REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Años 208° y 159° ASUNTO: KP02-V-2017-001334 PARTE DEMANDANTE: Sociedad mercantil H.G NUEVO TRIANGULO, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 20 de diciembre de 2006, bajo el N° 50, tomo 75-A, de este domicilio. ABOGADO DE LA PARTE ACTORA: CARLOS ALFREDO SANCHEZ CORDERO y MARIA ALEJANDRA VELASQUEZ ECHEVERRIA, inscritos en el I.P.S.A., bajo los N° 119.476 y 119.568 respectivamente. PARTE DEMANDADA: CLAUDIA BEATRIZ GONZALEZ DITTA, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 12.020.622, domiciliada en la urbanización Colinas de Santa Elena, avenida Madrid con calle Ecuador, casa N° 29, Barquisimeto, estado Lara. ABOGADO DE LA PARTE DEMANDADA: JERMAN ESCALONA, inscrito en el I.P.S.A., bajo el Nº 51.241. MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO DE OPCION A COMPRA. Sentencia interlocutoria de cuestiones previas. Se reciben las presentes actuaciones de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD Civil) interpuesta por los abogados CARLOS ALFREDO SANCHEZ CORDERO y MARIA ALEJANDRA VELASQUEZ ECHEVERRIA, quienes actúan como apoderados judiciales de la sociedad mercantil H.G NUEVO TRIANGULO, en contra de la ciudadana CLAUDIA BEATRIZ GONZALEZ DITTA, todos plenamente identificados en el encabezado, en fecha 09/05/2017, correspondiendo conocer a este tribunal. DE LAS ACTUACIONES En fecha 16/05/2017, se recibió la demanda, en fecha 18/05/2017, se admitió y se ordenó la citación de la demandada para la contestación de la demanda, en fecha 15/06/2017, se libró compulsa, en fecha 27/07/2017, el Alguacil adscrito a este Tribunal consignó compulsa sin firmar por la demandada. En fecha 31/07/2017, se libró cartel de citación de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 21/09/2017, se recibió diligencia por la parte actora en donde consignó cartel debidamente publicado, en fecha 30/10/2017, la secretaria titular dejó constancia de la fijación del cartel de citación. En fecha 06/12/2017, se abocó al conocimiento de causa la Juez Abg. Rosángela Sorondo de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se designó defensor ad-litem y se libró boleta de notificación. En fecha 29/01/2018, el alguacil adscrito a este Tribunal consigno boleta de notificación firmada por la defensora ad-litem. En fecha 05/02/2018, se realizó acto de juramentación de la defensora ad-litem. En fecha 01/02/2018, se recibió diligencia del abogado de la parte demandada debidamente acreditado en autos donde se da por citado y se acogió al lapso de ley para dar contestación a la demanda. En fecha 05/03/2018, se recibió escrito de cuestiones previas. En fecha 13/03/2018, se recibió escrito de oposición a las cuestiones previas. En fecha 03/04/2018, se agregaron y se admitieron pruebas. DE LA DEMANDA Narra la parte actora que los ciudadanos Claudia Beatriz González Ditta y Rafael Salvatore Sgambato, venezolanos mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-12.020.622 y V-7.445.084, respectivamente; suscribieron un contrato de opción a compra, tal como consta en la documental consignada e identificada con la letra “D”, señaló que la suscripción del mencionado contrato se hizo para optar la compra de un inmueble el cual es local comercial, identificado provisionalmente con el N° CP-PL-P3-L311, ubicado en la Torre Iberica, construida por la sociedad mercantil HG NUEVO TRIANGULO C.A., el cual tiene una superficie de aproximadamente de 24.33mts2, se encuentra en un lote de terreno propiedad de la parte actora. Aseguró el actor que es propietario de todos los derechos y acciones que comprenden el proyecto arquitectónico Torre Iberica, ubicado en la avenida Argimiro Bracamonte con avenida Crispulo Benitez de la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, incluyendo todas las opciones de compra venta suscrita sobre dicho inmueble teniendo la cualidad de promotor inmobiliario y constructor. Manifestó la parte accionante que conforme a la firma de la opción a compra suscrita por las partes en fecha 08 de abril del 2011, se firmó una constancia de reserva de documento privado , tal como se evidenció en la documental consignada e identificada con la letra “E”, en la cual se pactó la entrega de una cantidad de dinero que ascendía a la suma de Cuarenta y Seis Mil Doscientos Cuarenta y Ocho Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 48.248,50), cantidad que fue entregada según cheque del Banco Mercantil de fecha 08/04/2011, N° 97469815 girado contra la cuenta N° 01050171771171029233 