TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL ALFREDO ENRIQUE SOLORZANO ARIAS
CAUSA Nº CJPM-CM-018-18

Corresponde a esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelación, pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado ALEJANDRO MARTINEZ DIAZ, en su condición de defensor privado del Capitán EDGARDO JOSE AVILA NAVA, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Tercero de Juicio de fecha 25 de enero de 2018, que lo ABSOLVIÓ de responsabilidad penal del delito militar de DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520; y lo condenó como autor de los delitos militares CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 584; y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1° concatenados con los artículos 389, ordinal 1° y 390 ordinal 1°, a cumplir la pena de cuatro (04) años y diez (10) meses de prisión, más las penas accesorias establecidas en el artículo 407, ordinales 1° y 2°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en el artículo 444 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: Capitán EDGARDO JOSÉ ÁVILA NAVA, titular de la cédula de identidad N° V- 13.704.619, militar en servicio activo, con medida cautelar sustitutiva de presentación cada quince (15) días, ante el Tribunal Militar Tercero de Juicio.

DEFENSOR: Abogado ALEJANDRO MARTINEZ DIAZ, titular de la cédula de identidad N° V- 15.738.583, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 202.484, con domicilio procesal en la ciudad de Maracay, Urbanización El Paseo, apartamento 00-02, bloque 21, El Limón, estado Aragua, teléfono 0416-9473753.

FISCAL MILITAR: Mayor ESTEBAN ALCALÁ GUEVARA, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.652.496 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 196.535, en su carácter de Fiscal Militar Vigésimo Tercero con competencia nacional, con sede en Maracaibo, estado Zulia.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 07 de febrero de 2018, el Abogado ALEJANDRO MARTINEZ DIAZ, en su condición de defensor privado del Capitán EDGARDO JOSÉ ÁVILA NAVA, presentó recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Militar Tercero de Juicio, de fecha 25 de enero de 2018, fundamentado en los siguientes términos:
“... PRINCIPIO DE INOCENCIA … he querido traer como punto previo de FUNDAMENTACION JURÍDICA del presente Recurso de Apelación … habida cuenta que … la decisión contra la cual se recurre … pareciera que muchos de nuestros jueces actuales aún no comprenden el cambio de paradigma que impone a los operadores de justicia el actual sistema penal en el cual el procesamiento en libertad es la regla y la detención su excepción. En el caso que nos ocupa … jurídicamente no podemos compartirla, las restricciones procesales a que ha sido sometido nuestro defendido .. toda vez que sumen a la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES válidamente propuestas por esta defensa técnica ante este juzgador, han tenido aceptación alguna, mientras que lo peticionado por la parte Fiscal ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y carga para la defensa de sus intereses. El Ministerio Público … solamente como parte de buena fe en el proceso … están dando como misión … hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado. Sino también aquellos que sirvan para EXCULPARLE … En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la representación fiscal, sin practicar ninguna diligencia investigativa … procedió en la audiencia … preliminar a admitir la acusación fiscal por cumplir supuestamente con los requisitos de Ley del 308 del Código Orgánico Procesal Penal, a solicitar ante el Juez de Control, MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD y la supuesta víctima tratando de acreditarse un provecho de quedarse con parte del dinero de la cadena de custodia para sus gastos personales. Por su parte el Juez de Control, creyéndose subordinado funcionalmente al Ministerio Público y sin siquiera CREDITAR LA EXISTENCIA DE LOS EXTREMOS LEGALES exigidos por al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la admisión de la acusación fiscal cuando no cumple con los requisitos de ley y un atentado a los artículo 2, 7, 21, 25, 131, 333, 255 último aparte de nuestra carta magna y una Fiscal del Ministerio Público que perdió objetividad … DE LAS DOCUMENTALES QUE DESVIRTUAN LOS HECHOS NARRADOS POR LA VINDICTA PÚBLICA… PRUEBA DOCUMENTAL INSERTA EN LOS FOLIOS 15 AL 46 DE LA III PIEZA … Copia certificada de la cadena de custodia … de fecha 8 de enero de 2016, suscrita por los ciudadanos Teniente Coronel Lumar José Hernández Vargas y Teniente Luis Miguel Linares Materano. Demuestra responsabilidad del imputado al hacer referencia a la evidencia física … Este Tribunal Militar de Juicio, aprecia y valora la presente prueba documental, en razón que se trata de un documento que es producto de la colección de evidencia física de los billetes … circunstancias éstas que vinculan al hoy acusado con los fundamentos de la acusación fiscal…. Como se puede evidenciar la cadena de custodia … fue realizada por el CORONEL LUMAR … y el TENIENTE LUIS LINARES MATERANO … y no se observa en las mismas que la evidencia se encontraba precintada. Estos funcionarios no están debidamente capacitados técnicamente levantar cadenas de custodia ya que no siguieron los pasos como lo establece EL MANUAL DE LA CADENA DE CUSTODIA DEL TRATAMIENTO DE LA EVIDENCIA FISICA … Donde se puede evidenciar en el expediente las irregularidades de los procedimientos donde LOS FUNCIONARIOS INCLUYENDO FISCALES … AL HACER SUS DECLARACIONES EN EL JUICIO … COMO TESTIGOS, alegaron no tener conocimiento ni los pasos a seguir … y eso afecta todo proceso penal … y no hay licitud en dichas pruebas según el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal … trayendo como consecuencia la respectiva nulidad … PRUEBA ILICITA … Se puede evidenciar que hay una enemistad manifiesta de parte de la Abogada Neyla Quintero, en complicidad con el FISCAL SUPERIOR MILITAR TENIENTE CORONEL JAISON MORONTA, MAYOR SILVIO TORTABU Y TENIENTE DE FRAGATA MANUEL BARRERA, en contra del CAPITÁN EDGARDO AVILA NAVA … En este sentido, hay que tener muy presente la admisibilidad de la prueba ilícita ya que esta va en contra de la dignidad humana, en agravio de los derechos humanos, va en sentido atentatorio contra el debido proceso, y por tanto estas pruebas de acuerdo al artículo 49 numeral 1 de la Constitución … son nulas … Todo este daño causado infectado de nulidad absoluta, Honorables miembros de la Corte Marcial, nos obligan ante el agravio que ha sido objeto nuestro defendido, con ocasión de la decisión dictada por el Tribunal A- quo, a interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN contra dicha determinación judicial, violatoria en su máxima expresión de los principios y garantías procesales más significativos, como lo son: …DISMINUCION AL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, IGUALDAD PROCESAL Y APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS … Según la función disuasiva, protectora, garante, aseguradora, reparadora, función de respecto a la dignidad humana de la prueba ilícita en conexión con la adquisición procesal, donde la vindicta pública, crean una prueba pre constituida utilizando una interpretación distinta y amplia utilizando un ACTAS PROCESALES con un fin diferente al delineado en los códigos adjetivos; al tratar con la adquisición procesal desbordar el marco de lo inherente a la actuación demostrada en actas, sorprendiendo a esta defensa y a su vez disminuyendo el derecho a la defensa … DEL RECURSO DE APELACIÓN … EL TRIBUNAL PENAL DE JUICIO CONDENA AL CIUDADANO CAPITÁN EDGARDO JOSÉ ÁVILA DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA MILITAR EN EL ARTÍCULO 584, POR EL CUAL LOS JUECES NO ESPECIFICAN NI DESGLOSAN EL ARTICULO … NUNCA ESPECIFICO … SI ERA “ COOPERADOR O AUTOR” ESTO EVIDENCIA QUE EL TRIBUNAL NO TENIA LOS SUFICIENTES ELEMENTOS PROBATORIOS COMO PARA PROBARLE UN DELITO A MI DEFENDIDO, LA CAUSA PENAL ES MUY CLARA EN DONDE SE PUEDE VER QUE LOS 178.500 BS… LA QUE ALTERA, CONTAMINA Y DISPONE DE LA CADENA DE CUSTODIA ES LA ABOGADA NEYLA QUINTERO ES ALGO EVIDENTE. LOS 40.000 BS LAS INVESTIGACIONES ARROJARON QUE EL CAPITAN AVILA NUNCA RECIBIO ESE DINERO, Y REPOSA EN AUTOS PRUEBAS DONDE EL TENIENTE LUIS LINARES MATERANO ES EL QUE DISPONE DE ESE CONO MONETARIO. PORQUE EL TRIBUNAL DE JUICIO OBVIA ESO Y ESTA PARCIALIZADO … ARTÍCULO 509: … LOS MILITARES QUE OBLIGEN A OTROS MILITARES O CIVILES A EJECUTAR ACTOS QUE TENGAN RELACION ALGUNA CON EL SERVICIO MILITAR, O QUE SE REFIERAN EXCLUSIVAMENTE A SU INTERES O PROVECHO PERSONAL. … EL … CAPITAN EDGARDO … AVILA … NO OBLIGO A LA ABOGADA A GASTAR EL DINERO NI TAMPOCO OBLIGÓ A EL TENIENTE LUIS LINARES … A SACAR LOS 40.000 BS Y FIRMAR LA SLAIDA DEL CONO MONETARIO, EN REALIDAD HAY UNA PROBLEMÁTICA EN CUANTO A LA HORA DE COLOCAR Y ADAPTAR UN ARTICULO EN UN DELITO, NO HAY UNA CORRECTA INTERPRETACIÖN JURIDICA … PROMOCION DE PRUEBAS 1) Al amparo de los dispuesto en el único aparte del artículo 442 del COPP, a los efectos de demostrar las circunstancias que nos obligan a interponer el presente recurso de apelación damos por reproducido es esta oportunidad procesal EL MERITO FAVORABLE que se desprende de las ACTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION DEL IMPUTADO Y DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR que riela en dicho expediente en conjugación al principio de comunidad de la prueba, en la cual consta los alegatos, defensas y pedimentos formulados por esta representación … PROCEDIMIENTO Optamos por el procedimiento establecido en los artículos 440, 441, 442 y 444 numerales 1, 2, 3, 45 del Código Orgánico procesal Penal … PETITORIO FINAL … se sirva DECLARAR CON LUGAR … PRIMERO: Nos tenga por presentados el presente escrito de apelación, por constituido el DOMICILIO PROCESAL, señalado, y por LEGITIMADOS para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: Declare con lugar la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD PLENA Y PODER SEGUIR EN SERVICIO ACTIVO COMO OFICIAL EN EL GRADO DE CAPITAN DENTRO DE LA FUERZA ARMADA ANCIONAL, QUIEN DURANTES SUS AÑOS DE SERVICIO HA DEMOSTRADO UNA CONDUCTA INTACHABLE, OSTENTADO DURANTE SUS AÑOS DE SERVICIO HA DEMOSTRADO UNA CONDUCTA INTACHABLE, OSTENTANDO SER UNO DE LOS MEJORES DE SU PROMOCIÓN COMO PROFESIONAL Y MILITAR. TERCERO: Proveerlo así será justicia. CUARTO: Motivado que hasta la presente fecha existen elementos que permiten demostrar el arraigo en el país del citado ciudadano sea revisada por este honorable Tribunal de Juicio de Maracaibo las medidas de aseguramiento fijadas a mi defendido, como lo son la presentación periódica ante este Tribunal cada quince(15), por presentaciones cada Treinta (30) y la prohibición de salida de la jurisdicción del Estado Zulia sin la autorización del Tribunal a los fines de facilitarle a mi defendido su libre tránsito en el país y así de nuevo reinsertarse al ámbito laboral sin limitación alguna.”. ( Sic)

