TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, Diez (10) de mayo de dos mil dieciocho
207º y 158º
Exp. Nº KP02-R-2018-000027
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano ROSSMERY LAURA TOVAR CORDERO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-19.817.162
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado Cesar José Tovar Ordaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 161.600.
PARTE DEMANDADA: Firma COMERCIAL E INMOBILIARIA LA ESMERALDA F.P debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nº 52, Tomo 6-B de fecha 13 de julio de 2011.
MOTIVO: Cuaderno de Medida.
SENTENCIA: Interlocutoria.

I
ITER PROCEDIMENTAL

En fecha diecinueve (19) de febrero de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, el oficio Nº 0900-065, de fecha veinticinco (25) de enero del mismo año, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, anexo al cual remitió cuaderno de medida contentivo de una pieza de veinticuatro (24) folios útiles, relacionada con la solicitud de MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, solicitada por el abogado Cesar José Tovar Ordaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 161.600, actuando en representación de la ciudadana ROSSMERY LAURA TOVAR CORDERO.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha veintidós (22) de enero de 2018, mediante el cual el referido Juzgado oyó dicha apelación en ambos efectos, y la cual fue ejercida el día diecisiete (17) de enero de 2018, por el abogado Cesar Tovar, actuando en su condición representanta de la ciudadana Rossmery Laura Tovar Cordero, parte actora; contra el AUTO de fecha nueve (09) de enero de 2018.
Posteriormente, en fecha veintiuno (21) de febrero de 2018, este Tribunal recibió el presente asunto.
Por auto de fecha veintidós (22) de febrero de 2018, este Tribunal le dio entrada al presente asunto, y por cuanto se trata de una apelación contra una auto, se fija el acto de informes al décimo (10o) día de despacho siguiente.
En fecha veintiuno (21) de marzo de 2018, se dejo constancia que el día veinte (20) de marzo de 2018, venció la oportunidad legal para el acto de informes, presentando escrito de informes el abogado Cesar Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 161.600, actuando en su condición de representante de la parte actora; ordenándose con ello seguir el procedimiento de ley.
En fecha once (11) de abril de 2018, se dejo constancia que el día diez (10) de abril de 2018, venció la oportunidad legal para el Acto de Observación de Informes, sin que se haya presentado escrito alguno por ninguna de las partes; en consecuencia este Tribunal acordó el dictado del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, estando la presente decisión inmersa dentro del plan de descongestionamiento interno por encontrarse fuera de lapso y acatando un consumo prudente de los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

II
DE LA COMPETENCIA

A los efectos de determinar la competencia de este Tribunal para el conocimiento del presente asunto, considera quien aquí Juzga hacer mención al artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que:
“Son deberes y atribuciones de los tribunales superiores, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
…Omissis…
B. EN MATERIA CIVIL:
1º Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, así como también en los casos de consulta ordenados por la ley y de los recursos de hecho.
…Omissis…“ (Negrillas de este Juzgado)

Adicionalmente, el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil indica que:

“Admitida la apelación en ambos efectos, se remitirán los autos dentro del tercer día al Tribunal de alzada, si este se hallare en el mismo lugar, o por correo, si residiere en otro lugar (…).” (Negrillas de este Juzgado)

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, para el conocimiento del presente asunto como Tribunal de Alzada, por tratarse de un recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado, por lo que este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del presente asunto. Así se decide.-
III
DEL AUTO APELADO

En fecha nueve (09) de enero de 2018 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dicto auto con el siguiente fundamento:

Revisadas como han sido las presentes actuaciones y vista la diligencia de fecha 29-09-2017, suscrita por el Abogado en ejercicio CESAR JOSE TOVAR ORDAZ, acreditado en autos, mediante la cual solicita se decrete Medida de Embargo Preventivo y subsidiariamente Medida Innominada de Prohibición de Venta sobre los créditos a favor de la demandada la firma unipersonal COMERCIAL E INMOBILIARIA LA ESMERALDA, F.P proveniente de la venta con pacto de retracto celebrado entre la accionante y la mencionada empresa, este Tribunal observa que la parte actora fundamenta la Medida Cautelar peticionada en su escrito libelar de conformidad con el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (Medida de Embargo Preventivo) manifestando que la medida precautelativa tiene plena justificación en el presente caso debido a que se evidencia claramente el Fomus Bonis Iuris, o presunción del buen derecho, así mismo como el Periculum in Mora.
De la solicitud de Medida de Embargo Provisional y de la Medida Innominada de Prohibición de Venta, cabe destacar por esta Juzgadora lo siguiente: Las exigencias establecidas en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que como norma general y principal rige el procedimiento de las Medidas Cautelares. Los requisitos exigidos son los siguientes:
Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, requisitos que han sido denominados “Periculum in Mora “y” Fomus Bonis Iuris.
El Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que el Periculum in Mora, se refiere al hecho que una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
…omissis…
En cuanto al Fomus Bonis Iuris el citado autor, menciona el Procesalista Piero Calamandrei, destaca que, se trata de la apariencia del buen derecho, es decir el cálculo de la probabilidad que el solicitante de la Medida, será en definitiva el sujeto del juicio de verdad, plasmado en la Sentencia, se trata de la apariencia del buen derecho emitiéndose un juicio preliminar, el cual no toca fondo, pero que el titular mencionado autor que al estar redactado con el cumplimiento condicional cuando ello implica que debe darse con constantemente las dos situaciones, es decir que el fallo aparezca como ilusorio y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal.
En cuanto al segundo requisito “Periculum in Mora”, este Tribunal aprecia que de los dichos alegados por la parte demandante no se desprende que estén dadas las condiciones para presumir que exista mala fe ya que esta hay que probarla, no basta solo lo dicho por el demandante, con lo cual esta Juzgadora aprecia que no está determinada de que exista el riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo, ni prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama ya que del análisis de las actas que conforman el presente expediente, no existe en autos, ningún auto o prueba que hace surgir ese temor razonable de un daño jurídico posible, inminente, que haya alterado la situación jurídica existente, mas aun no existe esa “Probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico" Y así se establece.
Por todo lo antes expuesto este tribunal Niega las Medida de Embargo Provisional y de la Prohibición de Venta peticionada en razón que las mismas están encaminada a preservar el derecho del solicitante asegurándole la ejecución del fallo definitivo, en razón de no haber llenado los extremos legales para el decreto de la Medida de Embargo solicitada, requisitos que deben cumplirse concurrentemente se niega la misma. Y así se decide.