y que según lo expresado en la clausula primera era con la finalidad de reservar para una futura compra de un inmueble consistente en un local comercial. Narra el actor que se estableció en la claúsula segunda el precio total del inmueble el cual era por la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Dos Mil Doscientos Setenta Bolívares (Bs. 462.270.00). Asimismo argumentó que en esa misma fecha la demandada suscribió y recibió conforme toda la información con la memoria descriptiva del proyecto y del plano de lo que sería el local comercial al cual optaría, así como un recibo donde dejó constancia y aceptó las condiciones de negociación. Por otra parte mencionó que los pagos realizados por los optantes suman la cantidad de Doscientos Veintidós Mil Doscientos Setenta y Tres Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 222.273.50), según se desprende estado de cuenta emitido por la empresa accionante en fecha 30/03/2017, tal como se demostró mediante documental consignada e identificada con la letra “G”; reflejando así un saldo deudor de Doscientos Noventa y Seis Mil Setecientos Quince Bolívares con Cuarenta y un Céntimos (Bs. 296.715,41). Señaló que en fecha 28/04/2015 se recibió comunicación enviada por la demandada, de la cual se desprende el reconocimiento del pago del 50% del local comercial y se evidencia la titularidad que goza por efecto de sucesión la parte demandada tal como consta en documentó marcado con la letra “H”. Por otro lado alegó la causa extraña no imputable al actor, en razón a que la parte demandante ha celebrado contratos de opción de compra con promitentes compradores de los inmuebles como es el caso con la demandada, los cuales no se han podido protocolizar en el Registro Inmobiliario, en virtud de la falta de servicios del inmuebles, debido que los entes públicos no han actuado de buena fe ni han cumplido sus obligaciones a pesar de las diversas gestiones realizadas por la demandante a los fines de dar cumplimento con los requerimientos de los referidos entes. Fundamentó la demanda en los artículos 1.133, 1.159, 1.160, 1.167, 1.271 y 1.272 del Código Civil Vigente, asimismo hizo mención a la sentencia N° 14-0662, de fecha 20/07/2015 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por todo ello procedió a demandar a la ciudadana CLAUDIA BEATRIZ GONZALEZ DITTA, por resolución de contrato de opción a compra, cuyo efecto es retrotraer la relación jurídica de la demandante a los efectos de romper el vínculo jurídico que les une. Igualmente solicitó se permita a la demandante devolver la cantidad dada como parte del precio estipulado y que se señala en el contrato de opción a compra, igualmente se acuerde la indexación mediante expertos designados por el tribunal para tal fin y por ultimo instó a que se condene al pago de las costas y costos del proceso así como los honorarios profesionales del abogado. Cuestiones Previas Comparece la parte demandada en fecha 05/03/2018 y presenta escrito contentivo de cuestiones previas, invocando lo siguiente: “…La ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente… en razón que para fecha en que fue otorgado el poder a los abogados identificados en autos, los socios de la empresa demandante no tenían facultades para otorgar poderes ya que su periodo para el cual fueron elegidos para presidir la compañía había vencido inexorablemente, razón por la cual según el demandado el mencionado poder es nulo y en consecuencia todas las actuaciones realizadas por los mandatarios. Igualmente alegó la cuestión previa numeral 6 que reza…o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78, alegando que la parte actora en su escrito libelar, específicamente en el petitorio de la demanda en el cual solicitó que fuere declarada con lugar la resolución del contrato de opción a compra, y que se le permita a la actora en virtud de la referida resolución, devolver la cantidad dada como parte del precio estipulado y por último solicitó la condena al pago de las costas y costos del proceso y los honorarios profesionales de abogados, en razón a las pretensiones mencionadas, el accionado manifestó que la actora reclama la resolución de contrato conjuntamente con el pago de honorarios profesionales siendo estos procedimientos incompatibles en sus efectos por conllevar pretensiones diferentes una de resolución de contrato y otra de honorarios profesionales, por lo que incurre en una inepta acumulación de pretensiones pues la petición de resolución es de carácter extintiva ya que ella persigue poner