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 14 de febrero de 2018, el Mayor ESTEBAN ALCALÁ GUEVARA, Fiscal Militar Vigésimo Tercero con competencia nacional, dio contestación al recurso de apelación señalando en su escrito entre otros aspectos lo siguiente:
“… PRIMERA DENUNCIA, la Defensa Técnica presume la violación al “principio de inocencia” es importante resaltar, que la Defensa Técnica, solamente toma en cuenta que su defendido debió ser investigado en libertad plena, desconociendo las excepciones de esta regla … SEGUNDA DENUNCIA: presunta violación de principio de igualdad entre las partes, se puede observar en las diferentes actas judiciales … que durante todo el proceso tanto los Jueces Militares, como la Fiscalía Militar, respetó en todo momento el debido proceso … TERCERA DENUNCIA; presunto atentado a los artículos 2, 7, 21, 25, 131, 333, 255 ultimo aparte de nuestra carta magna, la defensa técnica no indica de que modo priva a su defendido de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos … CUARTA DENUNCIA: ACUSACIÓN TEMERARIA realizada por la Defensa técnica donde indica que el “Juez de Control, se cree subordinado funcionalmente al Ministerio Público y sin siquiera ACREDITAR LA EXISTENCIA DE LOS EXTREMOS LEGALES … decretó la admisión de la acusación fiscal. En este caso se observa el desconocimiento de la defensa técnica en cuanto a la autonomía y las atribuciones del poder judicial, aseverando acusaciones sin ningún tipo de alegato jurídico, colocando en duda todos los actos y procesamientos judiciales llevados a cabo en todas las fases del proceso penal… QUINTA DENUCIA: se observa una SEGUNDA ACUSACIÓN TEMERARIA, en contra del Fiscal del Ministerio Público, INDICANDO QUE “PERDIÓ OBJETIVIDAD”. SEXTA DENUNCIA: solicitud de la nulidad de las cadenas de custodias y de los elementos probatorios evacuados en el juicio oral y público … SEPTIMA DENUNCIA: Del mismo modo la defensa técnica alega que existe una presunta enemistad manifiesta, que pudiera existir de la Abogad Neyla Quintero, en complicidad con el Fiscal Superior … es importante resaltar que este tipo de denuncia no debe ser ventilada por recurso de apelación … OCTAVA DENUCIA … la Defensa Técnica solicita la “ … nulidad absoluta de la decisión impugnada…” cabe destacar que … Juez Militar … de Juicio … realizaron todos sus actos apegados a lo establecido al ordenamiento jurídico vigente … NOVENA DENUNCIA: la Defensa Técnica indica … una presunta ilicitud de los medios probatorios, ahora bien, en este punto la defensa técnica toma una conducta bipolar, porque abandona sus funciones de defensor y asume atribuciones de Juez Militar, al momento de cuestionar sin alegato alguno todos los medios probatorios que fueron evacuados en el juicio oral … PETITORIO … SIN LUGAR; el Recurso de Apelación … SE CONFIRME la DECISION DEL TRIBUNAL MILITAR TERCERO DE JUICIO …”. (Sic)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial a los fines de pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, observa que el recurrente como primer punto hace referencia como punto previo a:
“ … En el caso que nos ocupa … jurídicamente no podemos compartirla, las restricciones procesales a que ha sido sometido nuestro defendido .. toda vez que sumen a la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES válidamente propuestas por esta defensa técnica ante este juzgador, han tenido aceptación alguna, mientras que lo peticionado por la parte Fiscal ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y carga para la defensa de sus intereses. El Ministerio Público … solamente como parte de buena fe en el proceso … están dando como misión … hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado. Sino también aquellos que sirvan para EXCULPARLE … En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la representación fiscal, sin practicar ninguna diligencia investigativa … procedió en la audiencia … preliminar a admitir la acusación fiscal por cumplir supuestamente con los requisitos de Ley del 308 del Código Orgánico Procesal Penal, a solicitar ante el Juez de Control, MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD y la supuesta víctima tratando de acreditarse un provecho de quedarse con parte del dinero de la cadena de custodia para sus gastos personales. Por su parte el Juez de Control, creyéndose subordinado funcionalmente al Ministerio Público y sin siquiera CREDITAR LA EXISTENCIA DE LOS EXTREMOS LEGALES exigidos por al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la admisión de la acusación fiscal cuando no cumple con los requisitos de ley y un atentado a los artículo 2, 7, 21, 25, 131, 333, 255 último aparte de nuestra carta magna y una Fiscal del Ministerio Público que perdió objetividad …” (Sic)