IV
DE LOS INFORMES

En fecha diecinueve (19) de marzo de 2018 el abogado Cesar José Tovar Ordaz, actuando en representación de la ciudadana Rossmery Laura Tovar Cordero parte actora, consignó escrito de informes con el siguiente fundamento:
Que, “(…) mi representada es propietaria de unas prendas de oro que paso a describir: Cinco (5) cadenas; Dos (2) Esclavas, Siete (7) Dijes; Cuatro (4) Anillos Con Piedras, y Dos (2) Pares de Zarcillos todos de Oro de Dieciocho Quilates danto un total de 93.8Gramos; Un (1) Par de Zarcillos con Piedras: Dos (2) Cadenas, Una (1) Esclava y Un (1) Dije todos de Oro de Dieciocho (18) Quilates, con un pero total de 40, 7 gramos; Cuatro (4) Anillos; Un (1)Par de Zarcillos; Cinco (5) Dijes; Dos (2) Cadenas; Una (1)Pulsera y Un (1) Prendedor todos de Oro de Dieciocho Quilates, con un peso de 69.1 Gramo. Que el valor de dichas prendas en su totalidad equivale a un monto total del CIENTO UN MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (101.800.000,00) Que mi representada viéndose en la necesidad, se traslado ante la oficina Comercial E Inmobiliaria La Esmeralda F.P a los fines de quitar en tres (3) momentos diferentes préstamo dando dichas prenda en garantía a dicha firma unipersonal, en la cual dicha firma unipersonal de forma fraudulenta suscribió con mi representada ut supra identificada Contratos de Venta con Pacto de Retracto, viéndose afectada de esta manera: Por un monto de TREINTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUNETA MIL BOLIVARES ( Bs. 34.550.000,00) lo que la suma de todas las prendas equivalen a un monto total del CIENTO UN MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 101.800.000,00) que al precio del Oro por gramo a nivel de joyería equivale Quinientos Mil Bolívares por gramo (Bs.500.000,00) desglosado de la siguiente manera: Un primer contrato por la cantidad UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs 1.650.000,00); un segundo contrato se afecto por un monto de SETECIENTOS QUINCE MIL con CIEN BOLIVARES ACTUALES (Bs 715.000,00) y un tercer contrato por UN MILLON NOVECIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs 1.980.000,00); del mismo modo, en el escrito libelar se alega que dicha Comercial E Inmobiliaria La Esmeralda F.P. cobro por concepto de esos contratos los siguientes montos: Uno por ciento (1%) mensual, sobre cada uno de los contratos, mas el Cinco por ciento (5%) por cada contrato y un Cuatro por ciento (4%) por guarda de las prendas por cada contrato, sumando las siguientes cantidades, en porcentaje del Cinco por ciento (5%) por concepto de gastos administrativos por cada contrato, mi representada pago las cantidades a describir: Por el primer contrato de 715.000,00 Bs pago la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs 35.750,00); por el segundo contrato de 1.650.000 Bs pago la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs82.500,00) y por el tercer contrato de 1.980.000 Bs pago la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MIL BOLIVARES (Bs 99.000,00), lo que da un monto total de DOSCIENTOS SIECISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs 217.250,00); En cuanto al Cuatro por ciento (4%) cobrado por concepto de almacenamiento y custodia se discriminan los siguientes montos: Por el primer contrato de 715.000,00 Bs pago la cantidad de VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs 28.600,000); por el segundo contrato de 1.650.000 Bs pago la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs 66.000,00) y por el tercer contrato de 1.980.000 Bs pago la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS BOLIVARES ( Bs 79.200,00) lo que suma un monto pagado por esos conceptos de CIENTO SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs 173.800,00); y en relación al pago del Uno por ciento (1%) por intereses, mi representada ha pagado las siguientes cantidades: Por el primer contrato de 715.000,00 Bs pago la cantidad de SIETE MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES MENSUALES (Bs 7.150,00) calculados por Cinco (5) meses, desde el 26 de Julio hasta el 26 de Enero nuestra representada pago la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs 35.750,00); por el segundo contrato de 1.650.000 Bs pago la cantidad de DIESICEIS MIL QUINIENTOS BOLIVARES calculados por Cinco meses (5) desde el 12 de Julio del 2016 hasta el 12 de Enero del año 2017, lo que representa un pago de OCHENTA Y DOS MIL QUINIESTOS BOLIVARES (Bs 82.500,00); y por el tercer contrato de 1.980.000 Bs ha pagado hasta la presente fecha correspondientes desde el 15 de Diciembre del año 2016, al 15 de Enero del año 2017 la cantidad mensual de DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs 19.800,00) lo que ha reducido en el patrimonio de mi representada por estos conceptos la cantidad de QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL CIEN BOLIVARES (Bs 529.100, 00) “ (Mayúscula y negrita de la cita)
Que “Aparte de ello, se demanda el pago de los daños y perjuicios calculando la presente demanda en la cantidad de CIENTO DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIEN BOLIVARES (Bs 102.329.100,00) más intereses causados al 1% de acuerdo al Banco Central de Venezuela, las costas y costos procesales y la indexación de la misma y la indexación”. (Mayúscula y negrita de la cita)
Que “(…) con arreglo en lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, fundamento la presente apelación en el estricto sentido en que el Tribunal A-Quo niega la Medida Cautelar de Embargo Preventivo aduciendo que no se prueba el Periculum In Mora, en este estado (…)”
Que “(…) el Tribunal A-Quo al negar dicha medida cautelar, pone en completa indefensión a mi representada toda vez, que se corre el riesgo cierto que quede ilusoria la Sentencia definitiva si la misma es declarada Con Lugar (…)”

