REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar

ASUNTO: FP11-H-2018-000202

En la ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL incoada por la sociedad mercantil FARMACIA LA CAMPIÑA, COMPAÑÍA ANONIMA, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Bolivar, anotada en los Libros de Registro de Comercio bajo el Nº 30, Tomo 14-A REGMESEGBO 304 de fecha 04 de abril de 2013, con domicilio de asiento comercial en Ciudad Bolivar, Municipio Heres del Estado Bolivar, representada judicialmente por los abogados YURI MILLAN LOPEZ, EDDI GONZALEZ HERNANDEZ y NASARELIZ GONZALEZ, inscritos en Inpreabogado bajo los números 32.479, 72.759 y 228.324 respectivamente, contra las ciudadanas ROSELA LOZANO, BIANCA ORTEGA, ELIANGEL GONZALEZ y contra el ciudadano AMADOR ESPINOZA CORONEL, titulares de las cédulas de identidad números 13.658.685, 18.505.706, 15.636.917 Y 12.001.706 respectivamente, todos adscritos al SERVICIO AUTONOMO DE CONTRALORIA SANITARIA DEL ESTADO BOLIVAR, por la presunta violación del debido proceso, derecho a la defensa, derecho de propiedad, libertad de comercio y a disponer de los bienes y servicios de calidad, previstos en los artículos 49.1, 112, 113, 115 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la medida cautelar de inmovilización de medicamentos y cierre temporal del establecimiento donde desarrolla sus actividades farmacéuticas dicha sociedad mercantil, procede este Juzgado a dictar sentencia con la siguiente motivación:

I. ANTECEDENTES

I.1. Mediante demanda presentada el dieciseis (16) de febrero de 2018, la representación judicial de la sociedad mercantil FARMACIA LA CAMPIÑA, COMPAÑÍA ANONIMA, abogados Yuri Millán López, Eddi Gonzalez y Nasareliz Gonzalez, inscritos en Inpeabogado bajo los Nos. 32.479, 72.759 y 228.324 respectivamente, ejerció ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, acción de amparo constitucional contra las ciudadanas ROSELA LOZANO, BIANCA ORTEGA, ELIANGEL GONZALEZ y contra el ciudadano AMADOR ESPINOZA CORONEL, titulares de las cédulas de identidad números 13.658.685, 18.505.706, 15.636.917 y 12.001.706 respectivamente, todos adscritos al SERVICIO AUTONOMO DE CONTRALORIA SANITARIA DEL ESTADO BOLIVAR, por la presunta violación del debido proceso, derecho a la defensa, derecho de propiedad, libertad de comercio y a disponer de los bienes y servicios de calidad, previstos en los artículos 49.1, 112, 113, 115 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la medida cautelar de Inmovilización de Medicinas y Cierre Temporal, casi indefinido e ilimitado, del establecimiento farmacéutico donde desarrolla sus actividades comerciales la referida sociedad mercantil, acordadas y practicadas durante el desarrollo de un procedimiento de inspección-farmacia realizada en fecha treinta (30) de enero de 2018 por las funcionarias Rosela Lozano, Bianca Ortega y Eliangel Gonzalez siguiendo instrucciones del Director del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Bolivar, ciudadano Amador Espinoza Coronel, argumentando para ello, entre otros aspectos, la incompetencia de las funcionarios que practicaron dicha medida, así como la falta de notificación de ningún procedimiento administrativo al acto de cierre e inmovilización de medicamentos, ya que, según señalan, lo procedente era instruir previamente el procedimiento administrativo y luego de notificado el interesado decretar las medidas cautelares, por lo que se trata de una vía de hecho, es decir, un acto arbitrario manifiestamente inconstitucional que le ha ocasionado a la demandante no solo agravios sino perjuicios económicos.- Finalmente señalan que la escogencia del amparo por sobre las vías ordinarias se justifica porque la medida cautelar es un acto de mero trámite que no es impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa por la vía la acción de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares.-

1.2.- En sentencia dictada en fecha diecinueve (19) de marzo de 2018, el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar declaró Con Lugar la acción de amparo interpuesta, ordenando su remisión a este Juzgado Superior a los fines de la consulta a la cual se contrae el artículo 9 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantias Constitucionales.-

I.3. Recibido el expediente el cuatro (04) de abril de 2018, se fijó el lapso para dictar sentencia dentro de los treinta (30) días continuos siguientes.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

II.1. Observa este Juzgado Superior, que en el presente caso es sometida a consulta la sentencia dictada el diecinueve (19) de marzo de 2018 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional incoada de conformidad con la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.-

En este sentido se observa, que la accionante en amparo alega en el escrito respectivo, los argumentos de hecho y de derecho en que fundamentan la presente acción, a saber:

- Que de manera sorpresiva, el día 30 de enero del 2.018 se hicieron presente a la sede de la Farmacia Las Campiñas C.A., los funcionarios adscritos al Servicios Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Bolívar, comisión integrada por los ciudadanos Rosela Lozano Blanca Ortega, Blanca Ortega y Mariángel González, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad 13.658.685, 18.505.706 y 15.636.917, las dos primeras Ingeniero y la última Medico Veterinario, con la finalidad de practicar una Inspección.