En el punto previo transcrito la defensa arguye violación al principio de igualdad procesal, al señalar, a su modo de ver, que sus propuestas o argumentaciones no han sido aceptadas y que por el contrario sí las de la representación fiscal, conllevando ello a la admisión de la acusación.
En este sentido la Corte Marcial en atención a la denuncia planteada precisa acotar que en la fase de investigación el Ministerio Público tiene la responsabilidad de realizar todas las diligencias necesarias solicitadas en la audiencia de presentación, para comprobar o no la existencia de la comisión de algún hecho punible y posteriormente determinar los autores o participes del mismo, igualmente el Código Orgánico Procesal Penal, en garantía al principio de inocencia otorga en el artículo 287, la posibilidad al imputado o a las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, la proposición de diligencias, garantizando el cumplimiento de los Derechos y Garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bajos los términos que representa el principio de igualdad entre las partes.
De igual forma, la norma adjetiva penal prevé que la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, es la oportunidad para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para sustentar acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada audiencia preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso; además se determinará si hay elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso.
En este sentido y conforme a lo anteriormente expuesto se debe entender que la fase preparatoria o de investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Adjetivo Penal, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar su acto conclusivo, pero igualmente las partes intervinientes pueden incorporar todo aquello que vaya en defensa de sus derechos.
Por tanto, es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes y le soliciten las partes; siendo necesario demarcar, que los elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin.
Expuesto lo anterior y al verificar que la denuncia señalada en su recurso de apelación corresponde a la fase preparatoria o etapa de investigación, por consiguiente mal puede en esta etapa del proceso pretender la defensa alegar violaciones al principio de igualdad procesal, cuando en su debido momento contó con todos los medios recursivos establecidos en la ley para hacer valer sus derechos presuntamente violados, ya que pretender subsanar un acto ya precluido, ello iría en detrimento de las normas procesales que le asisten y le protegen en su derecho a la defensa y al debido proceso. En consecuencia, la razón no le asiste al recurrente y lo que procede es declarar SIN LUGAR el punto previo planteado por la defensa. Así se decide.
En cuanto a otro aspecto del recurso de apelación tenemos:

“… DE LAS DOCUMENTALES QUE DESVIRTUAN LOS HECHOS NARRADOS POR LA VINDICTA PÚBLICA… PRUEBA DOCUMENTAL INSERTA EN LOS FOLIOS 15 AL 46 DE LA III PIEZA … Copia certificada de la cadena de custodia … de fecha 8 de enero de 2016, suscrita por los ciudadanos Teniente Coronel Lumar José Hernández Vargas y Teniente Luis Miguel Linares Materano. Demuestra responsabilidad del imputado al hacer referencia a la evidencia física … Este Tribunal Militar de Juicio, aprecia y valora la presente prueba documental, en razón que se trata de un documento que es producto de la colección de evidencia física de los billetes … circunstancias éstas que vinculan al hoy acusado con los fundamentos de la acusación fiscal ... Como se puede evidenciar la cadena de custodia … fue realizada por el CORONEL LUMAR … y el TENIENTE LUIS LINARES MATERANO … y no se observa en las mismas que la evidencia se encontraba precintada. Estos funcionarios no están debidamente capacitados técnicamente levantar cadenas de custodia ya que no siguieron los pasos como lo establece EL MANUAL DE LA CADENA DE CUSTODIA DEL TRATAMIENTO DE LA EVIDENCIA FISICA … Donde se puede evidenciar en el expediente las irregularidades de los procedimientos donde LOS FUNCIONARIOS INCLUYENDO FISCALES … AL HACER SUS DECLARACIONES EN EL JUICIO … COMO TESTIGOS, alegaron no tener conocimiento ni los pasos a seguir … y eso afecta todo proceso penal … y no hay licitud en dichas pruebas según el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal … trayendo como consecuencia la respectiva nulidad … “.