fin al contrato en tanto que la pretensión de pago de honorarios profesionales implica una acción de cumplimiento, seguidamente invocó lo establecido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, conjuntamente con lo establecido en el artículo 22 de la Ley de Abogados, por último invocó …”La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto” establecida en el ordinal 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando la existencia de asunto penal el cual cursa ante la Fiscalía Primera del Ministerio Publico del Estado Lara, cuya investigación esta signada con el N° MP-116578-17 incoada contra la demandante, representada por el ciudadano Juan Andrés Blavia, por la presunta comisión de los delitos de estafa agravada continuada y asociación para delinquir, vigente para la fecha en que se cometieron los hechos en ocasión a la construcción y culminación de los proyectos Plaza Mayor Conjunto Residencial y Centro de Convenciones, señaló que la denuncia en principio fue interpuesta por la Asociación Civil “Quiero Mi Inmueble” debidamente Registrada antes el Registro Publico del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara y posteriormente la demandada ratifico en todas y cada unas de sus partes la precitada denuncia, porque a partir de esa fecha es considerada victima en esa investigación; enfatizó que el inmueble objeto de la denuncia es el mismo inmueble objeto de la presente demanda. Acotó que en razón a los argumentos antes mencionados se puede evidenciar que existe una acción penal que guarda estrecha relación con la causa que se ventila en el presente procedimiento. Oposición a la Cuestiones Previas Estando dentro de la oportunidad procesal para oponerse a las cuestiones previas compareció la parte demandante en fecha 13/03/2018 y presentó escrito contentivo de oposición a las cuestiones previas, alegando lo siguiente… “basado su argumentación en que la fecha de otorgamiento de poder de representación judicial los socios no tenían facultades para otorgar poderes ya que el periodo para los cuales fueron elegidos se encontraban inexorablemente vencido, rechazamos, negamos y contradecimos tal cuestión previa planteada pues de las actas mercantiles de la sociedad, en primer lugar establece en sus estatutos la posibilidad de quienes ejerzan los cargos de dirección pueden realizar y otorgar los respectivos mandatos (Clausula Sexta), en segundo lugar se establece que aun vencida la junta directiva está seguirá realizando sus funciones “desempeñando sus cargos por un periodo de cinco (5) años o más hasta que sus sucesores tomen posesión de sus cargos…” Por otra parte indicó sobre la cuestión previa del ordinal 6 del mencionado artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sosteniendo que de conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil el petitum del escrito libelar siempre baso su pretensión en la resolución de contrato de opción a compra, consecuente devolución del dinero dado a su representada en un momento determinado y como parte del precio estipulado en la opción a compra y respectiva condena de costas procesales en la decisión que se solicita, indica con ello que se debe excluir el cobro de honorarios profesionales dentro de este proceso y basado en la norma contenida en el artículo 350 que permite la subsanación de lo señalado como acumulación prohibida, por lo que procede a excluir expresamente los honorarios profesionales. Por último negó, rechazó y contradijo la cuestión previa del ordinal 8, artículo 346 del Código de Procedimiento, indicando que la cuestión prejudicial alegada por la parte demandada, en donde señaló la existencia de un procedimiento iniciado por una denuncia que corre por la Fiscalía Primera del Ministerio Publico, sin mencionar que en la referida denuncia se señaló diversidad de empresas o compañías anónimas y multiplicidad de proyectos habitacionales y de negocios, aunado a ello dentro de la denuncia incoada por ante el Ministerio Público y específicamente en el Capítulo VII el Petitum, basa su pretensión en la apertura de una investigación penal quiere decir que, esas personas buscan de ese órgano competente el esclarecimiento de determinado hecho punible. Enfatizó que para que opere la prejudicialidad es necesario que la cuestión que se discute en otros procesos influya determinadamente en aquel en que se opone de modo que la sentencia que se dicte en aquellos supedite la suerte de este. Asimismo señaló que el procedimiento llevado por la Fiscalía Primera del Ministerio Publico