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Delimitados los extremos en que se encuentra planteada la presente causa, corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora contra el auto interlocutorio dictado en fecha nueve (09) de enero de 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud a la medida planteada.
En sentencia N° 2629 de fecha 18 de noviembre de 2004, caso: L.E.H.G., exp. N° 04-1796, la Sala Constitucional dejó establecido el error grave e inexcusable en que incurren los jueces superiores al no censurar ni corregir la falta en que incurren los jueces del primer grado de la jurisdicción, al decretar medidas cautelares sin expresar las razones de hecho y de derecho en las que se basaron para sustentar tal decisión, a saber:
“…Sin que esta S. entre en polémica en relación con la naturaleza discrecional o no del decreto que acuerda o niega medidas cautelares, de lo que no cabe duda es que, con independencia del criterio que se adopte, es decir, aun cuando quepa la interpretación de que no se trata de una facultad discrecional, sino de una potestad reglada, y que el empleo, por parte del legislador, del vocablo “podrá” no fue feliz en la redacción de la norma, lo cierto es que siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto.”
Es por ello que aun a pesar de que se trata de la revisión de una sentencia interlocutoria esta alzada pasara al análisis y revisión de los requisitos de procedencia para el decreto de medidas cautelares, y así poder llegar a una conclusión y saber si efectivamente está ajustada a Derecho o no la negativa de la medida solicitada, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; ello en aras de honrar el principio de exhaustividad de la sentencia, el cual fue definido por la Sala Constitucional como “la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes”, e indica que este es una derivación del requisito de congruencia que debe presentar la sentencia”
Quedado claro lo anterior, tenemos que la parte actora apela del auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara que declara SIN LUGAR la solicitud de la medida de embargo preventivo como la de prohibición de venta de las prendas identificadas en el libelo de la demanda, fundamentándose dicha apelación en que la decisión proferida podría hacer quedar ilusoria la sentencia condenatoria que el Tribunal a- quo pudiera dictar en caso de salir con lugar dicha demanda, dejándolo a su vez en estado de total indefensión.
Ahora bien, corresponde a esta alzada realizar las siguientes consideraciones:
Se debe partir del miramiento según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, EN CASO DE SER PROCEDENTES, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
En ese sentido, respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708, de fecha 10 de mayo de 2001, esgrimió lo siguiente:
“Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.”
Es por ello, que debe resaltar quien aquí juzga, que por mandato legal el tribunal debe garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de la situación jurídica infringida CUANDO EXISTAN elementos sanamente ponderados sobre su existencia y que lleven al juez a un grado de convicción de la necesidad de decretar la protección cautelar, a los fines de evitar que la justicia pierda su eficacia, y es por eso que las medidas cautelares se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho o que se causen daños irreparables.
Así, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil prevé las llamadas medidas cautelares, preceptuando lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
Es decir, que el mencionado artículo dispone que se decretaran las medidas solo cuando:

a) Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora)
b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus bonis iuris)

Asimismo recurrimos a lo preceptuado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil el cual es del tenor siguiente:
“(…) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”