Respecto a la denuncia referida a la Cadena de Custodia éste Alto Tribunal Militar hace el siguiente análisis:
La Cadena de Custodia, se ha concebido como un mecanismo que contiene los procedimientos empleados en la Inspección Técnica de lo que se pretende resguardar, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias digitales o físicas a las respectivas dependencias de investigación penales, criminalísticas o ciencias forenses u Órganos Jurisdiccionales, también es considerada, como la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales o físicas, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias que cumplan funciones de investigaciones penales, criminalísticas o forenses, continuando con la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso; lo cual conlleva a vincular la evidencia digital o física con un hecho particular.
Asimismo, plantear vicios de la cadena de custodia está referido a un procedimiento por el cual se preserva una prueba y no una prueba en si, por lo que si fue hecha con las formalidades que ella representa, debe ser objeto de debate en el juicio oral y público donde las partes tendrán el derecho de rebatirla en cuanto a la obtención o si fue objeto de un mal procedimiento, por lo que al trasladarnos al acta de audiencia celebrada en la causa seguida al Capitán EDGARDO JOSÉ AVILA NAVA, podemos evidenciar por parte de la defensa lo siguiente “… aquí tenemos que hablar del principio de legalidad … observando … donde aparece una denuncia por parte de una ciudadana Neyda, en donde supuestamente recibió una cantidad de dinero, él tuvo que ser trasladado, él no podía hacer cadena de custodia en Tucupita y se deja a cargo al Primer Teniente Chirinos. En la primera pieza esta un recibo del Capitán Ávila y donde los dos firman y se dirige en donde fue destacado como fiscal 63 de Tucupita, el teniente Chirinos llama en varias oportunidad por el Teniente Chirinos, autorizado al ciudadano Ballesta para que retire el dinero, ella se logra comunicar con el ciudadano 30 de junio a la 10 de la mañana. Llama al Coronel Lumar Hernández, aquí esta la ciudadana Neyla, aquí esta la declaración del ciudadano Teniente Coronel, dando instrucciones al Teniente Chirinos, el no chequeo el dinero. Firma como conforme el distinguido y Primer Teniente Chirinos …”, como puede observarse, en ningún momento la defensa hace referencia en el desarrollo del juicio oral y público a un mal proceder en relación al procedimiento empleado en la respectiva cadena de custodia pues debía objetar los principios que deben observarse en su formación, sólo hace énfasis en que su representado no podía hacer Cadena de Custodia, cuando al revisar los folios del 15 al 46 de la pieza III, se identifica como participantes de la misma al Comandante HERNÁNDEZ VARGAS LUMAR y el Teniente LINARES MATERANO LUIS MIGUEL, por consiguiente en este sentido la razón no asiste al recurrente. Así se declara.
Otra denuncia del recurso versa sobre el siguiente aspecto:
“ … PRUEBA DOCUMENTAL DEL FOLIO 227 DE LA PIEZA I: Copia certificada del recibo de entrega: de fecha 26 de junio de 2016, suscrita por el ciudadano Primer Teniente Luis Ramón Chirino Coello … oficial de inteligencia del 131 BIM “G/J Manuel Piar” encargado para ese momento de la sala de evidencias de la unidad actuante. Donde se refleja entre otras cosas lo siguiente: “… Yo Primer Teniente Chirino Coello Luis Ramón … Por medio del presente recibo de manos del Primer Teniente Edgardo Ávila Nava fiscal 27 del Ministerio Público Militar, la cantidad de ciento setenta y ocho mil quinientos bolívares fuertes (Bs.178.500) evidencia relacionada al caso … SE PUEDE OBSERVAR QUE EL PRIMER TENIENTE LUIS RAMÓN CHIRINOS RECIBE CONFORME LA CANTIDAD DE 178.500,00 DE MANOS DEL PRIMER TENIENTE EDGARDO AVILA …”

Para resolver la presente denuncia, esta Alzada precisa analizar lo resuelto por el Tribunal Militar Tercero de Juicio en la sentencia dictada el 25 de enero de 2018 y así verificar el cumplimiento de los parámetros exigidos, lo cual se evidencia del extenso de la motiva que evidentemente abarca los órganos de pruebas, las documentales y las máximas de experiencias que deben considerar los jueces militares para dictar la sentencia y en la que se debe reflejar, en primer lugar el establecimiento del cuerpo del delito objeto del juicio, que es lo que se esgrime en esta primera denuncia por cuanto el recurrente con sus consideraciones manifiesta la presunción de inocencia de su defendido, al señalar que el dinero en discusión fue entregado sin ninguna novedad.
En tal sentido, se observa de la sentencia recurrida que en el segundo considerando de la dispositiva, el Capitán EDGARDO JOSÉ ÁVILA NAVA, fue condenado por la comisión de los delitos militares CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, previsto y sancionado en el artículo 584, en grado de autor y por ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1°, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, en grado de autor, a cumplir una pena de cuatro (04) años, diez (10) meses de prisión, por lo que en ambos delitos debe quedar establecido la rectitud de los procedimientos seguidos en sus funciones y verificar en ellos si hubo algún provecho personal, que hagan existente la comisión de los delitos por los cuales fue condenado.
Al respecto, se estima traer a colación el contenido de los artículos 584 y 509 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, a los fines de resolver la presente denuncia:

“ … Artículo 584. El Fiscal que dolosamente deje de interponer los recursos legales o promover las diligencias conducentes al esclarecimiento de la verdad o a la rectitud de los procedimientos, será penado con prisión de tres a seis años ….”