busca determinar o verificar la existencia de los elemento de un delito y no debe confundirse ello con la acción de cumplimiento o resolución de un determinado contrato, quiere decir, que sus titulares al verificar o no la existencia de un delito no ejercerán una acción de condena para que la demandante cumpla con el contrato de opción a compra, que su prosecución está destinada a señalar la culpabilidad de determinadas personas de un hecho considerado como delito y no así el efectivo cumplimento en este caso del contrato de opción a compra, por lo que aseguró que la investigación llevada por la Fiscalía señalada no está subordinada a la decisión que pueda tomar este Juzgado, en razón de que ambos procesos son de naturaleza distintas y sus resultas no inciden en ningunos de ellos, por ende no existen los elementos necesarios para que exista la prejucialidad alegada por el apoderado de la parte demandada. PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS Se acompaño con el escrito de cuestiones previas: -copia simple de denuncia presentada en fecha 10/03/2017, ante la Fiscalía Superior del Ministerio Publico del Estado Lara, en la cual consta sello de recibido de dicho órgano, cursante en los folios 198 al 218. -copia simple del escrito de denuncia presentado por la demandada en fecha 25/05/2017, ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Lara, descrito con el número de asunto MP-116578-2017, en el cual se evidencia el sello de recibido por dicho órgano, cursante en los folios 219 al 222. -copias simples escritos de fecha 11/12/2017 y 11/08/2017 respectivamente, debidamente recibida por la Fiscalía Primera del Ministerio Publico y agregados al asunto penal antes descrito, cursante en los folios 223 al 226, acompañando los anexos correspondientes a las copias descritas. Las pruebas descritas se les otorga pleno valor probatorio en virtud de que las misma no fueron impugnadas de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, las mismas cada una constituyen un indicio y juntas hacen plena prueba del curso de la acción penal que fundamenta la cuestión prejudicial alegada. Y así se establece. DE LAS PROMOCION DE LAS PRUEBAS Las promovidas por la parte demandada Presentó escrito en el cual mencionó sentencias de la Sala de Casación Civil, de fecha 13 de marzo del año 2013, caso Celestino Sulbaran contra Carmen Marcano; de fecha 10 de marzo del año 2017, referida al artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, a este respecto se indica que tales sentencias son conocidas por esta operadora judicial y los criterios en ellas contenidas serán tomados en consideración en la decisión correspondiente. Así se establece. Las Promovidas por la parte actora Promovió copia del poder de representación, otorgado en fecha 11/11/2015, inserto bajo el N° 36, tomo 160, folios 117 al 119 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaria Tercera de la ciudad de Barquisimeto; Promovió copias certificadas de las actas de asambleas de la sociedad mercantil constante setenta y ocho (78) folios útiles; se le otorga pleno valor ya que de las mismas se desprende la legitimación a la causa y procesal de las partes involucradas, así como el apoderado judicial de la parte actora. Así se establece. Ratificó copia simple de contrato de opción a compra el cual quedo autenticado por ante la Notaria Pública Quinta de Barquisimeto, en fecha 31 de marzo de 2011, inserto bajo el N° 48, tomo 76, se valora como prueba de la existencia de la relación contractual existente entre las partes y se le da pleno valor probatorio por cuanto no fue impugnada por el adversario de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. Invocó el mérito favorable de los autos y su sola enunciación no constituye prueba alguna que requiera ser valorada. Así se establece MOTIVA A los fines de decidir sobre las cuestiones previas opuestas por la representación judicial de la parte demandada y sus alegatos, así como las defensas expuestas por la parte actora, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Respecto a la cuestión previa promovida por la representación de la parte demandada, consagrada en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a “La ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.” Sustenta la misma en que la actora no tiene la representación que se atribuye, debido que para la fecha en que fue otorgado poder a los abogados de la parte accionante, los socios de la empresa demandante no tenían facultades para otorgarlo ya que su periodo para