- Que dichos funcionarios procedieron a establecer las siguientes infracciones:

1. Que el establecimiento no posee un espacio cerrado y definido como depósito de medicinas.
2. Que se sustituyo sin autorización el cuarto de “Turno” para el resguardo de libros de contabilidad.
3. El incumplimiento de la Resolución 049 en concordancia con la providencia 125-206 del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria al no cumplir con el tamaño adecuado con el aviso.
4. El incumplimiento de la Resolución 253 de fecha 18/06/2004 por la falta de termómetro en la nevera y libro diarios de control de temperatura.
5. La falta de credenciales de la totalidad de aprendices que laboran en el establecimiento.
6. Que no se presentaron las facturas de algunos medicamentos entre ellos: Atorvastatina (126 blister); ácido Fólico de 5mg (3 blister); Ketanal SL (65 blister); Enalapril 10 mg ( 30 blister); y Carvedillol 12.5 mg (25 blister).

- Que en el mismo acto de inspección, previo a la instrucción y notificación del auto de apertura del procedimiento administrativo, se acordaron arbitrariamente las siguientes medidas cautelares:

1. La inmovilización de los productos y medicamentos adquiridos por la Farmacia Las Campiñas, C.A. a la empresa Drotaca C.A., ya que esta empresa no tiene permiso de vender en el Estado Bolívar, sino en el estado Anzoátegui.

2. La medida de cierre temporal del establecimiento según aplicación del artículo 83 de la Constitución Nacional, 65 de la Ley Orgánica de la Salud en concordancia con Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

3. Que incluso se llegó al extremo de establecer en el Acta de Inspección presuntas Infracciones Penales, tal como el delito de contrabando, bajo el argumento de la inexistencia de facturas de estos medicamentos.

- Igualmente alegan que, ante las medidas cautelares de Cierre Temporal, casi indefinido del establecimiento farmacéutico y de Inmovilización de Medicinas, los mencionados funcionarios violaron tanto el debido proceso como el derecho constitucional a la defensa de la Farmacia la Campiña, C.A., toda vez que emite dichas medidas cautelares con fundamento en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Salud.

- Alegan que resultaron infringidas por parte de los agraviantes los derechos y garantias constitucionales del debido proceso, el derecho a la defensa, libertad de comercio, derecho de la propiedad y al libre acceso a bienes y servicios de calidad previstos en los articulos 49, 112, 113, 115 y 117 de l texto Constitucional, ya que no se notificó de ningún procedimiento administrativo de manera previa al acto de cierre e inmovilización de las medidas cautelares dictadas en el acto de inspección, ya que el acto de inspección no es la oportunidad para acordar ninguna medida cautelar en un procedimiento administrativo.-

- Alegan que la Contraloría Sanitaria debió con base al artículo 65 de la Ley Orgánica de la Salud, previamente instruir y notificar del procedimiento administrativo a la empresa Farmacia La Campiña, C.A., y no como lo hicieron los funcionarios, que sin notificar a la empresa de la realización de la Inspección efectuada en fecha 30 de enero de 2018, en el mismo acto de dicha inspección, acordaron arbitrariamente, sin tener competencia para ello, el cierre prácticamente ilimitado del establecimiento farmacéutico y la inmovilización de medicamentos, cuando lo procedente era instruir previamente el procedimiento administrativo y luego de notificado el interesado, decretar las medidas cautelares.-

- Igualmente alegan que los funcionarios actuantes en la inspección son subjetivamente incompetentes, por cuanto el artículo 7º del Reglamento de la Ley Orgánica del Ejercicio de la Medicina dispone que sólo podrá supervisar a una farmacia quien sea un profesional farmacéutico, y no como ocurrió en el presente caso donde la supervisión la realizaron dos ingenieros y un medico veterinario, además que los funcionarios actuantes deben contar con una acreditación especifica para realizar dicha inspección, lo que se conoce como credencial de comisión.-

- Señalan que interponen la presente acción de amparo conforme a lo previsto en los artículos 1º, 5º de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando que se acuerde el correspondiente mandamiento de amparo, así como que se emitan los siguientes pronunciamientos:

Primero: Dejar sin efecto el Acta de Inspección de fecha 30 de enero de 2018 y demás actuaciones sucedáneas a dicho acto irrito;

Segundo: Se ordene al Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Bolivar, realizar tanto las inspecciones y/o el procedimiento administrativo cumpliendo con las normas aplicables;

Tercero: Decrete medida cautelar de apertura del establecimiento comercial de medicamentos de la empresa Farmacia La Campiña, Compañía Anonima, plenamente, durante todo el procedimiento, para que cumpla su objeto mercantil, expidiéndole al público y consumidores los productos, medicinas, insumos médicos, quirúrgicos, misceláneos, fórmulas y los productos permitidos de licito comercio.

Por su parte la representación de la parte accionada, en la audiencia oral celebrada en fecha trece (13) de marzo de 2018, manifestó oralmente en su descargo, que la Farmacia La Campiña solicitó la renovación del permiso sanitario y que para la practica de la inspección correspondiente en la sede de la referida sociedad mercantil, se trasladaron el día treinta (30) de enero de 2018 en el propia vehiculo de la representación de la accionante, razones por las cuales no fue sorpresiva la practica de la misma en la sede de la accionante. Que la Droguería Drotaca está autorizada para funcionar en el Estado Anzoátegui. Que en los casos en que detectan el expendio de medicamentos registrados por las autoridades sanitarias, pero por empresas no autorizadas para funcionar en el Estado Bolívar, los inmovilizan y luego los devuelven para que los comercialicen. Que la medida cautelar de cierre ciertamente es por 168 horas, pero puede ser extendida hasta dos (2) años por el Director General Erasmo Vera Mendez.- Que la mayor irregularidad detectada es que el día de la inspección el señor José Luis Galindo Rojas fue detenido por una comisión de la Policia del Estado Bolivar por tener en su poder medicamentos sin facturas, de origen argentino sin que exista registro de estos medicamentos. Que en el permiso sanitario se prohíbe vender medicamentos que no estén registrados. Que el señor Galindo dijo que compró esos medicamentos en efectivo a alguien que se los llevó a la farmacia. Que el problema de esos medicamentos es que se parecen a los vendidos por el Plan Barrio Adentro. Que los medicamentos de origen argentino están a la orden del Ministerio Público.-