En relación a lo expuesto, el Doctor José Rafael Mendoza Troconis en su obra, Curso de Derecho Penal Militar Venezolano señala que las acciones de este delito consisten en omisiones y que son de dos clases, dejar de interponer los recursos legales y dejar de promover las diligencias conducentes al esclarecimiento de la verdad o a la rectitud de los procedimientos, los fiscales en las causas criminales se consideran parte de buena fe, en los tribunales están obligados a velar por la rectitud de los procedimientos en el desempeño del cargo, de acuerdo con las atribuciones respectivas y advierte que como en todo delito doloso se exige la malicia en las omisiones que concretan la conducta indebida del Fiscal, pues el artículo lo exige de modo expreso al usar el término “dolosamente”.
En lo que refiere al delito tipificado como abuso de autoridad establece:

“… Artículo 509. Serán castigados con prisión de uno a cuatro años: 1. Los militares que obligaren a otros militares o civiles a ejecutar actos que no tengan relación alguna con el servicio militar o que se refieran exclusivamente a su interés o provecho personal … “

La tipicidad de este delito tiene como característica que el sujeto activo corresponde a un militar y su antijuricidad está configurada en excederse arbitrariamente el superior en el ejercicio de su cargo militar, prevalido de su autoridad o situación especial en que está colocado, con la finalidad de conseguir un interés o provecho personal.
Precisado uno de los motivos de la apelación y analizada la acción a considerar en ambos delitos, se observa que frente a esta denuncia, relacionada con los medios de pruebas evacuados en juicio, se debe previamente acotar lo relacionado con la existencia material del delito que es considerado como real o sustancial, o sea, que atiende meramente al hecho, esto nos lleva a afirmar que el delito es toda acción típica, antijurídica y culpable, es decir, un daño que tiene que ser retribuido de alguna forma por su transgresor mediante la acción jurisdiccional del Estado, la visión material del delito nos aporta nuevos elementos que nos permiten analizar al delito en cada uno de sus elementos. De igual manera, la concepción material del delito a veces dista mucho de la realidad, al referirse a ella como una acción, puesto que esta acción implica necesariamente un hacer, un movimiento corporal ya sea voluntario o involuntario, que causa una alteración en el mundo exterior, cabe recordar, que existe una variedad de delitos que se ejecutan por la omisión y ella implica un no hacer y que lo vuelve la antítesis de la acción, por esta razón, es mejor concebido el término “conducta”, que en todo caso abarca la acción o la omisión por parte del infractor, dado que ésta es toda aquella manera de conducirse frente a las circunstancias que se van imponiendo.
La definición material, también considerada por algunos autores como real o jurídico sustancial, nos conduce a aseverar que el delito es toda acción típicamente antijurídica y culpable que ofende al orden ético jurídico, mereciendo por tal razón una pena, entendida como un daño que debe de ser retribuido con otro mal para la reintegración del orden ético-jurídico ofendido. Es por ello que, si bien el delito constituye una unidad, su estudio puede realizarse separadamente, generando la visión sistemática y analítica de sus componentes.
Los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho pueden ser relevantes para el derecho penal sustantivo y se requiere de una serie de formalidades procesales, previstas en la legislación adjetiva, para determinar si se puede comprobar y responsabilizar a un sujeto por su comisión.
Por otra parte, considera este Tribunal de Alzada que el establecimiento de los hechos constituye la base fáctico-jurídica de toda sentencia, pues es con ello que el juez puede subsumir la conducta del individuo dentro de un determinado tipo penal. Asimismo estima que, siendo el establecimiento de los hechos la garantía tanto para las partes como para el Estado, de que la decisión del juzgador es la fiel expresión del resultado del análisis, valoración y comparación de todas y cada una de las pruebas del proceso, tampoco se puede concebir que con la mera transcripción de las pruebas se establezcan los hechos, es imprescindible para ello que el juez exprese en forma clara que no deje lugar a dudas, cuáles son los hechos que él consideró probados a través del análisis y valoración que le merecieron las pruebas.
Ahora bien, en relación a las denuncias relacionadas con los derechos que asisten al procesado, así como los medios de prueba advertidas por el accionante, que conforme a su apreciación en la sentencia condenatoria no materializa bajo ningún aspecto que su representado tenga que ver con la entrega del dinero relacionado con la causa en cuestión, es lo que hace necesario precisar si el hecho punible como tal se encuentra acreditado en la sentencia dictada, para luego establecer si existe grado de culpabilidad en el acusado de autos, es por ello que este Tribunal Militar de Alzada estima resaltar parte del contenido del artículo 346 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, que a su tenor indica:
“ (…) Requisitos de la sentencia. La sentencia contendrá:
(…)
3º. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados (…)”.

El requisito transcrito unido a los otros señalados en el mismo artículo 346 del señalado texto adjetivo penal, son de estricto orden público, pues lo contrario sería un error in procedendo que traería como consecuencia irremediable la nulidad de la sentencia. Por ello los jueces de juicios están obligados a determinar los hechos con sus correspondientes pruebas, para así, de acuerdo al análisis y valoración que se hagan de éstas se pueda comprobar la comisión de un hecho que constituya una falta o delito, según sea el caso y así establecer la consiguiente responsabilidad del autor o participe en el hecho punible con su correspondiente penalidad.
En relación al establecimiento de los hechos y la motivación, ha establecido de manera reiterada la Sala de Casación Penal que: “…el juez debe necesariamente establecer cuáles son los hechos que considera probados, para con posterioridad constatar si encajan en la norma penal sustantiva y en su conminación típica. No basta con citar simplemente y en forma aislada la disposición que se considera aplicable, pues su labor debe ir más allá y por ello está en el deber de ser lógico, claro y preciso al momento de dar las razones tanto de hecho (circunstancias de modo, tiempo y lugar) como de Derecho que motivan la sentencia dictada por él: si incumple ese deber su fallo está inmotivado…”. (Sentencia N° 200 del 23 de febrero del año 2000).
Asimismo, la Sala de Casación Penal en un criterio reciente, dejó establecido que: “…adolece del vicio de falta de motivación aquella sentencia que carezca de un relato preciso y circunstanciado de los hechos acreditados, ante la falta de claridad en la declaración del relato fáctico, la incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, la ininteligibilidad o ambigüedad de las frases empleadas o ante omisiones sustanciales que provoquen lagunas o vacíos en la relación histórica de los hechos, todo lo cual, sea capaz de imposibilitar la comprensión del fallo al impedir poder determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, en definitiva, la verdad de lo acontecido …”. (Sentencia N° 200 del 5 de mayo de 2007) (Subrayado Nuestro).
La sentencia es un acto de voluntad razonado del tribunal de juicio, emitido luego del debate oral y público, que resuelve de un modo imparcial y en forma definitiva sobre la acusación y las demás cuestiones que han sido objeto del juicio, condenando e imponiendo una pena o absolviendo al acusado. En la parte enunciativa de la sentencia debe existir una exposición concisa de los motivos de hecho y de derecho en que se funda la sentencia; esto es la Motivación de la Sentencia, la cual consiste en la explicación racional y comprensible que deben brindar los jueces en sus decisiones, acerca de las razones por las que resuelven en un sentido u otro las cuestiones planteadas en las deliberaciones. Los motivos de hecho están dirigidos a explicar por qué las conclusiones a las que arriban, pueden ser inducidas de las pruebas que invocan al efecto. Respecto de las motivaciones de derecho, éstas están dirigidas a explicar por qué, los hechos que se dan por acreditados tiene las consecuencias jurídicas penales que se les asignan y, en su caso, los alcances de ella.
Acorde con lo anterior y ubicándonos específicamente en la sentencia, acto procesal por excelencia para determinar la presencia de tal vicio, es preciso señalar que la elaboración de la sentencia conlleva el cumplimiento de ciertos requisitos denominados intrínsecos y extrínsecos, perteneciendo a los llamados intrínsecos, los previstos en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal; tales como los relativos a la mención del Tribunal, fecha en la cual se dictó la sentencia, identificación del acusado, enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio, determinación precisa y circunstancias de los hechos que el Tribunal estime acreditados, exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena con indicación clara de la sanción impuesta y las disposiciones aplicables y firma de los Jueces o Juezas del Tribunal. Por su parte, los requisitos extrínsecos están referidos a la deliberación, redacción y publicación de la sentencia, siendo necesario, que en la sentencia queden establecidos todos los planteamientos debatidos por las partes durante el contradictorio, y la adecuada relación entre el objeto del debate, con la conclusión jurídica a la cual ha arribado el o la Jurisdicente, para así dictar un fallo lógico y motivado, cuya exigencia se genera de la Ley procesal.
Toda sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al juez a ese convencimiento, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado, en efecto, toda decisión requiere de su fundamentación, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación. Esta especie de decisiones, de acuerdo con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, está dispensada de la obligación de fundamentación, de lo que se desprende que sobre todas las demás decisiones sí recae esa obligación, so pena de nulidad.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 150 de fecha 24 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció que:
“… Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara sin lugar una demanda. Sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49 …”.