el cual fueron elegidos para presidir la compañía había vencido. A los fines de resolver la cuestión previa opuesta de ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria, este Tribunal observa: Las cuestiones previas tienen como fundamento o justificación sanear el proceso de determinados vicios procesales. El Dr. Rengel Romberg es del criterio que las cuestiones previas de los ordinales 1°, 2°, 3°, 4° y 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, están referidas a los sujetos procesales; la cuestión previa del ordinal 6°, está referida a la formalidad o requisitos que debe contener el libelo de demanda y las cuestiones previas de los ordinales 7°, 8° y 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil están referidas a la pretensión del actor, y al defecto de forma de la demanda, los ordinales 10° y 11° están referidas a la acción. Respecto a la cuestión previa promovida por la parte demandada, consagrada en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, entiéndase “La falta de legitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representado del actor y por no tener la representación que se atribuye” este sentenciador observa: PRIMERO: Los motivos en lo que la parte demandada fundamentó la referida cuestión previa se circunscriben a que los accionistas no tenían facultades para otorgar poder debido a que su periodo para presidir a la empresa mercantil HG NUEVO TRIANGULO, C.A. había vencido, no teniendo la legitimidad para otorgar poder al abogado quien lo representa para actuar en el presente juicio. Tenemos que en este punto el demandado hace referencia al ordinal 3° , es al actor quien no tiene la representación que se atribuye para demandar en el presente juicio, la falta de legitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor. Refiriéndose al tema Rengel, Arístides en su texto: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (2003) señala al referirse a la ilegitimidad de la persona del actor que: “(…) La ilegitimidad es cuestión relativa a la falta de capacidad procesal, que obsta al seguimiento del juicio mientras no se subsane el defecto. En cambio, la legitimación o cualidad expresa una relación entre el sujeto y el interés jurídico controvertido, de tal modo que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo en juicio. (Legitimación o cualidad activa) (…).”(Confróntese obra citada. Pág. 63) Cuenca, Leoncio en su obra: Las Cuestiones Previas (2004) señala que: “(…)Cuando el demandante no pueda actuar por sí mismo; bien por razones de incapacidad, o por otras razones jurídicas; la ley legitima, en forma expresa, a la persona o personas que pueden actuar en juicio en representación del demandante. (…) (Confróntese obra citada. Pág. 44) Según el artículo 136 del Código Civil Venezolano establece: “Artículo 136: Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la Ley” Entendiéndase que, para iniciar un proceso judicial, el demandante debe ser una persona natural o jurídica, pero debe ser una persona que tenga capacidad de ejercicio, que se afirme titular del interés jurídico propio, en el sentido de que pueda actuar por sí misma y que pueda asumir las obligaciones que surgen en el proceso. Este Juzgado en relación a la falta de legitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, observa que los abogados CARLOS ALFREDO SANCHEZ CORDERO y MARIA ALEJANDRA VELASQUEZ ECHEVERRIA, quienes se presentaron como representante judiciales de la sociedad mercantil plenamente identificada en autos, en virtud del poder otorgado por el ciudadano JUAN ANDRES BLAVIA GOMEZ, quien actuó como Director Principal de la sociedad mercantil “H.G. NUEVO TRIANGULO, C.A.” el cual fue concedido en fecha 11 de noviembre del 2015, asimismo aseguro el demandante en su escrito de oposición a la cuestiones previas que los socios tienen facultades para actual en juicio, en razón que los estatutos de la empresa así lo establecen en la clausula sexta, que la Junta Directiva tiene un periodo de cinco (5) años y además sostiene que aún vencida la junta directiva esta seguirá realizando sus funciones por un periodo de cinco (5) años o más hasta que sus posesores tomen posesión de sus cargos. Ahora bien la parte demandada en su escrito de cuestiones previas cuestiona que los socios de la referida empresa no tenían facultad para otorgar poder alguno debido que su periodo para representar la sociedad había vencido. No obstante el actor promovió copia de poder de representación y copia certificadas de las actas mercantiles de la sociedad