071-04493 aunado a que la única inspección que riela al folio 05 es clara al indicar que las cerraduras y puertas se encontraban en buen estado de uso y conservación, de igual manera, según sentencia 372 de la Sala Casación Penal de fecha 13 de octubre de 2016 es clara al indicar que solo el dicho de los funcionarios no es suficiente para tomarlo como elemento de convicción y no se encuentra ningún otro elemento que sustente los señalamientos realizados por la victima (sic) en su denuncia; por todas esas razones se ADMITE sólo el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del código (sic) penal (sic) venezolano (sic). TERCERO: En cuanto al procedimiento a seguir: acuerda que la investigación continúe según las reglas del Procedimiento (sic) Ordinario (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que se practiquen las diligencias pertinentes y necesarias tendientes al esclarecimiento de los hechos. CUARTO: En virtud de la calificación admitida y de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela visto que no se observa en actuaciones orden de aprehensión en contra de los hoy imputados y según lo expuesto por esta juzgadora no existe Flagrancia (sic) en cuanto a los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Publico (sic) según sentencia de Francisco Carrasquero se otorga a los ciudadanos: LUIS EDUARDO GONZALEZ (sic), titular de la cedula (sic) de identidad N°V-21.198.012 Y YOSLEN DANIEL FIGUERA, titular de la cedula (sic) de identidad N°V-24.040.457, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en presentaciones cada TREINTA (30) días por ante la oficina (sic) de alguacilazgo (sic) de este Palacio de Justicia y estar atento a los llamados del Tribunal y del Ministerio Público. QUINTO: En consecuencia se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público de expedir ORDEN DE APREHENSION (sic) en contra del ciudadano LUIS EDUARDO GONZALEZ (sic), titular de la cedula (sic) de identidad N°V-21.198.012, por considerar que no existen elementos suficientes para emitir la misma…”

Analizada la decisión que antecede se le hace imperioso a esta Corte Colegiada citar el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“…Artículo 264. Control Judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”

Es así como a criterio de quienes revisan el fallo recurrido, la jueza a quo le dio una respuesta debida, oportuna y sin dilaciones al requerimiento expuesto por el Ministerio Público, y aunque el resultado no fue el esperado, queda desvirtuada la violación del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva denunciada.
Por otra parte, es importante aclarar que la actividad de adecuación realizada por el Tribunal de Instancia respecto a la calificación jurídica dada a los imputados, se ajustó al Derecho Procesal Penal, pues el tribunal de control tiene la facultad de cambiar la precalificación tomando en cuenta el principio de proporcionalidad y atendiendo estrictamente a los hechos establecidos por el Ministerio Público y que tienen que estar soportados por los actos de investigación y en el desarrollo de la audiencia de presentación (que es el caso de autos), por lo que el Tribunal A Quo puede atribuir una calificación distinta a la presentada por la representación fiscal.
En relación a este punto es oportuno señalar, el último criterio de la Sala Constitucional, que indicó lo siguiente:
“… los alegatos expuestos por la parte actora ciudadanas María Teresa Cortes Cortada y Keylen Sánchez Gutiérrez, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria Sexagésima Quinta (65) a Nivel Nacional con Competencia Plena encargada de la Fiscalía Quincuagésima Séptima (57) a Nivel Nacional con Competencia Plena y la Fiscal Auxiliar Interina de dicha Fiscalía Quincuagésima (57), respecto a los hechos de los cuales trata de colegir las violaciones constitucionales alegadas, lo que se desprende es que los mismos están dirigidos a denunciar, que la Sala N.° 10 (Accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, invadió atribuciones que no le correspondían, en una decisión a su decir inmotivada.
Bajo estos supuestos, en el presente caso, la Sala aprecia, del examen de la decisión impugnada, que la misma no adolece de visos de inconstitucionalidad que hagan procedente su nulidad, cuando declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado del ciudadano José Isaías Roa Rojas, contra la decisión dictada el 15 de agosto de 2014, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones del Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas; revocó dicha decisión mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de prevaricación fiscal y asociación para delinquir, tipificados en los artículos 85 de la Ley Contra la Corrupción y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, modificó la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control respecto al delito de asociación para delinquir por el delito de agavillamiento tipificado en el artículo 286 del Código Penal y le impuso medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad prevista en el artículo 242 numeral 3, 4 y 8, en concordancia con lo establecido en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta Sala observa que la Corte de Apelaciones en la sentencia hoy impugnada por vía de amparo, tal y como se evidencia de la transcripción correspondiente al acto jurisdiccional accionado, expresó las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó dicha decisión dictada en apelación respecto de un fallo al que se le atribuía infracciones legales respecto a la ausencia de los elementos consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que el ciudadano José Isaías Roa Rojas, haya sido autor o partícipe en la comisión de los delitos de prevaricación fiscal y asociación para delinquir, siendo que la Corte de Apelaciones, luego de examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al Tribunal de Control para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, así como los elementos de convicción que obraban en contra del imputado, entre otras, modificó la calificación jurídica dada a los hechos, sin perjuicio que dicha calificación pudiera variar en el curso del proceso, por ser ésta de carácter provisional, y le impuso medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad en aplicación de los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad. (Sentencia núm. 549 dictada el 8 de mayo de 2015, de la Sala Constitucional).

Por lo que, de la supra decisión transcrita, podemos inferir, que si una corte de apelaciones puede cambiar la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y acogida por el juez de control y otorgar una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, con mas razón puede el juez de control (juez natural) que es quien tiene el deber de asistir a la audiencia para escuchar a todas las partes y sujetos procesales y determinar según lo apreciado de los actos de investigación y del desarrollo de la audiencia de presentación para escuchar a las partes, calificar la flagrancia y si los elementos de convicción presentados son suficientes para encuadrar la conducta descrita en algún tipo penal y si son óptimos para decretar una medida privativa de libertad para asegurar la buena marcha del proceso.
De igual modo, se observa que el proceso penal seguido a los ciudadanos de marras se encuentra en la fase de investigación, por lo tanto estaría pendiente la celebración de la audiencia preliminar así como la celebración del juicio oral y público, oportunidad procesal que la representación fiscal podrá presentar elementos de convicción que considere pertinentes para imputar nuevamente y modificar la calificación jurídica provisional y solicitar las medidas de coerción personal que considere pertinentes para asegurar la sujeción al proceso de los imputados.

Una vez dicho ello, es menester para esta Sala en voz de su ponente, señalar, que siendo la primera fase del proceso denominada por la legislación como fase preparatoria, la cual está dirigida para llevar a cabo ciertas diligencias de investigación para la búsqueda de la verdad, ello tras la colección de todos los elementos de convicción destinados a fundar el acto conclusivo que a bien tenga emitir el titular de la acción penal, así como para la defensa del imputado, por ello, esta Sala considera que principio “iura novit curia” autoriza al juez realizar el cambio de calificación de oficio, una vez que haya estudiado los hechos, por lo que el juez está vinculado a los hechos y no a la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público.

A tal punto, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. (sic) 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

En lo que respecta a la finalidad de la fase de investigación, la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, Pág. 360) opina que la misma tiene como objeto:

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”. En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Ahora bien, esta Sala Colegiada concluye que no le asiste la razón a la recurrente de autos, toda vez que el juez en su motivación cumple con su deber legal de valorar los hechos plasmados en el acta de investigación penal, analizando los elementos de convicción traídos en la fase incipiente del proceso, señalando que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de los hoy imputados en los delitos precalificados por el Ministerio Público de: Robo agravado, agavillamiento, amenaza y privación ilegitima de libertad; razón por la cual la jueza a quo procede a decretar en este caso, las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad (hoy objetadas) considerando ésta que son suficientes para garantizar la sujeción de los imputados al proceso.

En continua ilación, estima esta Alzada, que en la fase preparatoria se busca investigar la verdad y la colección de todos los elementos de convicción. para fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, es por lo que la mencionada fase tiene por objeto, como se dijo antes a tono con la opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, Pág. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

Es el caso que es en esta etapa investigativa en donde debe existir una adecuación de los hechos a investigar en alguna norma establecida en la ley sustantiva penal, y dicha “adecuación” es en principio atribuida por el Ministerio Público y constituye una función primordial del mismo, el cual, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, de conformidad al artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el principio de la titularidad de la acción pública, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido Instrumento Adjetivo Penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y para que en lo sucesivo en el caso de que disponga de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Siendo ello así, debe destacar esta Instancia Superior, que el tribunal de control está en el deber de revisar, si efectivamente existió una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación del imputado, entre otros aspectos. En el caso que nos ocupa, se evidencia de la lectura y revisión de las actas procesales, que el Tribunal de la Causa, admite parcialmente la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y considera que las conductas desplegadas por los imputados es configurativa sólo del delito de resistencia a la autoridad y desestima los tipos penales imputado por el Ministerio Público, referente al delito de robo agravado, agavillamiento, amenaza y privación ilegitima de libertad, señalando que los hechos objeto del proceso no encuadra en el tipo penal en cuestión, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que lo hacen procedente.

Para lo cual el tribunal motiva que: “…asimismo, no se observa en actuaciones que el CICPC haya realizado diligencias pertinentes para dar continuación a la investigación de la denuncia numero K-18-0071-04493 aunado a que la única inspección que riela al folio 05 indica que las cerraduras y puertas se encontraban en buen estado de uso y conservación, de igual manera, según sentencia 372 de la Sala Casación Penal de fecha 13 de octubre de 2016 es clara al indicar que solo el dicho de los funcionarios no es suficiente para tomarlo como elemento de convicción y decretar una medida privativa y ya que no se encuentra ningún otro elemento que sustente los señalamientos realizados por la victima en su denuncia, denuncia ésta que fue realizada cuatro días después de ocurridos los hechos y detención realizada a los hoy imputados aproximadamente dos meses después.

Por lo que, considera ésta Sala de Alzada traer a colación lo establecido en el articulo 186 del Código Orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente: “Artículo 186. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprueba el estado de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en el.

De ello se levantará informe que describirá detalladamente esos elementos y, cuando fuere posible, se recogerán y conservarán los que sean útiles.
Si el hecho no dejó rastros, ni produjo efectos materiales, o si los mismos desaparecieron o fueron alterados, se describirá el estado actual en que fueron encontrados, procurando describir el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración, y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento. …” (Negrilla y subrayado de esta Sala).

Ahora bien llama la atención a esta Corte que la víctima ML (nombre reservado por razones de ley) en la denuncia del 24-08-2018, contenida en la investigación K-18-0071-04493, manifestó a la pregunta décima segunda que es del tenor siguiente: “¿diga usted, tiene conocimiento por donde ingresaron los sujetos a su residencia ? contestó : “ellos golpearon la puerta trasera de la casa y se metieron y los funcionarios detective Frank Zambrano y Garcia Dioscar, en inspección Nº 00 de fecha 24-08-2018 manifiestan lo siguiente “… trátese de un sitio de suceso cerrado correspondiente a una vivienda, ubicada en la dirección antes mencionada…protegida por una puerta del tipo batiente elaborada en metal de color blanco, con mecanismo de seguridad a base de llaves en buen estado de uso y conservación, en su lado derecho se denota un portón del tipo corredizo elaborado en metal de color blanco, con mecanismo de seguridad a base de llaves en buen estado de uso y conservación…”. Sin hacer observación de alguna alteración del sistema de seguridad de la casa inspeccionada.

Visto ello, de la lectura de las referidas actuaciones procesales se puede evidenciar que la descripción del estado actual de los sistemas de seguridad de la casa inspeccionada por los funcionarios antes descritos se encontraba en buen estado de uso y conservación, por lo que este dicho de los funcionarios actuantes en la inspección antes indicada, pone en conflicto lo manifestado por la víctima “ellos golpearon la puerta trasera de la casa y se metieron”.

Ahora bien, si era el caso de que fueron alterados por reparación los sistemas de seguridad de la casa los funcionarios que realizaron la inspección no describieron el estado anterior, el modo, tiempo y causa de su alteración y la fuente de la cual se obtuvo ese conocimiento como lo indica el articulo 186 de Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que el contenido vaciado en la inspección se convirtiera en un elemento de convicción que aunado a la declaración de la víctima que manifestó “ellos golpearon la puerta trasera de la casa y se metieron”, convencieran a la juez que efectivamente se había cometido un robo, por cuanto los ladrones ingresaron al interior de la casa violentando la puerta trasera, por lo que si los funcionarios manifestaron que los sistemas de seguridad de la casa se encontraban en buen estado y uso de conservación, como pudieron entrar individuos ajenos en el interior de la vivienda y someter a las víctimas, ¿cómo se le da respuesta a esta interrogante sin subjetividades?, por lo que mal podría concluir la juez que se estaba ante el tipo penal de robo agravado, agavillamiento y privación ilegitima de libertad, de manera objetiva sin especular.

Por otra parte, en la denuncia de fecha 24-08-2018, contenida en la investigación K-18-0071-04493, la víctima ML (nombre reservado por razones de ley), manifestó en la pregunta cuatro que es del tenor siguiente: “¿diga usted, describa las características físicas de los sujetos autores del presente hecho. Contesto Luís González… Alfredo Betancourt…, Marcos Sifontes…, y Anderson Anzola.

Ahora bien del acta de investigación penal de fecha 16-10-2016, suscrita por el detective Zambrano frank, se observa que el imputado Yoslen Daniel Malpica, fue aprehendido junto al imputado Luís Eduardo González Franco, verificando esta Alzada que el ciudadano Yoslen Daniel Malpica, no fue denunciado por la victima en cuestión como una de las personas que fue autor ó participe en el delito de robo del cual presuntamente fue objeto, por lo que en esta etapa aunado a lo antes indicado, considera quienes aquí deciden, que contra el ciudadano Yoslen Daniel Malpica, es mas difícil aun imputarle los delitos indicados por el Ministerio Publico.

Aunado a ello, debe recordarse, que de conformidad con el artículo 04 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces y juezas de la República, son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y solo deben obediencia a la ley, al derecho y a la justicia.

En secuencia al tejido narrativo, siendo que el formalizante en apelación, objeta la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de la libertad impuesta a los imputados; bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo deberá permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, la privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable, de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la audiencia de presentación de imputado, donde el acervo investigativo no está del todo definido y claro, motivo por el cual aunque fueron procesados los indicios, no lograron convertirse en elementos de convicción, que convencieran a la juzgadora de la primera instancia en éste tramo del proceso que se habían cometido los delitos imputados por el Ministerio Público y desestimado por la misma, mas sin embargo, son indicios de importancia, pues arrojan sospecha, respecto a la comisión del delito y pueden conducir al posible autor o autores ante el órgano jurisdiccional, la cual como se expresare, podría ser en el devenir del proceso judicial.

Con base en lo explicitado en el presente fallo, ésta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, considera ajustado a derecho declarar sin lugar, de conformidad con los artículos 09, 242 y 264 del Código Orgánico Procesal, el recurso de apelación de auto, incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Natalia Moreno, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, impugnación ejercida a los fines de refutar la decisión dictada en fecha 23 de octubre del presente año, por el Tribunal 5º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, en ocasión a la audiencia oral de calificación de flagrancia de los ciudadanos: Luís Eduardo González, titular de la cédula de identidad Nº V-21.198.012 y Yoslen Daniel Figuera titular de la cédula de identidad Nº V- 24.040.457. En consecuencia, se confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

Finalmente, dada la declaratoria sin lugar del presente recurso y de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene la vigencia de las medidas cautelares impuestas en la oportunidad de la celebración la audiencia oral de calificación de flagrancia de los ciudadanos: Luís Eduardo González, titular de la cédula de identidad Nº V-21.198.012 y Yoslen Daniel Figuera titular de la cédula de identidad Nº V- 24.040.457; a saber, presentaciones periódicas cada treinta (30) días ante la Oficina del Alguacilazgo de esta Ciudad y estar atentos al llamado del Tribunal y/o Ministerio Público ello de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 9º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: declara sin lugar, conforme a los artículos 09, 242 y 264 del Código Orgánico Procesal, el recurso de apelación de auto, incoado bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada Natalia Moreno, representante de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, sede Puerto Ordaz, impugnación ejercida a los fines de refutar la decisión dictada en fecha 23 de octubre del presente año, por el Tribunal 5º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar y con sede en la extensión territorial Puerto Ordaz, en ocasión a la audiencia oral de calificación de flagrancia de los ciudadanos: Luís Eduardo González, titular de la cédula de identidad Nº V-21.198.012 y Yoslen Daniel Figuera titular de la cédula de identidad Nº V- 24.040.457, a quienes se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de resistencia a la autoridad previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal Venezolano. Por consiguiente se confirma la decisión objeto de apelación.
SEGUNDO: De conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantiene la vigencia de las medidas cautelares impuestas a los ciudadanos: Luís Eduardo González, titular de la cédula de identidad Nº V-21.198.012 y Yoslen Daniel Figuera titular de la cédula de identidad Nº V- 24.040.457; en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de fecha 23 de octubre de 2018; a saber, presentaciones periódicas cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de esta ciudad y estar atento al llamado del Tribunal y/o del Ministerio Público, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 9º del Código Orgánico Procesal Penal.

Diarícese, publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la sede de esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018).
Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
(Ponente)

DR. HERMES ENRIQUE MORENO
Juez superior

DR. ANDRES ELOY MAZA COLMENARES
Juez Superior

LA SECRETARIA DE SALA
ABOG. ANABEL CHAPARRO

GJLM/HEM/AEMC/ACHA/.-
Expediente Nº: FP12-R-2018-000038