Por otra parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 422, de fecha 10 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, señaló lo siguiente:

“… Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación por parte de los jueces de justificar racionalmente las decisiones y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional...”.

En ese sentido, esta Alzada comparte el criterio sostenido por ambas Salas del Máximo Tribunal de Justicia, según el cual los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de pronunciarse mediante un razonamiento jurídico, en el cual expongan de forma explícita y directa, los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyaron su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual “… Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación ...”.
Acotado lo anterior, esta Corte Marcial pasa a realizar un examen riguroso del auto motivado de fecha 25 de enero de 2018, el cual se encuentra inserto en la causa en los folios Nros 223 al 241 de la pieza N° 3, a objeto de verificar si la sentencia condenatoria contiene el establecimiento de los hechos a que se contrae el artículo 346 numeral 3 del texto adjetivo penal, específicamente en cuanto a la no configuración de los delitos CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA MILITAR y ABUSO DE AUTORIDAD, delatados por el recurrente, cuyo tenor es el siguiente:
“… IV EXPOSICIÓN CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHOen cuanto al delito contra la administración de justicia militar … revisada la norma castrense se puede observar que existe la frase “la rectitud de los procedimientos” de los cuales se puede afirmar del conjunto de acciones del capitán Edgardo José Ávila Nava, las reiteradas irregularidades en que incurrió estando en ejercicio de sus funciones como Fiscal Militar … En este orden de ideas este profesional militar haciendo valer su autoridad como fiscal militar … hizo uso de este poder concedido por el Estado venezolano como una herramienta impregnada de astucias, falacias de ambigüedad y bajo el engaño, procediendo a solicitar la evidencia física de interés criminalístico signada con el número 001.01.2016 (01) de fecha 08 de enero de 2016, correspondiente a Cadena de Custodia de Evidencia, colectada … para un total de ciento setenta y ochenta mil quinientos bolívares (Bs.178.500,00). De esta manera violentó expresamente las normas y procedimientos señalados en la ley adjetiva procesal en relación al manejo idóneo de las evidencias … Una vez apreciadas, valoradas y adminiculadas las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, establecidos los hechos que este Tribunal Militar estimó acreditados de acuerdo a esa valoración con determinación precisa de cada uno de los mismos, tal como quedó establecido anteriormente, traemos a colación las prueba testifical de la ciudadana Daniela Evelinda Caballero González … Como puede observarse la experta recibió la cantidad de … (Bs. 178.500), verificando la cadena de custodia y procedió a colocar un precinto de seguridad, en consecuencia con la referida prueba quedó demostrada que la evidencia física fue sellada con su respectivo precinto de seguridad y preservándose la cadena de custodia. Adminiculada dicha prueba con la testimonial del Primer Teniente Luis Chirinos Coello … acudí al comandante de la unidad y este me dice que tratara de ubicar esa evidencia … voy a la bóveda y el dinero no están ahí y le paso la novedad al comandante. Y dice que mande a relevar al Teniente Linares … nos dirigimos el Teniente y yo a la bóveda y no se encuentra el dinero …El teniente hace memoria y me dice, que él se lo entregó al fiscal militar Primer Teniente Edgardo Ávila Nava … Con la declaración del Primer Teniente Luis Chirinos … se evidencia que el acusado de autos manipuló la evidencia del cono monetario, obviando la cadena de custodia de la misma, la cual procedía del laboratorio de criminalística de manera precintada, resguardada y sellada, no cumpliendo con el reglamento de la fiscalía en cuanto al manejo de evidencias … Asimismo se pueden adminicular la deposición del … Luis Miguel Linares Materano … Con la deposición de este testigo deja constancia que el Primer Teniente Luis Chirinos Coello le entregó las evidencias … del cono monetario … al ciudadano Capitán Edgardo José Ávila Nava … Del mismo modo el Alférez de Navío Wilfredo José Hernández Medina … …Quinta Pregunta: ¿Qué le entregó el ciudadano Teniente Linares Materano al Capitán Edgardo José Ávila Nava? Respuesta: “Le entregó la cadena de custodia y las evidencias contentiva de cono monetario” … Este Tribunal Militar de Juicio, aprecia para su valoración la deposición de este testigo, por cuanto se refiere directamente a los hechos controvertidos en el debate oral y público, presencia cuando el Teniente Linares Materano, le hace entrega de una bolsa contentiva de cono monetario con su respectiva experticia al Capitán Edgardo José Ávila Nava … Con la declaración del Sargento Primero Walter Javier Camacho Meriño … Aunado a ello, se deben adminicular las pruebas documentales … Copia certificada del acta de la cadena de custodia … demuestra que efectivamente existía la evidencia física … para un total de … (Bs. 178.500), que corre inserta de los folios 15 al 46 de la III pieza de la presente causa. Copia Certificada de la experticia de autenticidad y falsedad … y que la referida evidencia física existe, inserta a los 78 a los 87 de la III pieza. Copia certificada de entrada y salida del libro de evidencia física: suscrita por el Teniente Luis Miguel Linares Materano y certificada por el ciudadano Teniente Coronel Lumar José Hernández Vargas, Comandante del 131BIM … donde queda constancia de la fechas de entrada y salida de las evidencias físicas que tiene la unidad actuante … incautadas y que estuvieron en posesión del Teniente Luis Miguel Linares Materano, inserto desde el folio 230 al 231 de la I pieza. Copia Certificada del recibo de entrega: de fecha 26 de junio de 2016, suscrita por el ciudadano Primer Teniente Luis Ramón Chirino Coello … encargado para ese momento de la sala de evidencias de la unidad actuante. Donde se reflejar entre otras lo siguiente: “ … Yo Primer Teniente Chirino Coello Luis Ramón … Por medio del presente recibo de manos del Primer Teniente Edgardo Ávila Nava fiscal 27 del Ministerio Público Militar, la cantidad de …(Bs. 178.500) … y que dejan constancia que el Primer Teniente Luis Ramón Chirino Coello, le entregó al Capitán Edgardo Ávila, la evidencia física, que corre inserta al folio 227 pieza I … Ahora bien, de las anteriores deposiciones y pruebas documentales se observan un conjunto de acciones y omisiones por parte del Capitán Edgardo José Ávila Nava, donde se demuestran las reiteradas irregularidades en que incurrió de manera dolosa e intencional en el ejercicio de sus funciones como Fiscal Militar Vigésimo Séptimo de Paraguaipoa. En efecto se concluye en primer lugar, la presencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal Militar de ese hecho, es decir se trata de un hecho punible; y por último, desde el punto de vista subjetivo, ese hecho fue realizado por el Capitán Edgardo José Ávila Nava, de esta forma; es el autor del delito Contra la Administración de Justicia Militar …” (Sic)