en donde se evidenció que los estatutos de la empresa registrada ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara en fecha 26 de Marzo del año 2013, de las cuales se desprende que los Directivos de la empresa gozarían de las facultades de representación hasta la fecha 26 de agosto del presente año; igualmente se observa que el poder de representación constante en autos fue otorgado por uno de los directivos en fecha 11 de noviembre del 2015, quien goza de las facultades para hacerlo. Esta Juzgado observa que se encuentran debidamente llenos los requisitos del ordinal 8° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil con la legitimidad de la persona del actor. A este respecto, el Tribunal observa que cursa en autos desde el folio (24) al folio (26): a) poder de representación otorgado en acta de asamblea por la sociedad mercantil “H.G. NUEVO TRIANGULO, C.A.”, representada por su Director el ciudadano Juan Andrés Blavia, autenticada ante la Notaria Publica Tercera de Barquisimeto, bajo el N° 36, tomo 160, folios 117 hasta el 119. b) cursante del folio 58 al 62 contrato de opción a compra presentado ante la Notaria Publica Quinta de Barquisimeto del Estado Lara, inserta bajo el Nº 48, tomo 76 de los libros de autenticaciones llevados por la notaria pública; documento que dan fe pública de los datos del referido contrato, documento fundamental en el cual la accionante sustenta su pretensión, este Tribunal declara sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, propuesta por la parte demandada. Y así se decide. SEGUNDO: Respecto a la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, entendiéndase “acumulación prohibida en el artículo 78” ; este Tribunal al respecto observa: La representación judicial de la parte demandada fundamenta la cuestión previa propuesta en base a que la demandante en la misma demanda acumula dos (02)) acciones totalmente distintas una de la otra, ya que por una parte demanda la resolución de contrato de opción a compra y por la otra reclama las costas y los honorarios profesionales, lo cual no puede considerarse una acumulación inepta de pretensiones pues la resolución es de carácter extintiva ya que persigue poner fin al contrato, en tanto que la pretensión de pago de honorarios profesionales implica acción de cumplimiento; por su parte el accionante en su escrito de oposición a las cuestiones previas procedió a subsanar la acumulación prohibida de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, alegando que lo que quiso solicitar como parte del petitorio fueron las costas procesales. Sobre este particular la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de diciembre de 2011, expediente número Nº 2011-000256, con ponencia de la Magistrada Dra. YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, dejó sentado lo siguiente: “…Ahora bien, respecto a la subsanación e impugnación de las cuestiones previas, previstas en los ordinales 2, 3, 4, 5, y 6 del artículo 346 del Código Civil, la Sala de Casación Civil ha establecido: “...La doctrina imperante en la Sala, desde una decisión del 10 de agosto de 1989, según la cual, en la materia concerniente a las cuestiones previas 2, 3, 4, 5, y 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil se pueden producir dos decisiones: una que declare con o sin lugar la defensa opuesta y otra originada por el pronunciamiento jurisdiccional que declare subsanado o no los defectos u omisiones alegados. En consecuencia, de los términos antes expuestos, se desprende que efectivamente la parte actora subsanó en forma debida la cuestión previa opuesta; Y ASÍ SE DECLARA TERCERO: En razón a la cuestión previa prevista en el ordinal 8° del artículo precedente “La cuestión prejudicial; este Tribunal al respecto observa: Antes de pronunciarse sobre el fondo de la cuestión previa planteada, es necesario dejar sentadas las siguientes consideraciones. La prejudicialidad es definida por el Dr. Ricardo Henriquez La Roche como “el Juzgamiento esperado, que compete darlo a otro Juez, sobre un punto que interesa o involucra la premisa menor (questio facti) del silogismo jurídico del fallo que ha de darse en el proceso en el cual se suscita dicha prejudicialidad. El punto imprejuzgado atañe a la causa presente, porque requiere de una calificación jurídica que compete exclusivamente a otro Juez, permaneciendo entre tanto incierto el hecho específico real que debe ser subsumido a las normas sustantivas dirimidoras del asunto”. Por su parte el autor Dr. Fernando Villasmil, en su