Como complemento de sus descargos orales, la representación de la demandada consignó igualmente en esa misma audiencia, un escrito en ampliación de los alegatos realizados en la audiencia oral.- En este sentido, se observa que en el referido escrito la accionada señala, entre otros aspectos, que en fecha 30/01/2018 se realiza inspección higiénico sanitaria en la Farmacia La Campiña, C.A., tendiente a la renovación del permiso sanitario de funcionamiento de dicho establecimiento, de acuerdo a solicitud realizada por la representante de dicha empresa en fecha 16/01/2018, ratificada en fechas 25 y 26 de enero de 2018 mediante correo electrónico enviado a la cuenta del correo institucional. Que el Director de la Contraloría Sanitaria del Estado Bolivar, Médico Veterinario Amador José Espinoza Coronel, emitió autorización de fecha 28/01/2018 a las Servidoras Públicas Rosela Lozano (Coordinadora Estadal de Regulación y Control de Materiales, Equipos, Establecimientos y Profesionales de la Salud SACS-BOLIVAR); Bianca Ortega (Ing. Sanitario I SACS-BOLIVAR) y Eliangel Gonzalez (Médico Veterinario SACS-BOLIVAR), a fin de practicar la Inspección solicitada.- Que a consecuencia del hallazgo de medicamentos y productos que se encontraban en la situación antes mencionada, las funcionarias inspectoras, se comunican vía telefónica con el Director Estadal del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, ciudadano Amador Espinoza Coronel, a los fines de informar la situación suscitada y solicitar autorización para ejercer las medidas cautelares establecidas en la Ley Orgánica de Salud, como lo es, la inmovilización temporal de los medicamentos y el cierre temporal del establecimiento, puesto que ya se había informado a los representantes del establecimiento sobre el inicio de un procedimiento administrativo sumario de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, motivo por el cual el Director del servicio ordena a la representación fiscal la ejecución de las medidas cautelares mencionadas y en virtud de ello que se procediera a citar a los representantes del establecimiento a comparecer en las oficinas del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria en fecha 06/02/2018, a los fines de darse por notificados en autos del procedimiento administrativo del cual ya habían sido informados e instruidos el día de la inspección y que daría inicio al lapso de diez (10) dias hábiles para presentar alegatos o argumentos tendentes al ejercicio del derecho a la defensa, y que no se retiraran del sitio hasta tanto se apersonara algún órgano de seguridad, a quienes informaría sobre el referido hallazgo, apersonándose en este sentido una comisión de la Policia Municipal Heres, quienes iniciaron un procedimiento de investigación policial, informando a la Fiscalia de guardia en materia de flagrancia del presunto hecho punible, acciones estas que conllevaron a la detención preventiva del representante legal del establecimiento en cuestión.- Que en fecha 06/02/2018 se le notificó al representante legal de la sociedad de comercio Farmacia La Campiña, C.A., del inicio del procedimiento administrativo sumario y a la vez que se le otorgaban diez (10) días hábiles para que declarara, promoviera y evacuara sus pruebas y defensas que desvirtuaran el contenido de los hechos imputados.- Que la referida sociedad mercantil no presentó escrito de descargos en su oportunidad, sin embargo en fecha 05/03/2018 presenta escrito solicitando información sobre la medida de cierre temporal. Que la representación legal de dicha sociedad de comercio no ejerció su derecho a la defensa, por cuanto no consignó escrito de defensa en el cual contradijera, desvirtuara, probara o notificara haber subsanado las irregularidades que dieron origen al cierre temporal.-

Ambas partes consignaron una serie de documentales como pruebas de sus alegatos.-

II.2. A los fines de resolver la consulta realizada conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantias Constitucionales, de la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivar, este Juzgado Superior tiene presente que las acciones de amparo son: admisibles, inadmisibles, inadmisibles sobrevenidamente (una vez admitida la acción e iniciado el proceso), con lugar, sin lugar o improcedentes, o finalmente improcedentes in limine litis. (vid. Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1790 del 18-07-2005 y Nº 662 del 29-06-2010).-

II.2.1.- En este sentido, y en relación a la admisibilidad de la referida acción de amparo, se observa que el tribunal a quo en su decisión señala, entre otros aspectos, que la medida cautelar de cierre o clausura de un establecimiento mercantil es un acto de mero trámite, no definitivo, que no está sometido al régimen de impugnación previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ni al régimen de los recursos en sede administrativa regulado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA). Igualmente señala en relación a lo que prevé el artículo 85 de este último texto legal (LOPA), que en ninguna de las situaciones previstas en dicha norma encuadra la medida cautelar en comento, ya que la misma no pone fin a un procedimiento ni imposibilita su continuación, sino que por el contrario se dictó en el mismo auto de inicio del procedimiento sumario que le fuera notificado al accionante.- En este sentido señala que, el cierre del fondo de comercio, es un acto de mero trámite que no puede ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa hasta tanto la Contraloría Sanitaria dicte la Providencia Culminatoria del Sumario, pero mientras eso ocurre, la “Farmacia la Campiña” permanecerá clausurada por un tiempo que sobradamente excede la competencia de los Directores de las Contralorías Sanitarias Estadales que le fuera delegada por el Director Nacional del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria. Igualmente señala que requerir del accionante que espere a que se dicte la providencia culminatoria del sumario para luego acceder al contencioso de las demandas de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, implicaría imponer al administrado la carga de tolerar la clausura “temporal” que ya sobrepasa el tiempo máximo permitido legalmente (168 horas o 7 días), lo que representa una lesión que no podrá ser reparada por una hipotética sentencia que anule la orden de cierre temporal, luego que es un imposible jurídico borrar el tiempo.- Por tales razones, considera que la vía del amparo se encuentra habilitada para conocer de la pretensión del accionante, con lo cual el requisito de la subsidiaridad del amparo está satisfecha a juicio del a quo.-

Conforme a lo antes señalado, este Juzgado Superior tiene presente, que en el numeral 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales se establece, que no se admitirá la acción de amparo cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales pre-existentes, como sigue:

Artículo 6. “No se admitirá la acción de amparo:


5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”.

En relación a la norma citada, la Sala Constitucional en sentencia N° 963 dictada el cinco (05) de junio de 2001, señaló que ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, en los siguientes términos:
(…)

“…En consecuencia, en criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo…”. (Resaltado de este Juzgado).

Asimismo la Sala Constitucional en sentencia N° 419, dictada el doce (12) de marzo de 2002, señaló que la citada disposición legal establece simultáneamente el supuesto de admisión e inadmisión de la acción de amparo, si el accionante pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente, citándose un extracto de la misma:
(…)

“….la Sala estima pertinente señalar que la norma trascrita, consagra simultáneamente el supuesto de admisión e inadmisión de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve)”. (Resaltado de este Tribunal).

En este orden de ideas, la Sala Constitucional ha reiterado que la institución del amparo concebida como una acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional lesionada, sólo se admite para su existencia armoniosa con el sistema jurídico, como una medida extraordinaria, destinada a evitar que el orden jurídico quede lesionado ante la inexistencia de una vía idónea que por su eficacia impida la lesión de un derecho que la Constitución garantiza a un sujeto, en este sentido ha insistido que debe observarse que la eficacia del recurso contencioso administrativo de nulidad como medio judicial a los fines del cabal restablecimiento de la situación jurídica infringida, se evidencia de las amplias potestades que por disposición del texto constitucional le han sido otorgadas al juez contencioso, lo cual demuestra su absoluta idoneidad con relación a lo que ocurre con el juez constitucional de amparo, para alcanzar así la efectiva protección de los derechos y garantías constitucionales que han sido conculcados por el acto administrativo impugnado, se cita al respecto sentencia Nº 1934, dictada por la mencionada Sala Constitucional el diez (10) de diciembre de 2008:

“Ahora bien, vistos los alegatos que fundamentan la acción en los términos que le anteceden, se advierte que la institución del amparo concebida como una acción destinada al restablecimiento de un derecho o una garantía constitucional lesionadas, sólo se admite para su existencia armoniosa con el sistema jurídico, como una medida extraordinaria, destinada a evitar que el orden jurídico quede lesionado ante la inexistencia de una vía idónea que por su eficacia impida la lesión de un derecho que la Constitución garantiza a un sujeto. De esta manera, el carácter excepcional que se le ha atribuido a la acción de amparo constitucional lo hace admisible cuando los medios ordinarios son insuficientes para restablecer la situación infringida (Vid. Sentencia de la Sala N° 868 del 5 de mayo de 2006, caso: “Corporación Inversiones Tiuna C.A.”).

Por otra parte, debe observarse que la eficacia del recurso contencioso administrativo de anulación como medio judicial a los fines del cabal restablecimiento de la situación jurídica infringida, se evidencia de las amplias potestades que por disposición del texto constitucional le han sido otorgadas al juez contencioso, dado que no solo puede anular el acto administrativo impugnado, sino también de disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa (acordar medidas cautelares), lo cual demuestra su absoluta idoneidad con relación a lo que ocurre con el juez constitucional de amparo, para alcanzar así la efectiva protección de los derechos y garantías constitucionales que han sido conculcados por el acto administrativo impugnado.

Esta facultad de protección del juez contencioso administrativo cuenta con la potestad de aplicar tanto medidas cautelares innominadas, como de amparo cautelar, previéndose así un sistema amplio de protección anticipada de situaciones cuya lesividad haya sido conculcada, capaz de solventar temporalmente los efectos perniciosos hasta el momento de dictarse la sentencia definitiva.

En este sentido, el anterior razonamiento supone el examen para cada caso de la pertinencia e idoneidad del medio procesal empleado, pues, como ya ha establecido en anteriores oportunidades esta Sala, la existencia de medios procesales idóneos para evitar la lesión o reparar el perjuicio causado a los derechos y garantías constitucionales, previstos en los distintos textos normativos, en atención a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, imposibilitan el empleo de la acción de amparo constitucional para alcanzar el mismo fin para el cual fueron dispuestos en la ley los referidos medios.

Ello, permite afirmar que no es discrecional para el actor, por ejemplo, la escogencia entre la acción de amparo constitucional y el recurso de nulidad a fin de atacar judicialmente determinado acto administrativo, dado que para la admisión del amparo, el órgano jurisdiccional llamado a conocerlo debe examinar un requisito de admisibilidad esencial, como lo es el de la inoperancia e inidoneidad del recurso contencioso administrativo para los fines o pretensiones en el mismo propuesto” (Destacado añadido).

Aplicando tales premisas al caso de autos, en que la situación fáctica denunciada por la accionante en amparo se sustenta en el alegato de que en el mismo acto de inspección realizado por las funcionarias adscritas al Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Bolivar, previo al conocimiento y notificación del auto de apertura del acto de procedimiento administrativo, se acordaron y practicaron medidas cautelares de inmovilización de medicamentos adquiridos por la Farmacia La Campiña, C.A., y el cierre temporal del establecimiento donde funciona dicha farmacia en aplicación del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Salud en concordancia con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Juzgado considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 460 dictada por la Sala Politico Administrativa de fecha 16-04-2008, donde ha considerado a dichas medidas como actos de trámite de naturaleza cautelar, y por ende provisional, dentro de un procedimiento administrativo, señalando al efecto lo siguiente:
(…)
Por otra parte, también ha indicado la Sala que las medidas cautelares administrativas tienen una doble vocación jurídica, por tratarse, en primer lugar, de una medida cautelar desde el punto de vista jurídico procesal y, en segundo, de un acto de trámite desde el punto de vista jurídico-administrativo; dualidad de perspectivas que se unifican en el criterio que lo considera como acto instrumental o de sustanciación que no tiene carácter definitivo ni va al fondo del asunto debatido (Vid. Sentencia N° 00659 del 24 de marzo de 2000).
Sin embargo, debe reiterarse que el acto de trámite es uno de los tantos actos propios del procedimiento administrativo, cuyo objeto fundamental es determinar situaciones o fases de dicho procedimiento, para conducirlo a la etapa final: la decisión administrativa definitiva.
Es por ello que debe precisarse que este tipo de medidas cautelares, si bien son emitidas igualmente durante la sustanciación de un procedimiento administrativo, no pueden enmarcarse estrictamente dentro de la anterior definición, pues no se trata de actos realizados para encauzar dicho procedimiento sino de decisiones interlocutorias de carácter instrumental, que al igual que los actos de trámite no constituyen -en principio- actos definitivos; de manera que, ante la dualidad de concepciones señaladas en la sentencia referida supra, se les ha considerado a dichas medidas como actos de trámite de naturaleza cautelar, y por ende provisional, dentro de un procedimiento administrativo.
Ahora bien, independientemente de tratarse de un acto de trámite y que las recurrentes se opusiesen o no a la medida cautelar contra ellas, para la Sala es evidente que dichas empresas decidieron acudir a la vía jurisdiccional para dirimir la causa. En consecuencia, considera la Sala que este recurso puede ser conocido en sede jurisdiccional y así se declara.”.-
No obstante lo antes señalado, este Juzgado Superior teniendo presente que el acto administrativo objeto de la presente acción de amparo no puede considerarse como un acto definitivo, sino como un acto de trámite de naturaleza cautelar y por ende, provisional dentro de un procedimiento administrativo, es por lo que considera, al igual que lo hace el tribunal a quo en la sentencia objeto de consulta, que dicho acto no causa indefensión, no prejuzga como definitivo y no impide la tramitación del referido procedimiento administrativo, razones por las cuales de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, éstos – los actos de trámites - tan sólo son recurribles en sede Administrativa (y por ende en sede Jurisdiccional) cuando causen indefensión, prejuzguen como definitivos o impidan la tramitación del procedimiento, por lo que en consecuencia, este Juzgado considera que la vía del amparo se encuentra habilitada para conocer de la pretensión del accionante con preferencia a los mecanismos judiciales ordinarios. Así se establece.-
II.2.2.- Determinado lo anterior, se observa que la parte accionante señala, que los funcionarios actuantes en el acto de inspección acordaron arbitrariamente, sin tener competencia para ello, el cierre prácticamente ilimitado o indefinido del establecimiento farmacéutico y la inmovilización de medicamentos, señalando igualmente que tales funcionarios son subjetivamente incompetentes, por cuanto conforme al artículo 7º de la Ley Orgánica para el Ejercicio de la Farmacia sólo podrá supervisar una farmacia quien sea un profesional farmacéutico y no como ocurrió en el presente caso, donde dos ingenieros y una medico veterinaria son lo que realizan la inspección en la sociedad de comercio Farmacia la Campiña, C.A.- En este sentido señalan que, los funcionarios deben tener o constar con una acreditación especifica para realizar dicha inspección.-
En relación al referido alegato de incompetencia, este Juzgado Superior tiene presente que, la competencia tiene que ver con el elemento subjetivo del acto administrativo, porque le confiere a la autoridad administrativa la facultad de dictar un acto para el cual está legalmente autorizada.- La competencia constituye “…la esfera de atribuciones de los entes y órganos del Estado, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente” (sentencia de la Sala Politico Administrativa Nº 1533 del 28-10-2009).-
En este sentido, para determinar la incompetencia de un órgano o ente de la Administración supone demostrar que ésta ha actuado sin la existencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación. De allí que la incompetencia viene a ser aquel vicio que afecta a los actos administrativos cuando han sido sustanciados o dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello.- Igualmente se advierte que, si bien el acto administrativo dictado por un funcionario no autorizado legalmente es nulo; sin embargo conforme a la jurisprudencia de la Sala Politico Administrativa, dicha incompetencia debe ser manifiesta, flagrante u ostensible, para que pueda ser considerada como una causal de nulidad absoluta conforme a lo estatuido en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, entendiéndose que “la incompetencia es manifiesta, grosera, patente, cuando sin particulares esfuerzos interpretativos se comprueba que otro órgano es el realmente competente” (sentencia de la sala Politico Adfministrativa Nº 633 del 12-05-2011).-
Conforme a los criterios jurisprudenciales citados, este Juzgado Superior observa, que en el Acta de Inspección realizada a la Farmacia La campiña (folios 62, 63, 145 y 146 de la única pieza judicial) de fecha 30 de enero de 2018, así como en el Auto de Inicio de Procedimiento Administrativo Sumario (folios del 127 al 130 de la única pieza judicial), las funcionarias Ing. Rosela Lozano, Ing. Bianca Ortega y la médico veterinaria Eliangel Gonzalez, señalan que, siguiendo instrucciones del Director del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Bolívar y ante el hallazgo de medicamentos de los cuales no se presentó facturas, así como de productos de la Droguería Drotaca, C.A., quien no tiene permiso para distribuir fuera del Estado Anzoátegui, es por lo que, en virtud de que presuntamente se encontraban ante actuaciones que pudieran constituir delito común que atenta contra el derecho a la salud, procedieron a inmovilizar los productos adquiridos a la mencionada droguería Drotaca, C.A., además que dichos productos no poseen registro sanitario, anexando a tales efectos las facturas correspondientes.- Igualmente señalan que, se apertura procedimiento administrativo sumario y se aplica medida cautelar de cierre del establecimiento en cuestión, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 65 y 66 y siguientes de la Ley Orgánica de la Salud, artículo 58 de la Ley de Medicamentos en concordancia con el artículo 67 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.-
Conforme a lo señalado, se observa que en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Salud se establece que: “La Contraloría Sanitaria comprende el registro, análisis, inspección, vigilancia y control sobre los procesos de producción, almacenamiento, comercialización, transporte y expendio de bienes de uso y consumo humano y sobre los materiales, equipos, establecimientos e industrias destinadas a actividades relacionadas con la salud”.