Una vez analizado el texto transcrito, se colige que sí el sentenciador consideró comprobado el delito militar Contra la Administración de Justicia Militar, previsto y sancionado en el artículo 584, del Código Orgánico de Justicia Militar, debió dejar sentado en forma clara y precisa con cuáles elementos quedó demostrado el cuerpo del delito o lo que es igual, la existencia material del delito, así como también debe expresar clara y determinadamente los hechos que consideró acreditados.
De modo que, esta Corte Marcial, estima que en la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que del desarrollo de juicio oral y público, no se apreciaron y evacuaron pruebas para demostrar suficientemente este delito de autos, pues a la luz de lo transcrito, en un principio se evidencia la exposición de la declaración de la ciudadana DANIELA EVELINDA CABALLERO GONZÁLEZ, de la que se puede establecer la existencia de un cono monetario que fue, al ser analizado, asegurado como se establece con los lineamientos de una cadena de custodia, pero que más allá de ello no lo relaciona con el hoy acusado, de igual manera se aprecia la declaración del PRIMER TENIENTE LUIS CHIRINOS COELLO, que de la misma manera habla de la evidencia y asegura de una manipulación del cono monetario rompiendo la Cadena de Custodia, pero de la cual este Alto Tribunal Militar no tiene certeza, por cuanto y como puede observarse de las actas procesales, quien recibió el cono monetario fue de manos del CAPITÁN EDGARDO ÁVILA NAVA, Fiscal Militar 27, al verificarse en el folio 227 de la Pieza N° 1, que existe un recibo de fecha 26 de junio de 2016, de entrega de la suma de Ciento Setenta y Ocho Mil Quinientos Bolívares (Bs. 178.500,00), relacionadas con el caso CJPM-TM10C-001-2016, pero en ningún momento dejó por escrito que los billetes no se correspondían con los incriminados, por recibir conforme y no advertir ninguna irregularidad en los mismos.
Ahora bien, la situación jurídica judicial surge supuestamente en virtud de una denuncia ante la Dirección de Contra Inteligencia Militar, formulada por la Abogada NEYLA MARÍA QUINTERO VILLALOBOS, de fecha 01 de julio de 2016, quien después de haber recibido conforme el cono monetario manifestó en fecha posterior que supuestamente no era el correspondiente a los seriales entregados, procediendo al día siguiente a regresarlo incompleto, como lo planteó el fiscal Militar en su acusación, por lo que se pregunta esta Corte Marcial ¿Cómo llegan a esa conclusión el tribunal de juicio?, pues en el desarrollo del juicio oral y público por ninguna parte de las actas, no consta la declaración de la denunciante que avale esa circunstancia, por lo que si no existe como prueba no existe en el derecho, es decir, el escenario de los hechos se derrumba al no existir el cuerpo del delito como tal y por otra parte, no consta que el dinero lo haya entregado el CAPITÁN EDGARDO JOSÉ ÁVILA NAVA, lo que evidentemente lo hace ajeno al delito imputado Contra la Administración de Justicia Militar imputado, pues como bien se advirtió en un principio, al no existir el hecho mucho menos pudo haber incumplido un procedimiento a seguir en el ejercicio de sus funciones.
De lo supra señalado se concluye que, en el presente caso, estamos ante la indeterminación del objeto material del delito, ya que, si los elementos que configuran el delito no se encuentran en las resultas de las pruebas evacuadas, mal puede el Juez subsumir o vincular el hecho con el derecho. La estructura de la motivación de toda decisión judicial en la que se determine la inocencia o la culpabilidad de una persona en la comisión de un hecho punible, debe contener en primer lugar, la definición de los elementos del tipo penal y la verificación de cada uno de esos elementos en las circunstancias dadas al caso.
Si el juez en su proceso de análisis se encuentra en problemas para verificar esos elementos en los hechos, el proceso de subsunción en el derecho se dificultará. Es necesario que el Juez sentenciador obtenga de la totalidad de las pruebas del proceso un argumento sólido comprobable en el caso en particular y desde ese punto de vista, ser ofrecido y determinado en la decisión.
Es sabido que, por vía del recurso de apelación, no le es dable a la Corte de Apelaciones, establecer los hechos, ni siquiera cuando le corresponde dictar una decisión propia sobre el caso, ya que en esa ocasión debe sujetarse a los hechos que han quedado establecidos por el Tribunal de Instancia. Sin embargo, en el caso que nos ocupa no se trata de establecer nuevos hechos, sino de revisar el proceso de análisis y depuración de las pruebas que conllevaron al Juez a considerar la subsunción de los hechos en el derecho y la subsiguiente culpabilidad del acusado.
Esa infraestructura racional del juicio es perfectamente revisable en apelación, o bien por vía de Casación, pero si se observa que el Tribunal Militar A quo incumple con la obligación de absolver, en el supuesto que no se haya podido convencer tanto en relación al hecho punible y subsiguiente culpabilidad del acusado o con la obligación de condenar, por la hipótesis más favorable al mismo, si resulta que de las pruebas sólo surgen dudas o sospechas no verificadas o simplemente no existen dichas pruebas, siendo así la vulneración al principio de la presunción de inocencia y del “in dubio pro reo” resultaría notoria y en consecuencia revisable por la Alzada, como sucede en la presente causa.
Esta Corte Marcial considera, que la estructura racional del presente juicio se sujetó a una dudosa comprobación del hecho objeto del juicio, justamente, a la falta de pruebas que incriminaran al acusado de autos en la comisión de un delito que no está comprobado, ya que, no quedó claramente establecido en actas el cuerpo del delito Contra la Administración de Justicia Militar y el delito de Abuso de Autoridad, por un lado y que hubo violación de algún procedimiento en el ejercicio de sus funciones ni abuso en sus funciones por el cargo desempeñado; el sustento de lo decidido se basó en la existencia de un hecho que no tiene asidero en ninguna de las pruebas evacuadas, por lo que a criterio de este Alto Tribunal Militar, son insuficientes los elementos del acervo probatorio, para sustentar lo decidido.
Ahora bien, la Corte de Apelación puede dictar una sentencia propia con base a las comprobaciones de hecho establecidas por el Tribunal de Juicio y ello por mandato del tercer aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, no incurriendo la Corte de Apelación en un vicio de trámite y resolución del recurso, ya que la misión encomendada al Tribunal Militar Colegiado de Alzada, no excluye la circunstancia de revaluar aquellas situaciones de hecho demostradas en el Juicio Oral y proceder a dictar una decisión propia que ajuste correctamente el hecho al derecho, lo que se denomina adecuación del elemento fáctico a lo preceptuado en el tipo penal, es decir, la subsunción del hecho en el derecho conforme a lo previsto en el tercer aparte del artículo 449 ejusdem.
Esta Alzada Militar advierte que los elementos probatorios apreciados por el Tribunal Militar Tercero de Juicio, con sede en Maracaibo, estado Zulia no determinan los hechos y mucho menos la culpabilidad del ciudadano acusado CAPITÁN EDGARDO JOSÉ ÁVILA NAVA, por la comisión de los delitos militares CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 584; y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
En tal sentido, este Alto Tribunal Militar comparte el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 311, del 12 de agosto de 2003, ponencia Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, en relación con el debido proceso y la actividad probatoria, en la cual estableció lo siguiente:
“…La prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin…” .
Así mismo, en la Sentencia N° 401 del 02 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado antes citado, se estableció:
“… Cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que éstos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por derecho constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable …” .