obra Los Principios Fundamentales y las Cuestiones Previas en el nuevo Código de Procedimiento Civil sostiene: “La octava cuestión previa, es la existencia de una Cuestión Prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto. A propósito de esa cuestión previa, es útil y oportuno citar un fragmento del maestro Borjas que admirablemente nos explica qué es la prejudicialidad: “En la legislación patria, aunque toda cuestión prejudicial es previa, no todas las cuestiones previas son prejudiciales. Lo que caracteriza a estas (a las cuestiones prejudiciales) es que no son como aquellas (las cuestiones previas), meros incidentes en una litis, sino que siendo por lo común la materia principal de un juicio y tener carácter y existencia propia hasta el punto de poder ser promovidas independientemente en un proceso separado, se encuentra tan íntimamente ligadas a la cuestión de fondo de otro juicio pendiente y son de tal modo inseparables de dicha cuestión, que exigen una decisión previa, porque de ella depende o a ella debe estar subordinada la decisión del proceso en curso. Plantea Borjas aquí, el problema de la prejudicialidad, que por cierto, ha sido muy maltratado en alguna jurisprudencia de instancia, según la cual la prejudicialidad requiere que el juicio del cual se le quiera deducir haya sido promovido con anterioridad en el tiempo al juicio en que se promueve; y nos parece un disparate esa tesis porque la prejudicialidad no tiene que ver con el tiempo, sino con la ligazón, con la vinculación entre dos asuntos que se tramitan por Tribunales distintos, hasta el extremo de que la decisión de uno es condición para la decisión del otro”. Por su parte el Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de la Sala Política-Administrativa del 16 de Mayo de 2000, señaló los elementos que deben darse para la procedencia de la prejudicialidad, al asentar: “La existencia de una cuestión prejudicial pendiente, contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, exige lo siguiente: a.- La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión debatida ante la jurisdicción civil. b.- Que esa cuestión cursa en un procedimiento distinto de aquel en el cual se ventilará dicha pretensión. c.- Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso, influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la sentencia del Juez Civil, sin posibilidad de desprenderse de aquella…” De modo que podemos concluir en que la jurisprudencia y doctrina patria exige que efectivamente exista un proceso judicial y que éste sea indisolublemente determinante en el proceso en el cuál se alega la prejudicialidad. En ese orden de ideas se pasa a examinar el asunto planteado en el caso que nos ocupa; la parte demandada en su escrito de cuestiones previa alega las existencia de la cuestión prejudicial en virtud de que existe una denuncia penal que versa sobre el inmueble el cual es el objeto principal del contrato de opción de compra, del cual la parte actora pide la resolución del mismo en virtud de que no se realizó la protocolización por la supuesta causa no imputable a la parte accionante; asimismo la parte demandante se opuso a los alegatos de la accionada en la cuestión previa en razón a la presunta existencia prejudicial alegando que las partes intervinientes en la denuncia buscan del órgano competente el esclarecimiento de un determinado hecho punible y no debe confundirse con la acción de cumplimiento o la resolución de un determinado contrato; señaló además que la investigación llevada por la Fiscalía del Ministerio Publico no está subordinada a la decisión que pueda tomar este Juzgado, en virtud que la decisión de dicho órgano investigativo no será sobre el cumplimiento o resolución del referido contrato. Narrado lo anterior, considera quien suscribe establecer lo siguiente: La parte demandada alegó las existencia de la cuestión prejudicial y de su existencia se verificó mediante las pruebas promovidas por la accionada de las cuales se observó la denuncia interpuesta en fecha 10 de marzo del 2017, en contra de una pluralidad de empresas entre ellas se involucra la empresa aquí demandante por el presunto delito de estafa continuada, así mismo se evidenció un escrito de ratificación de denuncia presentada por la demandada ante la Fiscalía Primera del Ministerio Publico del Estado Lara, en fecha 25 de mayo del 2017, en donde se adhiere a la denuncia penal antes mencionada signada con el N° MP-116578-2017; conjuntamente se evidenció escritos de fechas 12 de junio del 2017 y 11 de agosto del 2017. Ahora bien, de las mencionadas documentales y en virtud de que las mismas no fueron impugnadas por la parte demandante, demuestran que efectivamente existe una cuestión prejudicial que involucra el objeto y a las partes del presente juicio civil. Ahora bien la parte demandante alegó que de la decisión que pudiera emerger de las investigaciones penales estas no estaría subordinada a la decisión civil que emita este despacho, en razón a lo expuesto esta Juzgadora le hace saber a la parte actora que si bien es cierto la acción civil es por motivo de una resolución de contrato y el caso penal es por un delito de estafa que en nada concierne a este despacho, no obstante esta Juzgadora no podría emitir una decisión sobre el merito de la causa sin antes no saber la resolución penal, debido que no se podría dictar sobre una posible resolución de contrato y extinguir el mismo sin saber si la denuncia por estafa fue procedente o no, en razón de que se le estaría vulnerando el derecho a la defensa de la parte demandada de ejercer su acción civil por cumplimiento de contrato en caso de que fuese procedente la investigación penal. A este respecto vale la pena traer a colación la opinión del autor José Melich Orsini, según el cual la máxima de que “lo criminal detiene a lo civil” no se aplica mientras no se haya intentado real y efectivamente la acción penal y en este sentido se aprecia que el citado autor afirma: “…consagrada expresamente por nuestro legislador, cuyo fundamento radica en el deseo de evitar que una decisión anticipada de la acción civil pueda resultar contradictoria con la sentencia que posteriormente dicte el juez penal. La expresada regla está indisolublemente vinculada al sistema de la supremacía de lo criminal sobre lo civil, sistema este acogido por nuestro legislador, (…) De lo expuesto resulta evidente que es indispensable que se produzca la decisión sobre el juicio planteado en primer término por el demandante ya que de ello va a depender, de manera indudable, la suerte de este nuevo procedimiento, ya que como lo afirma la accionada, de producirse una decisión favorable a ella, este nuevo procedimiento no tendría razón de ser, y sólo de resultar sin lugar la cuestión de fondo planteada en aquél proceso podría haber un pronunciamiento favorable a la demanda planteada en el procedimiento de autos. Así se establece DISPOSITIVO Por los fundamentos anteriormente expuestos este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con fundamento en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 346 y 349 del Código de Procedimiento Civil, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 3, del Código de Procedimiento Civil, relativo a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente en la presente causa de RESOLUCION DE CONTRATO DE OPCION A COMPRA, intentada por la Sociedad Mercantil H.G. NUEVO TRIANGULO, C.A, contra la ciudadana CLAUDIA BEATRIZ GONZALEZ DITTA , titular de la cédula de identidad N° V- 12.020.622 SEGUNDO: Se declara SUBSANADA la cuestión previa opuesta por la parte demandada prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: CON LUGAR la cuestión previa de prejudicialidad interpuesta por la accionada. Como consecuencia de esta decisión, y a tenor del artículo 355 del Código de Procedimiento Civil, este proceso continuará su curso hasta llegar al estado de sentencia, en cuyo estado se suspenderá hasta que resuelva la cuestión prejudicial que va a influir en su decisión. CUARTO: corolario de lo anterior, se ordena la continuación del juicio por los trámites del procedimiento ordinario, todo de conformidad con el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, una vez notificadas las partes de esta decisión. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandante por haber resultado vencida en esta incidencia, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese a las partes de la presente decisión por haber sido emitida fuera del lapso de ley. Cúmplase. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en Barquisimeto, a los diecisiete (17) días del mes de mayo de dos mil dieciocho (2018). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZ, ABG. ROSÁNGELA M. SORONDO GIL. LA SECRETARIA ABG. AMANDA CORDERO En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las 11:00 a.m- EBC/BE/gg. Resolución N° 88/2018 La suscrita secretaria accidental certifica la exactitud de la copia que antecede la cual es traslado fiel de su original inserto en autos. LA SECRETARIA ABG. AMANDA CORDERO.