Por su parte en el artículo 33 de la citada Ley se establece, entre otros aspectos, que la Contraloría Sanitaria garantizará los requisitos para el consumo y uso humano de los medicamentos, así como las condiciones para el funcionamiento de los materiales, equipos, edificaciones, establecimientos e industrias relacionadas con la salud .-
En este sentido, en el artículo 65 ejusdem, se establece lo siguiente: “Las autoridades competentes en Contraloría Sanitaria de la Administración Pública, en caso de riesgo temido o inminente o de daño efectivo a la salud, y previa instrucción y notificación del procedimiento administrativo sumario correspondiente de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, podrán imponer las siguientes medidas cautelares:
1.- De requisa, inspección y examen, de suspensión de la promoción y expendio, de retirada del mercado y decomiso y destrucción de cualesquiera bienes de uso y consumo humano.
2.- De cierre temporal, durante el lapso comprendido entre 48 horas y 2 años, según la gravedad del caso, a establecimientos de atención médica, farmacias, hogares, casas, albergues, comedores, industrias, abastos, comercios, mataderos, plantas de tratamiento de aguas, playas, balnearios, piscinas, rellenos sanitarios, cementerios y a cualesquiera otros establecimientos de servicios para la salud similares que se determinen en las leyes y los reglamentos”.-
También se observa que en la sentencia en consulta, el tribunal a quo señala que: “consultó la pagina electrónica del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria (WWW.SACS.GOB.VE) encontrando en la sección providencias el texto de la providencia administrativa Nº 226-2017 del 8 de septiembre de 2017 suscrita por el Director General del Servicio Autónomo Contraloría Sanitaria a través de la cual delega en los Directores y Directoras de las Contralorías Sanitarias Estadales la potestad para ordenar el cierre temporal entre 48 horas y 168 horas, según la gravedad del caso de establecimientos de atención médica y farmacias, entre otros, señalados en el inciso 2 del artículo 1º, en caso de riesgo temido o daño inminente a la salud, potestad que deberá ejercerse previa instrucción y notificación del procedimiento sumario correspondiente de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.-
Igualmente se observa que al folio 112 de la única pieza judicial, cursa providencia administrativa Nº 017-2016 de fecha 01 de enero de 2016, emanada del Director General (E) del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria (SACS), mediante la cual designa al ciudadano Amador José Espinoza Coronel, titular de la cédula de identidad Nº V-12.001.461, para ocupar el cargo de Director Estadal de la Contraloría Sanitaria del Estado Bolivar.-
Conforme a las mencionadas disposiciones legales y normativas dictadas al respecto, se constata que los Directores o Directoras del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Bolivar, si tienen competencia para dictar medidas cautelares para ordenar el cierre temporal entre 48 horas y 168 horas, según la gravedad del caso en establecimientos de atención médica y farmacias, entre otros, en caso de riesgo temido o de daño inminente a la salud, razones por las cuales este Juzgado Superior desestima los argumentos y alegatos de incompetencia que en este sentido señaló el accionante en la solicitud de amparo respectiva.- Asi se establece.-
II.2.3.- En relación al alegato de la accionante de que las funcionarias actuantes en la inspección son subjetivamente incompetentes conforme a lo establecido en el artículo 7 del Reglamento de la Ley Orgánica del Ejercicio de la Farmacia, señalando para ello que las personas que realizaron la inspección en la farmacia fueron dos ingenieros y una médico veterinaria, este Juzgado observa, que el señalado artículo 7 del mencionado Reglamento está referido a los Regentes y Empleados de los Establecimientos Farmacéuticos, estableciéndose al efecto lo siguiente:
Artículo 7.- Ejercerá la profesión de farmacia bajo la condición de supervisor, el farmacéutico que realice control periódico de los establecimientos farmacéuticos a que se refiere la letra f) del artículo 1º de este Reglamento.-
Como se puede observar de la mencionada disposición reglamentaria, no se desprende que para realizar una inspección por parte de la Contraloría Sanitaria en un establecimiento farmacéutico, se requiera la condición de farmaceuta.-
Igualmente se observa que las funcionarios actuantes en la realización de la inspección a la Farmacia La Campiña, lo fueron: la Ing. Rosela Lozano en su condición de Coordinadora Estadal de Regulación y Control de Materiales, Equipos, Establecimientos y Profesiones de Salud del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Bolívar (SACS-BOLIVAR); la Ing. Bianca Ortega en su condición de Ingeniero Sanitario I SACS-BOLIVAR); y la Médico Veterinaria Eliangel Gonzalez en su condición de médico veterinario I SACS-BOLIVAR), quienes actuaron según consta de Autorización (folio 111 de la única pieza judicial) de fecha 28-01-2018 otorgada por el Director Estadal de Contraloría Sanitaria del Estado Bolivar, Médico Veterinario Amador Espinoza Coronel, quien de manera expresa las autorizó a practicar inspección sanitaria para Renovación de Permiso de Funcionamiento de la Farmacia La Campiña, C.A., en un lapso comprendido desde el 28-01-2018 hasta el 08-02-2018, quedando facultadas dichas funcionarias bajo previa identificación, a practicar y ejecutar la inspección y demás medidas cautelares contenidas en la Ley Orgánica de la Salud en pro de tutelar la salud de la población; por lo que en consecuencia, este Juzgado Superior desestima los argumentos y alegatos que en relación a dicha incompetencia subjetiva señaló la accionante en la solicitud de amparo respectiva.- Asi se establece.-
II.2.4.- En relación a la denuncia de violación del debido proceso y derecho a la defensa denunciado por la accionante, señalando en dos (2) aspectos o sentidos dicha denuncia, a saber: i) en primer lugar señalan por una parte, que no se le notificó de ningún procedimiento de manera previa al acto de cierre e inmovilización de medicinas de las medidas cautelares dictadas en el acto de inspección, manifestando en este sentido, que la Contraloría Sanitaria debió con base al artículo 65 de la Ley Orgánica de Salud, previamente instruir y notificar del procedimiento administrativo a la empresa Farmacia La Campiña, C.A., y no como lo hicieron las funcionarias de Contraloría Sanitaria, quienes en el mismo acto de inspección acordaron el cierre prácticamente ilimitado del establecimiento farmacéutico y la inmovilización de medicamentos, cuando lo procedente era instruir previamente el procedimiento administrativo y luego de notificado el interesado, decretar las medidas cautelares y; ii) en segundo lugar señalan la violación de tales derechos y garantías con el argumento de que, la medida de cierre del establecimiento donde desarrolla sus actividades farmacéuticas la sociedad mercantil Farmacia La Campiña, C.A., lo fue de manera prácticamente ilimitada, casi indefinido.-
II.2.4.1.- Conforme a tales alegatos, y en relación con el primer aspecto de su denuncia, esto es, de que no se notificó de ningún procedimiento de manera previa al acto de cierre del establecimiento farmacéutico, este Juzgado Superior observa, que en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Salud, anteriormente transcrito, se establece, entre otros aspectos, que: “Las autoridades competentes en Contraloría Sanitaria de la Administración Pública, en caso de riesgo temido o inminente o de daño efectivo a la salud, y previa instrucción y notificación del procedimiento administrativo sumario correspondiente de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, podrán imponer, entre otras, medidas cautelares de cierre temporal, durante el lapso comprendido entre 48 horas y 2 años, según la gravedad del caso, a establecimientos como el de las farmacias, entre otros.-
En este sentido, de conformidad con la denuncia esgrimida, procede este Juzgado Superior a analizar su regulación en nuestro ordenamiento jurídico, en tal sentido, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza el derecho al debido proceso administrativo, el cual reza:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. …..Omissis…