En el caso bajo análisis, este Tribunal Militar de Alzada observa, que de la revisión hecha a las actas procesales que conforman la presente causa, no se evidencia que haya sido incorporada al Juicio Oral Público el acervo probatorio que acredite la existencia del hecho, denominado en el argot del derecho el Cuerpo del Delito, toda vez que dicho elemento es el punto neurálgico del caso bajo estudio, ya que, para que pueda imputarse al Capitán EDGARDO JOSÉ ÁVILA NAVA, los delitos militares CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 584; y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1°, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, debe existir la prueba de la alteración del cono monetario en primer lugar y segundo que ello derive en una entrega alterada, situación esta inexistente como se dijo anteriormente, en consecuencia mal podría resultar condenado el ciudadano antes identificado por la comisión de dichos delitos militares; por las razones antes señaladas considera esta Alzada Militar que la sentencia del Tribunal Militar Tercero de Juicio, de fecha 25 de enero de 2018, adolece del establecimiento de los hechos que se contrae el artículo 346 numeral 3 del texto adjetivo penal, específicamente en cuanto a la no configuración de los delitos militares CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 584; y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1°, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar; y en virtud de lo establecido en el tercer aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Militar Colegiado considera que la razón asiste al recurrente, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación, por infracción de lo previsto en el artículo 346 numerales 3 y 4, en concordada relación con lo previsto en el artículo 444 numeral 5 en su primer supuesto concatenado con el artículo 449 en su tercer aparte todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia SE REVOCA la Sentencia Condenatoria dictada por el Tribunal Tercero de Juicio con sede en Maracaibo, estado Zulia, que condenó al Capitán EDGARDO JOSÉ ÁVILA NAVA, a la pena de cuatro (04) años y diez (10) meses de prisión, y se absuelve al procesado de autos de la comisión de los delitos militares de CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 584; y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1°, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, por consiguiente cesan las Medidas Cautelares impuestas por el Tribunal A quo, quedando en LIBERTAD PLENA. Así se declara.
Por último, por cuanto la presente decisión comporta una decisión absolutoria, este Alto Tribunal Militar se abstiene de resolver el resto de las denuncias presentados en el recurso de apelación interpuesto.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR recurso de apelación interpuesto por el Abogado ALEJANDRO MARTINEZ DIAZ, en su condición de defensor privado del Capitán EDGARDO JOSE AVILA NAVA, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Tercero de Juicio de fecha 25 de enero de 2018, que lo ABSOLVIÓ por el delito militar de DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520; y lo CONDENÓ como autor de los delitos militares CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 584; y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1° concatenados con los artículos 389, ordinal 1° y 390 ordinal 1°, a cumplir la pena de cuatro (04) años y diez (10) meses de prisión, más las penas accesorias establecidas en el artículo 407, ordinales 1° y 2°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, por infracción de lo previsto en el artículo 346 numerales 3 y 4, en concordada relación con lo previsto en el artículo 444 numeral 5 en su primer supuesto concatenado con el artículo 449 en su tercer aparte, todos del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE REVOCA la Sentencia Condenatoria dictada por el Tribunal Militar antes identificado y por consiguiente SE ABSUELVE al procesado de autos de la responsabilidad por la comisión de los delitos militares CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA MILITAR y ABUSO DE AUTORIDAD y cesan las Medidas Cautelares impuestas por el Tribunal A quo, quedando en LIBERTAD PLENA. Y TERCERO: Queda en estos términos revocada la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley y líbrense boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Tercero de Juicio, estado Zulia, asimismo, particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (16) días del mes de Mayo de 2018. Años 208º de la Independencia y 159 ° de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR ,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONEL CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Tercero de Juicio, mediante oficio Nº CJPM-CM- 157-18, asimismo, se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM-158-18.

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE