TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES
Barquisimeto, 05 de Noviembre de 2018
Años: 208º y 159º
ASUNTO: KP01-R-2018-000026
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2017-006145
De las partes:
Recurrente: Abogada Grecia Cecilia Vásquez Prado, en su carácter de Fiscal Decimo del Estado Lara.
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal.
Delito: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el 458 en relación con 80 y 82 del Código Penal, para Henyinberth José Alvarado Palencia, AGAVILLAMIENTO, Previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, USO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y en concordancia con el artículo 15 de la Ley para el desarme control y arma de municiones, adicional para Reyber Fabian Penago Nuñez, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para el desarme control y arma de municiones para Henyinberth Jose Alvarado Palencia.
Motivo: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto contra la decisión dictada en fecha 10 de Enero de 2018 y fundamentada en fecha 17 de Enero de 2018, por el Juez del Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admitió parcialmente la acusación y reviso la medida cautelar a los imputados HENYIBERT JOSE ALVARADO PALENCIA, REYBER FABIAN PENAGO NUÑEZ, VALERIA ANDREINA FLORES VELIZ.
PONENTE: ABG. REINALDO OCTAVIO ROJAS REQUENA
Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, decidir acerca de la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Grecia Cecilia Vásquez Prado, en su carácter de Fiscal Decimo del Estado Lara; contra la decisión dictada en fecha 10 de Enero de 2018 y fundamentada en fecha 17 de Enero de 2018, por el Juez del Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual admitió parcialmente la acusación y reviso la medida cautelar a los imputados HENYIBERT JOSE ALVARADO PALENCIA, REYBER FABIAN PENAGO NUÑEZ, VALERIA ANDREINA FLORES VELIZ, con base en lo establecido en el articulo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha catorce (14) de Marzo de 2018, se recibe el presente asunto en la Corte de Apelaciones y se acuerda darle entrada bajo la nomenclatura signada con el N° KP01-R-2018-000026. Correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Reinaldo Octavio Rojas Requena.
En fecha vente (20) de Marzo de 2018, se constituye la sala natural integrada por el Juez profesional Abg. Reinaldo Octavio Rojas Requena, Juez Profesional Abg. Arnaldo José Osorio Petit y Juez Profesional Abg. Luís Ramón Díaz Ramírez.
En fecha dos (02) de Abril de 2018, se Admite el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Grecia Cecilia Vásquez Prado, en su carácter de Fiscal Decimo del Estado Lara.
En fecha dos (02) de Noviembre de 2018, presente asunto y visto que en reunión de fecha 10 de Julio de 2018, la Comisión Judicial de Tribunal Supremo de Justicia designó a los Jueces Profesionales, Abg. Arnaldo José Osorio Petit y Abg. Luís Ramón Díaz Ramírez, para ejercer Funciones como Jueces Provisorios de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy y Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas. Razón por la cual se realizó la convocatoria a las Juezas Temporales Abg. Suleima Angulo Gómez y Abg. Marjorie Pargas Santana, para conformar la Sala Natural de esta Corte de Apelaciones del Estado Lara, quedando constituida de la siguiente manera Juez Profesional de la Sala Natural N° 03 y Presidente de la Corte de Apelaciones del Estado Lara, Abg. Reinaldo Octavio Rojas Requena, Juez Profesional de la Sala Natural N° 02 Abg. Suleima Angulo Gómez y Juez Profesional de la Sala N° 01 Abg. Marjorie Pargas Santana, quienes asumen el conocimiento de la presente causa y por cuanto las partes se encuentran a derecho, prosígase con el trámite de ley.
En fecha cinco (05) de Noviembre de 2018, el Juez Superior Ponente, consigna proyecto de sentencia.
DE LA DECISION IMPUGNADA
El fallo recurrido, cuyo examen es sometido al conocimiento de esta Sala dispone lo siguiente:
“…OIDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y SUS ALEGATOS, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADA EN FUNCIONES DE CONTROL No 05, ADMINISTRANDO JUSITICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE EN LOS SIGUIENTES PUNTO PREVIO: se declara sin lugar las nulidades de las actas solicitada por la defensa por no cuadrar en los artículos 174 y 175 del copp, en cuanto a las excepciones se declara sin lugar por estar presentada fuera del lapso, se declara inamisible por ser expuesta fuera del lapso, PRIMERO: oído lo expuesto por el Ministerio Publico y lo expuesto por la defensa y de conformidad con lo establecido en el artículo 308, SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION FISCAL presentada en contra de los imputados HENYILBERTH JOSE ALVARADO PALENCIA, titular de la cedula de identidad N° 24.163.913, REYBER FABIAN PENAGO NUÑEZ, titular de la cedula de identidad N° 24.400.521 y VALERIA ANDREINA FLORES VELIZ, titular de la cedula de identidad N° 24.712.315,, se deja constancia que la fiscalía subsano el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, ASI MISMO SE ADECUA EL DELITO de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del Código Penal, por el delito de a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto 458 en relación con el 80 y 82 del código Penal venezolano, Por lo cual este Tribunal Admite los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto 458 en relación con el 80 y 82 del código Penal venezolano, para HENYINBERTH JOSE ALVARADO PALENCIA, titular de la cedula de identidad N° 24.163.913 AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano. USO DE ARMA BLANCA. Previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y en concordancia con el artículo 15 de la ley para el desarme control y arma de municiones, adicional para REYBER FABIAN PENAGO NUÑEZ, titular de la cedula de identidad N° 24.400.521, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme Control y arma de municiones. Para HENYINBERTH JOSE ALVARADO PALENCIA, titular de la cedula de identidad N° 24.163.913. SEGUNDO: SE ADMITEN las pruebas presentadas por la representación fiscal documentales, testimoniales, experticias y hacerlo probatorio por considerar que las mismas son necesarias, ilícitas, legales, útiles y pertinentes, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 313 ejusdem, a los efectos de que sean debatidas en el juicio oral y público, a las cuales se adhiere la defensa técnica las que favorezcan a su representada. TERCERO: EN CUANTO A LA MEDIDA ESTE TRIBUNAL ADECUA SUSTITUIR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR UN ARRESTRO DOMICILIARIO ESTABLECIDO EN EL 242 NUMERAL 1 DEL Código Orgánico Procesal Penal CUARTO: los fines de garantizar la tutela judicial efectiva Art. 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso le impone a los acusados de los hechos, del precepto constitucional contenidos en el art.49 ord. 5° de la carta magna, así como de los derechos contenidos en los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone de los medios alternos a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de hechos, quienes se manera separada y libre de presión, apremio y coacción manifestó, HENYILBERTH JOSE ALVARADO PALENCIA, titular de la cedula de identidad N° 24.163.913, REYBER FABIAN PENAGO NUÑEZ, titular de la cedula de identidad N° 24.400.521 y VALERIA ANDREINA FLORES VELIZ, titular de la cedula de identidad N° 24.712.315,, NO DESEO ADMITIR LOS HECHO ME VOY A JUICIO” DE MENERA SEPARADA, es todo”. SE LE CEDE LA PALABRA A LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO; esta representación fiscal se opone a la medida CUARTO: APERTURA AL JUICIO ORAL Y PUBLICO la QUINTO:. EN CUANTO A LA MEDIDA ESTE TRIBUNAL ADECUA SUSTITUIR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR UN ARRESTO DOMICILIARIO ESTABLECIDO EN EL 242 NUMERAL 1 DEL Código Orgánico Procesal Penal SEXTO: presente decisión se fundamentara en el lapso de CINCO (05) días siguientes hábiles siguientes es todo. Termino, se leyó, conformes firman…”