Este tipo de medidas son las que puede dictar el Juez, de acuerdo al caso concreto cuando lo que se persigue, es el aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no buscan la satisfacción de obligaciones dinerarias o la restitución de un bien.
Conocidas en la doctrina como medidas innominadas, las cuales para su procedencia deben estar supeditadas al cumplimiento de los presupuestos establecidos en los artículos mencionados (585 y 588 en su Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil), los cuales son: periculum in mora, fumus boni iuris y además el periculum in damni.
Aunado a lo anterior, es menester destacar que dichos presupuestos deben ser concurrentes, toda vez que de no cumplirse con alguno de ellos, no podrá decretarse la cautelar innominada, tal y como lo establece la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil en sentencia N° 912 de fecha 19 de agosto de 2004, caso Karl Bernard Russell Cerra, contra Carlos Edmundo Pérez, la cual, dejó sentado lo siguiente:
“…Establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Primero, lo siguiente:
(…Omissis…)
Remite la disposición transcrita a los requisitos establecidos en el artículo 585 del mismo código, para la procedencia de las medidas preventivas. De la aplicación sistemática de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas innominadas a saber: 1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra –periculum damni-; 2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris- y; 3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar, siendo necesario que ellos concurran, toda vez que, de no cumplirse con alguno de ellos, no podrá decretarse la cautelar innominada…”. (Negrillas de la Sala).

En este orden de ideas, según la doctrina la naturaleza jurídica de las medidas cautelares constituyen una garantía a fin de que el triunfador en un litigio no sea engañado en la satisfacción de los derechos que obtiene con una decisión judicial.
Ahora bien, pasemos a verificar el cumplimiento del primer requisito establecido por el legislador, es decir, el periculum in mora, ya que en la doctrina se ha concebido que la tardanza o morosidad en el cumplimiento de una obligación genera o crea un riesgo para la justicia, situación que en el caso que nos ocupa se materializa por el hecho de que la empresa demandada, Comercial e inmobiliaria La Esmeralda F.P en palabras del actor no ha cumplido con su obligación en la entrega de lo pactado, aun cuando a dichos de la actora esta, ya cumplió por su parte con el pago de lo adeudado.
Con respecto al Fumus Bonis Iuris, observa esta alzada que no se prueba ante esta instancia la existencia de los mencionados contratos celebrados, pues ninguno de ellos riela en autos, es decir, que no existe prueba del derecho que se reclama, la cual debería acompañarse como base del pedimento; aunado al hecho de que no existen documentos o alguna forma de demostrar que las prendas en discusión eran propiedad de la aquí demandante, ni tampoco conocer con precisión el peso y todas las características propias de las prendas señaladas, resultando pues imposible para esta alzada la determinación de una medida cautelar EN CASO DE HABER SIDO PROCEDENTE.
En consecuencia, al no haber demostrado la existencia de los requisitos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares, como lo son el periculum in mora, y el fumus bonis iuris, se hace innecesario para quien aquí juzga pasar al estudio del requisito faltante (periculum damni), ya que como se indico anteriormente, para la procedencia de las medidas innominadas es necesario la concurrencia de los dichos requisitos, de modo que al faltar alguno no prospera la solicitud realizada, en consecuencia como no existe prueba que lleve a quien aquí juzga a concluir que en caso de que se dicte una sentencia que favorezca al actor la misma no pueda ser ejecutada, en razón de que el objeto que la motiva ya no exista, es decir que la sentencia proferida quede ilusoria, y finalmente porque el derecho que reclama la recurrente no se demuestra ante esta alzada, son razones que sustentan la decisión de este Juzgado consistente en la declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación propuesto, quedando de esta manera CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha nueve (09) de Enero de 2018. Así se establece.-
VI
DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación, interpuesto por el abogado Cesar Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 161.600, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana Rossmery Laura Tovar Cordero, supra identificada.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha nueve (09) de enero de 2018 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.
QUINTO: Se condenada en costas a la parte recurrente por haber resultado totalmente perdidosa en la interposición del presente recurso.
SEXTO: Remítase el presente expediente al tribunal de origen en la oportunidad de ley correspondiente.
SEPTIMO: Se deja constancia que la presente decisión se dicta dentro del lapso de ley.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Jueza Provisoria,

Abg. Marvis Coromoto Maluenga de Osorio

La Secretaria

Abg. Sarah Franco Castellanos