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. ….Omissis…

5. ….Omissis…

(…)

En este orden de ideas, la garantía del debido proceso administrativo ha sido desarrollada jurisprudencialmente, entre otras, en sentencia Nº 315 dictada el 07 de marzo de 2001, en que la Sala Político Administrativo dispuso que “la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental”.

En el precedente jurisprudencial citado, el Máximo Tribunal señaló que “el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa”.

Congruente con la garantía constitucional citada, es reiterada la jurisprudencia que ha establecido que los actos administrativos que afectan derechos fundamentales no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, se cita sentencia Nº 1073 dictada el 31 de julio de 2009 por la Sala Constitucional (caso: José Manuel Argiz Riocabo y Hjalmar Jesús Gibelli Gómez) que dispuso que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento que garantice el pleno ejercicio por parte del destinatario del procedimiento de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia, que la principal garantía de estos derechos lo constituye la puesta en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, acto de inicio que debe contener, de manera clara y sin ambigüedades, los hechos que dan lugar al procedimiento, así como la indicación precisa de las normas que supuestamente han sido infringidas y, por último, la consecuencia jurídica de encontrarse que la persona que se somete a la investigación resulta ser el autor del hecho que se averigua y la oportunidad para la presentación de pruebas y alegatos, dispuso el precedente jurisprudencial:

(…)

“Esta Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el respeto que la Administración debe tener para con los derechos constitucionales de los administrados; respeto que se intensifica ante la sustanciación de procedimientos de naturaleza sancionatoria, como fue el caso de autos, que terminó con una orden de demolición y sanción de multa.

La Sala reitera que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia. La principal garantía de estos derechos lo constituye la puesta en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, lo cual se hace a través de la notificación del acto que ordena el comienzo de la averiguación. Este acto de inicio debe contener, de manera clara y sin ambigüedades, los hechos que dan lugar al procedimiento, así como la indicación precisa de las normas que supuestamente han sido infringidas y, por último, la consecuencia jurídica de encontrarse que la persona que se somete a la investigación resulta ser el autor del hecho que se averigua y la oportunidad para la presentación de pruebas y alegatos. Todas estas menciones deben plasmarse en el acto que se notifica, pues es lo que permite, y garantiza a la vez, una correcta defensa”.