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada Grecia Cecilia Vásquez Prado, en su carácter de Fiscal Decimo del Estado Lara, contra la decisión dictada en fecha 10 de Enero de 2018 y fundamentada en fecha 17 de Enero de 2018, por el Juez del Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal.
Única denuncia: de conformidad con lo previsto en los artículos 439 numerales 5 del decreto con rango, valor y fuerza de la ley del código orgánico procesal penal, denuncio la violación de los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del referido texto adjetivo (QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE), por las siguientes razones:
Ciertamente la norma adjetiva establece que el juez de Control tiene la potestad de realizar un cambio de calificación jurídica en el momento de la celebración de la audiencia preliminar si así lo considera siendo en este sentido así:
Articulo 313.- finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: …omissis…
2. admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Publico o del el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima. De igual manera el 314 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal ante el cambio de calificación jurídica que puede realizar el juez de Control al término de la audiencia preliminar establece para las partes la garantía que este debe expresar las razones tuvo para apartarse de la calificación de la acusación:
El auto de apertura a juicio deberá contener: …omissis…
2. una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
En este sentido considera esta representación fiscal errónea la aplicación del derecho llevada a cabo por el órgano jurisdiccional una vez al analizar los elementos de convicción presentados por el ministerio publico son suficientes para establecer que no se trata de un delito inacabado sino que por el contrario consumado; no haciendo la juez un análisis correcto de los medios probatorios ofrecidos, mas aun cuando existe declaración del chofer de la unidad de transporte; siendo contradictoria la decisión de la juez y su infundada motivación una vez que si existen elementos de convicción que acredite la existencia de la unidad de transporte público; aunado a ello de los medios probatorios presentado si se desprende de los imputados una conducta dirigida a despojar a la victimas de sus pertenencias haciendo uso de la violencia, amenazas a la vida y uso de arma de fuego y arma blanca, donde obtuvieron el fin perseguido una vez que despojan a la víctima del teléfono celular; procediendo esta representación fiscal a transcribir taxativamente lo que indica las victimas que acrediten la existencia del tipo penal atribuido por el ministerio público, todas vez que los acusados cumplen con los elementos objetivos de dichos delitos, es su declaración: …omissis…
Uno de los requisitos esenciales de la sentencia es la explicación de los fundamentos de hecho y derecho que de manera motivada, razonada y adecuada debe realizar el sentenciador a los fines de explicar a los justiciable los argumentos que tuvo para producir su decisión, lo que significa una garantía para los ciudadanos que la decisión no es arbitraria sino ajustada a derecho, en aras de garantizar el debido proceso y la garantía de seguridad jurídica, y la tutela judicial efectiva; por ello se desprende de la decisión de la juez que no hubo una aplicación correcta de la norma adjetiva una vez que existiendo suficientes elementos de convicción no hubo el análisis de los mismo, existiendo tres declaraciones de las victimas que acreditan como elementos objetivos al tipo penal atribuido lo siguiente:
DOLO: la intensión y conocimiento que con determinada conducta logras el fin perseguido; de la declaraciones otorgadas por la victima se estima la consumación del dolo por parte de los acusados una vez que haciendo uso de amenazas a la vida, y el uso de arma de fuego y blanca logran sobre la victima un temor fundado e inmediato, conduciendo a la entrega del bien solicitado y el acusado la obtención de su objetivo el bien; a su vez se evidencia que dicho dolo fue ejecutado en una unidad de transporte público como se desprende de la declaración del chofer de la misma.-
Asimismo, se tiene que el proceso intelectual efectuado por el juez como fundamento a su decisión, so pena de nulidad, expresar clara y terminantemente cuales son los hechos que se dan por probados, para lo cual es imprescindible analizar las pruebas y circunstancias del proceso; en el caso que nos ocupa es evidente la carencia de razonamiento, en su labor intelectual no indico las circunstancias fundadas y de derecho que permitieron el cambio de calificación jurídica.-
En razón de todo lo anteriormente expuesto, se puede afirmar que el juez no valoro razonadamente los elementos de convicción presentados por el ministerio publico en si escrito acusatorio; y en este sentido hubo una errónea aplicación de la norma sustantiva, que causa un gravamen irreparable, una violación al debido proceso y al derecho de la defensa como derecho dual en el proceso penal.-
Igualmente cabe acotar que la violación al debido proceso causada por el órgano jurisdiccional es absoluta y certera debido a los fundamentos ya indicados, el solo análisis correcto del escrito acusatorio hubiese servido de base para llevar a cabo lo ajustado a derecho la misma cumplió con los requisitos formales y esenciales y aunado a ello las calificaciones jurídicas atribuidas fueron sustentadas con los elementos de convicción recabado, en este sentido dicha decisión causo un gravamen irreparable para el proceso, por tanto solicito la NULIDAD ABSOLUTA del acto efectuado a los fines de subsanar el error causado.-
Como consecuencia de lo cual vulnera el debido proceso y la garantía a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que exigen que las decisiones judiciales deben ser debidamente fundadas en derecho y por ende este viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.-
La solución que se pretende es que se declare la nulidad de la sentencia impugnada y se reponga la causa al estado en que un tribunal distinto decida sin incurrir en el vicio de la sentencia recurrida.
FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACION

En fecha 01 de Febrero de 2018, el Abg. Evencio Mora Mora, en su condición de Defensor Privados de los ciudadanos HENYIBERT JOSE ALVARADO PALENCIA, REYBER FABIAN PENAGO NUÑEZ, VALERIA ANDREINA FLORES VELIZ , consignó, escrito de contestación al recurso en la cual explanó lo siguiente:

“…INCOHERENCIA Y FALTA DE FUNDAMENTACION DE HECHOS Y DE DERECHO EN EL RECURSO INTERPUESTO: Como punto de primer orden debemos decir que el Ministerio Publico, efectúa una errónea aplicación de la norma referente al recurso de apelación.
En primer término fundamenta su recurso en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal referida a la apelación de sentencia, cuando efectivamente la decisión recurrida trata sobre un auto de admisión de acusación y apertura de juicio, cuyo recurso se fundamenta en el artículo 439 de la norma adjetiva penal, pero en el último de los mencionados, no está permitido recurso alguno.
Adicionalmente en el numeral 2 del artículo 444, se mencionan varios supuestos, y es criterio reiterado de nuestro máximo tribunal, se tiene que indicar en cuál de los supuestos se adecua el recurso que se interpone, pero como lo dijimos anteriormente esta disposición es aplicable cuando se trata de impugnar sentencias definitivas en cuyo caso no es la que se presenta en esta fase del proceso.
Posteriormente en un titulo denominado UNICA DENUNCIA, de conformidad con el articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación de una norma constitucional (el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y señala (QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE)
Entonces ciudadanos Magistrados, para interponer el recurso por una parte se apoya la fiscalía en una disposición dirigida atacar una sentencia inexistente, y luego invoca el artículo 49 por violación del debido proceso, por lo cual sostenemos la falta de fundamentación jurídica del recurso y la incoherencia clara en su presentación, y por ello pedimos se declare sin lugar el recurso que atacamos mediante este escrito.
En cuanto al gravamen, invocado por la representante fiscal, no existen las condiciones jurídicas para que se configure tal causal, puesto que la jueza de instancia admitió la acusación otorgo una calificación jurídica distinta con características inacabadas en modalidad de frustración, decreto la apertura del juicio oral y público y dentro de sus facultades otorgo una medida cautelar consistente en detención domiciliaria que sigue siendo aflictiva pues mantiene una privación de libertad aunque en un sitio distinto, pero privación de libertad al fin, adicionalmente a ello, se le ha garantizado la presencia permanente en el proceso a fiscal y victimas, y aquel ha interpuesto los recurso y alegatos que ha bien considera pertinentes, de tal manera que no puede haber violación del debido proceso ni contra víctimas ni contra el estado…omissis…
Petitorio: por todo lo anteriormente expuesto solicito muy respetuosamente a ustedes, ciudadanos jueces Superiores Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara que PRIMERO: admita el presente escrito. SEGUNDO: declare sin lugar, el recurso de apelaciones interpuesto por la fiscalía del ministerio publico en contra de mi defendidos: HEYIRBERT JOSE ALVARADO PALENCIA, titular de la cedula de identidad V-24.163.913, VALERIA ANDREINA FLORES VELIZ, titulares de la cedula de identidad V-24.712.315 y REYBER FABIAN PENAGOS NUÑEZ, titular de la cedula de identidad, V-24.400.521 y en consecuencia se mantenga la medida la medida de LA DETENCION DOMICILIARIA, establecido en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal…”

MOTIVACION PARA DECIDIR
Este Tribunal Colegiado, a los fines de dar una respuesta en torno a los aspectos denunciados como conculcados y que forman parte de la apelación, procederá a la revisión de la causa principal, fundamentalmente referidos a las actas que se encuentran insertas en el expediente, que dan cuenta de las actuaciones procesales de las partes intervinientes en el proceso y la decisión tomada por la a quo, relacionado con la denuncia del vicio de la falta de motivación, alegando la Representación de la Vindicta Pública que con ello se le causó un gravamen irreparable al no admitir los delitos imputados por el Ministerio Público, como lo fue el delito de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO; acordándoles una medida menos gravosa a favor de los ciudadanos: HENYIBERT JOSE ALVARADO PALENCIA, REYBER FABIAN PENAGO NUÑEZ, VALERIA ANDREINA FLORES VELIZ, identificado plenamente en el asunto principal Nº KP01-P-2017-006145.
Ahora bien, observa esta Alzada que, en efecto la decisión apelada deviene de la celebración de la audiencia preliminar celebrada el día 10 de Enero de 2018, cuyos fundamentos de Apertura a Juicio fueron publicados el día 17 de Enero de 2018.

Entonces establecido lo anterior, esta Corte de apelaciones, ha citado reiteradamente ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, la cual estableció la finalidad de la audiencia preliminar, indicando lo siguiente:

“(...) la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso (...)”. (Subrayado propio. Se reitera criterio establecido en sentencia Nº 514, del 21-10-2009).

En el mismo orden y dirección, ha reafirmado el criterio jurisprudencial pacífico y reiterado por la misma Sala de Casación Penal, según sentencia N° 407, de fecha 2 de noviembre de 2012, con ponencia del Magistrado Paúl José Aponte Rueda, mediante la cual se determinó:

“…Visto lo anterior, esta Sala reitera que durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.
(…omissis…) Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable. Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada como se verificó en la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual tampoco fue advertido por la Corte de Apelaciones.
El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las aristas, circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Negrillas propias)…”

También se ha señalado, que es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.

De esta manera, y respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que la Sala Constitucional ha establecido que el artículo 313, (antes 330) del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 (hoy 314) eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

En este contexto, este Tribunal Colegiado a los fines de garantizar los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, realizó una revisión del asunto principal Nº KP01-P-2017-006145, y constató lo siguiente:
• Se inicia el día 13 de Febrero de 2017, a través de escrito interpuesto por la Representación Fiscal, según se observa de sello húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, informando que coloca a disposición a los ciudadanos HENYIBERT JOSE ALVARADO PALENCIA, REYBER FABIAN PENAGO NUÑEZ, VALERIA ANDREINA FLORES VELIZ, para que se realice Audiencia de Presentación de Imputado por la presunta comisión de uno de los delitos establecido en el código Penal y demás Leyes Especiales.
• En el folio dos (02) corre inserta oficio N° CZGNB12-DESUR-LARA-3RA.CIA N° 206 de fecha 12 de Febrero de 2017 por parte de la Guardia Nacional Bolivariana comando de zona Nro. 12 Lara Tercera Compañía en la cual se remite las actuaciones.
• El folio tres (03) corre inserta Acta de Investigación Penal.
• A los folios cuatro (04) al siete (07) corre inserta actas de imposición de derechos.
• A los folios ocho (08) al diez (10) corre inserta constancia de detenido.
• A los folios once (11) al quince (15) corre inserta actas de entrevistas.
• El folio quince (15) corre inserta carta de servicio de de la asociación cooperativa de transporte Urbano de pasajero san Remo, R.L.
• El folio dieciséis (16) corre inserta reseña fotográfica.
• A los folios diecisiete (17) al veintitrés (23) corre insertas registro de cadena de custodia de evidencias físicas.
• El folio veinticuatro (24) corre inserta escrito de la fiscalía de flagrancia del Ministerio Publico en el cual ordena formalmente el inicio de la investigación.
• Al folio veinticinco (25) corre inserto Auto de Entrada del asunto al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control y Nº 5, en la cual se acordó fijar para el 13 de febrero de 2017, Audiencia Oral de conformidad con el artículo 234 del código procesal penal.
• A los folios veintiséis (26) al veintinueve (29) corre inserta Acta de Audiencia Oral de conformidad con el artículo 234 del código procesal penal, de fecha 13 de febrero de 2017.
• A los folios Treinta y uno (31) al Treinta y cuatro (34) corre inserta fundamentación de flagrancia de conformidad con el art. 234 del código orgánico procesal penal, de fecha 17 de febrero de 2017.
• A los folios setenta y tres (73) al ochenta y uno (81), aparece agregada Acusación Formal de fecha 30 de Marzo de 2017, según sello húmedo de la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos de esta sede judicial, contra losl ciudadanos HENYIBERTH JOSE ALVARADO PALENCIA, VALERIA ANDREINA FLORES VELIZ, por la comisión del delito de ASALTO DE UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado el artículo 286 de la Norma Sustantiva Pena, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, niño y adolescente; para ciudadano REYBER FABIAN NUÑEZ, por la comisión del delito de ASALTO DE UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado el artículo 286 de la Norma Sustantiva Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, niño y adolescente, para el ciudadano HENYIBERTH JOSE ALVARADO PALENCIA, VALERIA ANDREINA FLORES VELIZ, por la comisión del delito de ASALTO DE UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado el artículo 286 de la Norma Sustantiva Pena, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del niño, niño y adolescente y USO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia.
• A los folios cincuenta y tres (53) al cincuenta y ocho (58), de la pieza N° 2, aparece agregada Acta de Audiencia Preliminar de fecha 10 de Enero de 2018, desprendiéndose de su dispositivo lo siguiente:

“…OIDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y SUS ALEGATOS, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADA EN FUNCIONES DE CONTROL No 05, ADMINISTRANDO JUSITICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE EN LOS SIGUIENTES PUNTO PREVIO: se declara sin lugar las nulidades de las actas solicitada por la defensa por no cuadrar en los artículos 174 y 175 del copp, en cuanto a las excepciones se declara sin lugar por estar presentada fuera del lapso, se declara inamisible por ser expuesta fuera del lapso, PRIMERO: oído lo expuesto por el Ministerio Publico y lo expuesto por la defensa y de conformidad con lo establecido en el artículo 308, SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION FISCAL presentada en contra de los imputados HENYILBERTH JOSE ALVARADO PALENCIA, titular de la cedula de identidad N° 24.163.913, REYBER FABIAN PENAGO NUÑEZ, titular de la cedula de identidad N° 24.400.521 y VALERIA ANDREINA FLORES VELIZ, titular de la cedula de identidad N° 24.712.315,, se deja constancia que la fiscalía subsano el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, ASI MISMO SE ADECUA EL DELITO de ASALTO A UNIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del Código Penal, por el delito de a ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto 458 en relación con el 80 y 82 del código Penal venezolano, Por lo cual este Tribunal Admite los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto 458 en relación con el 80 y 82 del código Penal venezolano, para HENYINBERTH JOSE ALVARADO PALENCIA, titular de la cedula de identidad N° 24.163.913 AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano. USO DE ARMA BLANCA. Previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y en concordancia con el artículo 15 de la ley para el desarme control y arma de municiones, adicional para REYBER FABIAN PENAGO NUÑEZ, titular de la cedula de identidad N° 24.400.521, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme Control y arma de municiones. Para HENYINBERTH JOSE ALVARADO PALENCIA, titular de la cedula de identidad N° 24.163.913. SEGUNDO: SE ADMITEN las pruebas presentadas por la representación fiscal documentales, testimoniales, experticias y hacerlo probatorio por considerar que las mismas son necesarias, ilícitas, legales, útiles y pertinentes, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 313 ejusdem, a los efectos de que sean debatidas en el juicio oral y público, a las cuales se adhiere la defensa técnica las que favorezcan a su representada. TERCERO: EN CUANTO A LA MEDIDA ESTE TRIBUNAL ADECUA SUSTITUIR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR UN ARRESTRO DOMICILIARIO ESTABLECIDO EN EL 242 NUMERAL 1 DEL Código Orgánico Procesal Penal CUARTO: los fines de garantizar la tutela judicial efectiva Art. 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso le impone a los acusados de los hechos, del precepto constitucional contenidos en el art.49 ord. 5° de la carta magna, así como de los derechos contenidos en los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone de los medios alternos a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de hechos, quienes se manera separada y libre de presión, apremio y coacción manifestó, HENYILBERTH JOSE ALVARADO PALENCIA, titular de la cedula de identidad N° 24.163.913, REYBER FABIAN PENAGO NUÑEZ, titular de la cedula de identidad N° 24.400.521 y VALERIA ANDREINA FLORES VELIZ, titular de la cedula de identidad N° 24.712.315,, NO DESEO ADMITIR LOS HECHO ME VOY A JUICIO” DE MENERA SEPARADA, es todo”. SE LE CEDE LA PALABRA A LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO; esta representación fiscal se opone a la medida CUARTO: APERTURA AL JUICIO ORAL Y PUBLICO la QUINTO:. EN CUANTO A LA MEDIDA ESTE TRIBUNAL ADECUA SUSTITUIR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR UN ARRESTO DOMICILIARIO ESTABLECIDO EN EL 242 NUMERAL 1 DEL Código Orgánico Procesal Penal SEXTO: presente decisión se fundamentara en el lapso de CINCO (05) días siguientes hábiles siguientes es todo. Termino, se leyó, conformes firman…”
• A los folios sesenta y dos (62) al ochenta y uno (81), corre agregado los Fundamentos de Hecho y de Derecho publicados el 17 de Enero de 2018, de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Así las cosas, quienes deciden, luego de analizada cada una de las actas que conforman la causa penal, sometida al conocimiento de esta alzada, constatan que, la Jueza de la recurrida, no ejerció un adecuado control formal y material de la acusación Fiscal, conforme lo reza el artículo 313 de la norma adjetiva penal.

Atendiendo a la disposición legal indicada, así como, a los criterios jurisprudenciales arriba señalados, no cabe duda, que el Juez de Control en la fase intermedia debe ejercer el control formal y material respecto a la acusación interpuesta por el Despacho Fiscal, y en caso de considerar, que de ella no se percibe un pronóstico de condena, no deberá ordenar la apertura a juicio, sino que se pronunciará sobre la procedencia o no de cualquiera de las causales relativas al sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual necesariamente debe estar suficientemente motivado, en los términos previstos en los artículos 306 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así ha señalado la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, criterio reiterado también por la Sala de Casación Penal, que:
“Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.
En este orden de ideas, una de las denuncias formalizadas por la Representación Fiscal, es la referida a la ausencia de motivación del fallo apelado, y en efecto quienes deciden han podido verificar que la Jueza de la recurrida, no motiva su decisión, por cuanto al apartarse de la calificación Jurídica presentada por la vindicta pública, como lo es, ASALTO DE UNIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte del Código Penal consideró lo siguiente:
“…De las consideraciones del tribunal sobre la admisión total o parcial de la acusación fiscal
Para comenzar, a los fines de emitir pronunciamiento respecto a la admisión total o parcial de la acusación fiscal, es preciso realizar un estudio doctrinario y jurisprudencial, además legal de la institución de la acusación, señalando que la acusación es la forma más importante del ejercicio de la acción penal, teniendo por base la naturaleza y caracteres propios de ella, siendo el poder jurídico otorgado al Ministerio Publico de iniciar e impulsar el proceso, hasta su culminación natural que es la sentencia. La acusación fiscal resulta ser un acto obligatorio para la vindicta pública, no es una facultad, se trata de un deber, en virtud del carácter obligatorio de la acción pública penal.
En base a ello cuando el fiscal del ministerio publico culminada su investigación y precluida la fase investigativa, considera que la investigación realizada proporciono fundamentos serio para el enjuiciamiento del imputado debe obligatoriamente presentar acusación fiscal en su contra. Con la acusación fiscal se cumple el principio acusatorio siendo el objeto procesal que sea aportado por un órgano distinto a un tribunal a los fines de garantizar la imparcialidad del juez.
Al respecto, señala José Augusto Rondón en su obra literaria La Acusación, (2016, P. 61), que la acusación constituye la base del juicio pues en ella se debe especificar una relación clara, precisa y circunstancial del hecho punible y de la identificación de la persona a quien se le atribuye ese hecho, ambas circunstancias constituyen el objeto del proceso penal y no pueden ser modificadas por el juez.
Asi mismo, señala Maier (2011, T III, P 243): “la acusación, precisamente, representa, cuando es admitida, la piedra fundamental de ese juicio, la base de sustentación, pues describe el suceso humano que va a hacer juzgado, lo fija como objeto del procedimiento y de la decisión, sin que el tribunal que va juzgar pueda referirse a otro suceso en su sentencia, e individualiza a las personas que van a hacer juzgada”.
Señalado lo anterior, deviene que con la presentación de la acusación fiscal, termina la fase preparatoria, y comienza la fase intermedia donde el juez de control decidirá si admite o no dicho acto conclusivo, pasando el proceso, en caso afirmativo a la fase de juicio oral y público.
Por su parte, Jauchen (2008, p.43)señala que: “ por base del juicio debe entenderse la plataforma de hecho y de sujetos que por lo tanto conforman el exclusivo objeto del mismo de este modo la base del juicio es la acusación del Ministerio Publico o del querellante.”
Ahora bien, en el caso de que la investigación haya arrojado fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado de auto, el Ministerio Publico debe formular su acusación cumpliendo de forma concurrente, con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es; los datos de identificación del imputado, su defensor así como los datos de ubicación de la víctima, una relación clara precisa y circunstanciada del hecho atribuido, los fundamentos de la imputación fiscal con excepción de los elementos de convicción que la motiva la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimientos de los medios de prueba que se presenta en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado, además aun cuando no aparezcan expresamente establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es indispensable que el escrito acusatorio vaya acompañado de la firma del fiscal y el sello correspondiente del despacho, conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico.
Se pasa analizar la legislación procesal penal aplicable al respecto, en principio, tenemos lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala lo siguiente:
Decisión
Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de él o la Fiscal o de él o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.
(Negrilla y subrayado del Tribunal).

En este sentido, tenemos que el propio Código Orgánico Procesal Penal, le da una amplia gama de potestades al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación fiscal o del querellante, así como atribuir a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, norma desglosada y estudiada a fondo por la Magistrada Luisa Estella Morales Lamino, en sentencia N° 07 de fecha 18/02/2014 y N° 504 del 22/05/2014 de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia.

Así mismo, estableció la Magistrada Luisa Estella Morales Lamino, en sentencia N° 336 de fecha 02/05/2014 de la Sala de Casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, que al juez de control que corresponda admitir la acusación fiscal, puede cambiar la calificación jurídica, es decir, darle a los hechos una calificación jurídica distinta a la arriba por el fiscal en su investigación la más correcta y adecuada subsumiendo la conducta expresada en los hechos del proceso.
En este mismo orden de ideas, no ahondare en todo los requisitos a los que se contrae el mencionado artículo 308 hare énfasis en los que a mi juicio, están d3efectuosos en la acusación de autos, a saber son los siguientes:

En primer lugar, respecto a la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, es decir aplicable, es decir, el señalamiento expreso por parte del fiscal del tipo o tipos penales aplicables, donde establezca la conducta punible, así como la norma contentiva de las circunstancia agravantes, calificante, atenuante, forma o grado de ejecución, continuidad del delito y forma de participación entre otros, no basta solamente con citar o señalar los preceptos jurídicos, sino que el acusador debe motivar o razonar el por qué la conducta atribuida al imputado encuadra o se adecua a las normas cuya aplicación invoca.
Entonces, la calificación jurídica que encabeza el fiscal del Ministerio Publico en su escrito acusatorio debe ser clara y precisa, no siendo correcta la práctica de subsumir los hechos en tantos tipos penales como sean posible o se le ocurra a este, producto del volumen de trabajo que estos presenta en sus despachos fiscales, sin reclamar siquiera en la audiencia preliminar, donde realmente exponen su escrito acusatorio, pudiendo subsanar el error incurrido.
Al respecto señalo la dirección de revisión y doctrina del Ministerio Publico mediante oficio N° DRD-21-13266, de fecha 09 de Abril de 2013, lo siguiente:
“En primer término prescindió de realizar un análisis de las normas cuyas aplicación están solicitando y subsumirlas en hechos acontecidos, conforme a los elementos de convicción obtenidos. Correspondía, explicar las razones o motivos por los cuales consideraron que la conducta punible imputada se adecuo a los tipos penales que señalaron, toda vez que ello permitirá proporcionar las razones de derecho que motivan la solicitud de enjuiciamiento de una persona. A este propósito, se ha pronunciado el Ministerio Publico en anterior oportunidad y ha dejado determinado:
“el capítulo correspondiente a la calificación jurídica, no debe concretarse a la cita del articulo o artículos del Código Penal en que aparezca definido el delito a tratar, sino que además, deberá expresar las razones de hecho de derecho que justifican tal calificación fiscal”. (Bustillos, 2018, p534).

En este sentido, el Ministerio Publico debe realizar un análisis y exposición de motivos exhaustiva a los fines de demostrar los hechos y la calificación jurídica, si se dan los supuesto del tipo penal indicado, a fin de que el juzgador los examine y cómpreda tanto el hecho y el derecho desde la misma óptica analizada por el representante fiscal y admita total o parcialmente la acusación que este presento.
A diferencia de lo que ocurría en el Código Orgánico Procesal Penal de 1998, no caben las calificaciones jurídicas alternativas o subsidiarias sino que debe colocarse una sola, pues no puede pretender el ministerio publico sancionar varias veces una misma conducta por el mismo hecho, salvo claro está en lo relativo al concurso del delito. Como afirma Tamayo (2002, p194), tal posibilidad se elimino en la reforma del código orgánico procesal penal del 2002 “ tomando en cuenta las criticas doctrinaria que sufrió la institución de la acusación alternativa subsidiaria, en virtud de la imprecisión que ella “ per se” implicaba por una parte, y por otra parte, la afectación del derecho a la defensa que generaba su aplicación, pues un hecho no puede transformarse al arbitrio de quien lo alega, ya que de ser así, habría que concluir que el hecho afirmado no era cierto…”
Por otra parte, la calificación jurídica puede cambiar en distintas fases del proceso, pues conforme al mencionado artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. El juez de control en la audiencia preliminar puede atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta de la acusación fiscal o de la víctima, así también, en la fase de juicio, el juez de juicio puede darle a los hechos una calificación distinta a la de la acusación del auto de apertura a juicio siempre y cuando haya advertido al acusado sobre la posibilidad de la modificación de la calificación jurídica para que prepare su defensa.
Estableció el magistrado Hector Manuel Coronado Flores en sentencia vinculante N°1303 de fecha 20 de Junio del 2005 del Tribunal Supremo de Justicia, que el juez de Control ejerce una función contralora con respecto a la acusación, en la cual puede, incluso, cambiar la calificación fiscal; y que el convencimiento para conlleva a estudiar, analizar y examinar los argumentos de las partes y los medios promovidos por cada uno de ellas, a saber señalo:
“tal es la función del juez como contralor de los requisitos del escrito de acusación (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la decisión), que le está permitido cambiar la calificación fiscal a la que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece a la azar o una simple intuición sino es el producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria.
Como puede alcanzar el juez este convencimiento sino analiza, estudia o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, del cual obtiene un grado de certeza y con base en ello construir la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional previamente tiene que haber comprobado que el hecho calificado es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto de una calificación jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCION, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento se reproduce en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCION deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACION de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos”.

Es por ello, que el juez de control cumpliendo labor de director, controlador y depurador del proceso, en el acto de audiencia preliminar debe de analizar si el hecho calificado es sustancialmente al cual arribo el fiscal en su acto conclusivo de acusación fiscal. El Magistrado coronado concluyo su voto salvado reiterado que la función del juez de control va mas allá de convalidad los actos conclusivo que le fueran presentados.
“no puede el juez de control ser simplemente un espectador, cuya función sea convalidad los actos conclusivos presentados por el representante del ministerio Publico o los querellante, y ordenar la apertura de un juicio oral y público, sin tener la certeza o la convicción de que los hechos explanados se subsume en algún tipo penal previsto en nuestro ordenamiento jurídico y que del resto de las pruebas aportadas conduciría a un resultado seguro. No puede el juez de Control a sabiendas que un hecho no reviste carácter penal, por cualquier circunstancia, permitir que sea el juez de juicio, en el juicio oral y público quien determine estas circunstancias, ya que de lo contrario ¿cuál sería su función? Y peor aun ¿cuál sería la utilidad de la fase intermedia?

En base a estas consideraciones tenemos el muy importante control judicial, conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que les obliga a los jueces de control en fase intermedia, a controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el código, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos, debiendo resolver en concordancia con el articulo 313 eiusdem, mediante la admisión total o parcial de la acusación fiscal o del querellante, ordenando la apertura a juicio, pudiendo atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta provisional a la de la acusación fiscal o de la víctima, decidiendo objetivamente sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral y público.
Por otro lado, en relación al numeral 5 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé como unos de los requisitos para presentar el acto conclusivo, El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad, es en ese escrito donde el ministerio Publico debe ofrecer todos los medios de prueba que presentara en el juicio, tales como las declaraciones de funcionarios actuantes, expertos, testimonio de testigos y víctima, pruebas documentales, grabaciones pruebas audiovisuales, entre otros y es en el acto propio de Audiencia Preliminar donde el juez ejerciendo el control judicial, se pronunciara en torno a la admisión de las pruebas ofrecidas por las partes, para lo cual tomara en cuanta la licitud, legalidad, pertinencia y necesidad de las mismas conforme a lo previsto en el articulo 313 numeral 9 ejusdem.
El jurista cabrera (1999, pp. 256-257) refiere que “es necesario que la prueba documentales sea agregada a los escritos de promoción de pruebas y que los audiovisuales o grabaciones se acompañen de una versión escrita de su contenido para que el juez pueda calificar su pertinencia…” esta necesidad radica en que las pruebas que constan en documentales, debe ser vistas por el Juez de Control para que este declare si es pertinente para un eventual juicio oral y público, pues el juez al dictar auto de apertura a juicio ordenara al secretario la remisión de la causa junto con la documentación de las actuaciones y objetos que hayan sido incautados en el procedimiento.
En ese mismo orden de ideas, el Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2481 de fecha 15 de Octubre de 2002, estableció que:
“efectivamente el antiguo artículo 329 de la legislación adjetiva pena es claro al afirmar que lo único que se le requiere a la representación del Ministerio Publico es el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio. Sin embargo, no cabe duda que ello, primero, presupone el acceso del imputado y de su defensa a las actas procesales, salvo que se hubiera acordado la reserva de las mismas, de conformidad con el artículo 313 del código orgánico procesal penal. Además, estas actas procesales siempre deberán estar al alcance del juzgado de control, pues su estudio forma parte del control material de la acusación.
Por ende, no puede suponer el Ministerio Público que el juez pueda decidir sobre la admisión de las pruebas sin tenerlas a la vista, o en el peor de los casos, admitir una calificación jurídica sin que se respalde a través de los medios probatorios la comisión de tal ilícito. El hecho de que el juez de control tenga el acceso de los recaudos probatorios, es de gran relevancia puesto que con ello de culmina eficazmente la fase intermedia del proceso y a partir de estos instrumentos es de donde se debatirá la verdad procesal durante la fase de juicio oral y público.
Tal como se ha dicho, el juez de control tiene una gama de potestades en la fase intermedia tan importante del proceso, pues además de decidir sobre la admisión total o parcial de la acusación y de la calificación jurídica, también tiene la ardua labor de examinar y analizar cada uno de los medios probatorios promovidos por la vindicta publica así como las promovidas por la defensa y decidir sobre las licitud, legalidad, necesidad y pertinencia.
Al respecto estableció la estableció la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en sentencia N° 07 del 18 de febrero de 2014, en relación a la admisión de los medios probatorios así como su relación del hecho con el derecho, lo siguiente:
“… el órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes, así como también examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquellas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos.
(…)
Toda decisión judicial debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho invocados por las partes…”

En base a ello, dado que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden publico constitucional se encuentran, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes tengan acceso a este y pueden hacer vales sus derechos e intereses legítimos, así como el principio de presunción de inocencia.

Al respecto, la dirección de revisión y doctrina del Ministerio Publico estableció:
“en relación a los elementos de convicción y los medios de prueba ofrecidos en sus escritos de acusación (…) observa que incurre en el error de confundir los elementos de convicción con los medios de prueba ofrecidos. Los elementos de convicción están conformados por las evidencias obtenidas en la fase preparatoria del proceso ordinario o en el momento de la aprehensión en los casos de flagrancia, que permiten subsumir los hechos en el supuesto de la norma penal sustantiva, y por ende solicitar el enjuiciamiento del imputado, razón por la cual el legislador exige una debida fundamentación…
En cuanto al ofrecimiento de los medios de prueba se hace necesario resaltar que suficiente ofrecer dichos medios limitándose a un mero señalamiento, pues es indispensable que se indique en cada caso lo que se pretende probar con el medio ofrecido así como resulta inoficioso consignar elementos de convicción desde la fase inicial del proceso y pretender que el juez de control la incorpore como medio de prueba cuando no fueron promovidos debidamente como medios de prueba por el Ministerio Publico y mucho menos indico su necesidad y pertinencia en otras palabras, debe señalar para qué le servirá cada medio de prueba, indicando el efecto que se propone probar con cada uno de ellos.

En virtud de lo antes señalado, es preciso indicar o realizar una distinción entre pertinencia y necesidad, la primera se refiere a la relación directa o indirecta que debe guardar el medio probatorio con el objeto del proceso y la segunda se entiende que el hecho de que se trate deba o necesite ser probado. En general todos los elementos facticos que constituyen el objeto del proceso deben ser probados, salvo los hechos notorios y las estipulaciones probatorias, los cuales están exentos de prueba. En tal sentido, la pertinencia de la prueba presupone su necesidad.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de la presente causa así como analizados los elementos de convicción presentados por la representación fiscal, a convicción de quienes aquí deciden, reflejan la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, adicional para el ciudadano HENYINBERTH JOSE ALVARADO PALENCIA, el delito de USO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y en concordancia con el articulo 15c de la Ley para el desarme, control de armas y municiones, adicional para el ciudadano REYBER FABIAN PENAGO NUÑEZ, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme, control de armas y municiones.
Por otra parte, no se refleja la configuración del delito de ASALTO A UNIDAD DE TRASPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del código Penal, en virtud de que una vez analizada la acusación fiscal y las demás actas que conforman el presente asunto, no consta en autos prueba fehaciente que demuestre la comisión de tal ilícito, es decir, el Ministerio Publico no consignó ni promovió en su acervo probatorio, documento alguno que haya evidenciar las existencia del objeto del delito, no se configura la comisión de tal ilícito, por lo que la conducta desplegada por los imputados de autos se adecua al tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 y 82 del Código Penal, en virtud de que la actuación desplegada por los imputados se configura en la forma inacabada de frustración, por cuanto los mismos con el objeto de cometer el delito, realizaron todo lo necesario para consumarlo y sin embargo, no se logro por circunstancias independientes de su voluntad.
En virtud de lo anterior, una vez examinada la acusación fiscal y analizados los requisitos formales previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la subsanación realizada por el Ministerio Publico en relación al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, quien indica que el mismo no corresponde con la presente causa y que se debe a un error material, este Tribunal ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION FISCAL, en contra de los acusados HENYINBERTH JOSE ALVARADO PALENCIA, titular de la cedula de identidad N° 24.163.913, REYBER FABIAN PENAGO NUÑEZ, titular de la cedula de identidad N° 24.400.521 y VALERIA ANDREINA FLORES VELIZ, titular de la cedula de identidad N° 24.712.315, quedando la calificación jurídica por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 y 82 del código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, adicional para el ciudadano HENYINBERTH JOSE ALVARADO PALENCIA, el delito de USO DE ARMA BLANCA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y en concordancia con el artículo 15 de la Ley para el desarme, control de armas y municiones, adicionales para el ciudadano REYBER FABIAN PENAGO NUÑEZ, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme, Control de Armas y Municiones. Así se decide…”

Ahora bien, con base a lo antes expuesto, denota esta Alzada que la recurrida solo se limitó a transcribir doctrinas y las potestades del Juez de Control en la fase intermedia así como la interpretación de lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, sin hacer el correspondiente análisis, ni exponer sobre cuales circunstancias fácticas y jurídicas basó su decisión; vale decir que, el Tribunal de Control al admitir la acusación, debe hacer el correcto control formal y material de la misma así como señalar entre otros aspectos y en la respectiva decisión, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda, y de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal de ser pertinente.
En tal sentido, una vez verificado en el caso de marras el cambio de calificación objeto de controversia, se desglosa que la juzgadora ciertamente no realizó adecuadamente el control material sobre la acusación fiscal, por cuanto no hizo un análisis de los fundamentos y elementos de convicción que soportan el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, para determinar que no se configuraba el delito de ASALTO A UNIDAD DE TRASPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del código Penal, sino por el contrario adecua el tipo penal al del ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 y 82 del Código Penal, señalando para ello lo siguiente: “…no se refleja la configuración del delito de ASALTO A UNIDAD DE TRASPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 357 tercer aparte del código Penal, en virtud de que una vez analizada la acusación fiscal y las demás actas que conforman el presente asunto, no consta en autos prueba fehaciente que demuestre la comisión de tal ilícito, es decir, el Ministerio Publico no consignó ni promovió en su acervo probatorio, documento alguno que haya evidenciar las existencia del objeto del delito, no se configura la comisión de tal ilícito, por lo que la conducta desplegada por los imputados de autos se adecua al tipo penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 80 y 82 del Código Penal, en virtud de que la actuación desplegada por los imputados se configura en la forma inacabada de frustración, por cuanto los mismos con el objeto de cometer el delito, realizaron todo lo necesario para consumarlo y sin embargo, no se logro por circunstancias independientes de su voluntad…”.
Así las cosas, resulta contradictorio para esta Alzada lo expuesto por la Juez A quo al evidenciarse de las actas procesales que conforman el presente asunto así como el acervo probatorio promovido en el acto conclusivo, que la recurrida no fue cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando no valora la subsunción de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos, siendo imprescindible tal evaluación ya que si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), éstos serán propuestos y ofertados que serán evacuados en el debate.
Por ende, al estar incursa la decisión del vicio de inmotivación, incumple de esta manera con el criterio vinculante el cual aún cuando no se indique expresamente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación el cual atañe al orden público, debiendo contener la motivación de toda decisión, la explicación de la fundamentación jurídica y el debido razonamiento lógico y las razones que determinen la decisión, todo lo cual en el caso bajo estudio no se desprende.
Por consiguiente, observan quienes aquí deciden que se requiere que el juez de Control en la fase intermedia sea sumamente cauteloso en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos, debido que si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate,

Así las cosas, forzoso es decretar para esta Alzada con lugar el vicio de inmotivación del fallo y así se decide.

Al respecto, la Sala de Casación Penal sentencia de fecha 15 de mayo de 2015, Expediente N° AA30-P-2013-000066, con ponencia de la Magistrada Elsa Janeth Gómez Moreno señaló:
“Es sentido es importante reiterar que motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución, discriminando (el sentenciador) el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos. Asimismo, es importante destacar que en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares. Así las cosas, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso.”
La sentencia citada a la vez destaca sentencia N° 198 de la Sala de Casación Penal, del 12 de mayo de 2009:
“… la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario. …”.
Establecido lo anterior, forzoso es declarar con lugar la presente denuncia de ausencia de motivación del fallo y así se decide.
Como consecuencia a lo expuesto, SE ANULA el fallo dictado en fecha 10 de Enero de 2018 y fundamentada en fecha 17 de Enero de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, y como consecuencia de ello se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar por un Juez distinto al que celebró el acto con prescindencia del vicio aquí develado. En consecuencia se revoca todos los actos subsiguientes emanados de la misma, manteniéndose la medida de coerción personal que recaía sobre los ciudadanos HENYIBERT JOSE ALVARADO PALENCIA, REYBER FABIAN PENAGO NUÑEZ, VALERIA ANDREINA FLORES VELIZ antes de la celebración de la Audiencia Preliminar y así se decide. Cúmplase lo aquí acordado.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Grecia Cecilia Vásquez Prado, en su carácter de Fiscal Decimo del Estado Lara; contra la decisión dictada en fecha 10 de Enero de 2018 y fundamentada en fecha 17 de Enero de 2018, por el Juez del Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en el asunto signado con el N° KP01-P-2017-006145.
SEGUNDO: SE ANULA el fallo apelado y dictado en fecha 10 de Enero de 2018 y fundamentada en fecha 17 de Enero de 2018, por el Juez del Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, y como consecuencia de ello se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar por un Juez distinto al que celebró el acto con prescindencia del vicio aquí develado. En consecuencia se revoca todos los actos subsiguientes emanados de la misma, manteniéndose la medida de coerción personal que recaía sobre los ciudadanos HENYIBERT JOSE ALVARADO PALENCIA, REYBER FABIAN PENAGO NUÑEZ, VALERIA ANDREINA FLORES VELIZ, antes de la celebración de la Audiencia Preliminar. Regístrese, Publíquese y Notifíquese.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en Barquisimeto a la fecha mencionada ut supra a. Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA
El Juez Profesional,
Presidente De La Corte De Apelaciones

Reinaldo Octavio Rojas Requena
(Ponente)
La Juez Profesional (T), La Juez Profesional (T),

Abg. Marjorie Pargas Santana Abg. Suleima Angulo Gómez
La Secretaria

Maribel Sira