Conforme a lo antes señalado, se observa que en la sentencia objeto de consulta, el tribunal a quo en relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa y debido proceso con motivo de la medida cautelar de cierre del establecimiento practicada en contra de la recurrente en amparo, procedió a establecer, la violación de tales derechos, por cuanto, según señala, antes de acordar tales medidas, se ha debido previamente instruir el procedimiento administrativo sumario correspondiente conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Salud, para lo cual procede este Juzgado Superior a transcribir parcialmente la sentencia del a quo, en la parte correspondiente, a saber:

(…)
4.3.- En lo que concierne a la medida cautelar de cierre quien suscribe este fallo considera que dicha providencia sí es un acto controlable por la justicia constitucional como en general lo es cualquier acto de la Administración Pública o de cualquier otro órgano del Poder Pública en cualesquiera de sus manifestaciones al que se le atribuya la lesión de un derecho a garantía constitucional.

La medida cautelar de cierre de la farmacia La Campiña violó el debido proceso constitucional y el derecho de defensa de la accionante.

En primer lugar, la Ley Orgánica de Salud exigen que antes de dictar este tipo de medidas es necesario que la Contraloría Sanitaria sustancie un procedimiento sumario el cual concretiza y hace efectivo el complejo de derechos que conforman la garantía del debido proceso. En el capítulo anterior se preciso que ese procedimiento previo exigido por la Ley Orgánica de Salud no impide que la Contraloría dicte medida cautelares anticipadas o provisionalísimas en resguardo de la población cuando se tema con fundamento un grave daño inminente a la salud colectiva. Pero esas medidas deben estar razonablemente motivadas preservando además la necesaria proporcionalidad y adecuación en relación con la irregularidad o falta que impulsa su decreto sin que en ningún caso pueda prejuzgarse el fondo como ocurrió en el presente caso en que sin ninguna motivación se impuso un cierre indefinido a la accionante que no solo le causa un agravio económico irreparable, sino que se proyecta a la sociedad misma como lo demuestra la participación de unos Consejos Comunales.

Para llegar a esa determinación relativa a que el cierre cautelar de la Farmacia La Campiña CA., se produjo en condiciones que violaron el debido proceso y el derecho de defensa el juez constitucional debió examinar disposiciones de la Ley de Medicamentos, la Ley Orgánica de Salud y la Providencia Administrativa 226-2017 de la Dirección General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria cuyo texto fue indagada por el juez oficiosamente mediante una consulta en el sitio web del mencionado organismo (www.sacs.gob.ve).

Pudiera parecer extraño que en un proceso de corte netamente constitucional el juez funde su decisión en normas legales y sublegales; sin embargo, dicho examen es a menudo una tarea imprescindible sin la cual en no pocas ocasiones sería harto difícil determinar si una conducta o abstención lesiona derechos enunciados en el texto constitucional, pero cuyo desarrollo se halla en leyes y reglamentos como ocurre con el derecho de defensa. La Sala Constitucional, verbigracia, en la decisión nº 467 del 6-4-2001 estableció que:

“…la Sala debe aclarar que si bien resulta siempre necesario que el derecho que se dice como violado esté enunciado o no (según lo previsto en el artículo 22 de la Constitución) en la norma constitucional, ello no implica que el juez que va a decidir acerca de la violación del derecho constitucionalmente establecido, no pueda proceder a analizar normas de carácter legal o sub legal; más aún, en ciertos casos resulta imposible determinar si un derecho constitucional ha sido violado, si no se analizan ciertas normas de rango legal que tienen por objeto, precisamente, regular el ejercicio de dicho derecho”.

Atendiendo a la doctrina antes comentada este juzgador consultó la página electrónica del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria encontrando en la sección providencias el texto de la providencia administrativa Nro. 226-2017 del 8 de setiembre de 20017 suscrita por el Director General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria a través de la cual delega en los Directores y Directoras de las Contralorías Sanitarias Estadales la potestad para ordenar el cierre temporal entre 48 horas y 168 horas según la gravedad del caso de establecimientos de atención médica y farmacias entre otros señalados en el inciso 2 del artículo 1º en caso de riesgo temido o daño inminente a la salud, potestad que deberá ejercerse previa instrucción y notificación del procedimiento sumario correspondiente de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

El contenido de esa providencia el juez lo reputa fidedigno en atención a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley del Infogobierno.

Así pues, de acuerdo con el texto de la referida providencia administrativa los Directores de las Contralorías Sanitarias están facultados para imponer medidas preventivas siempre que ellas sean el resultado de una decisión motivada dictada después de sustanciar el procedimiento sumario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con la limitación temporal ya anotada de que el lapso máximo de cierre no podrá exceder de 168 horas. Mas allá de este plazo los Directores Estadales carecen de competencia para ordenar el cierre de farmacias y establecimientos de atención médica.

La Ley de Medicamentos no prevé en su régimen sancionatorio el cierre de farmacias o centros de salud ni como medida preventiva ni como sanción definitiva si bien resulta conveniente precisar que en su artículo 76 dispone que las sanciones administrativas contempladas en su título VII serán impuestas por el Ministerio del Poder Popular para la Salud previa instrucción del respectivo expediente conforme el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

El artículo 65 de la Ley Orgánica de Salud sí es preciso en la regulación de las medidas preventivas que puede imponer la Contraloría Sanitaria. Este dispositivo exige la previa notificación e instrucción del procedimiento sumario previsto en la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos antes de la imposición de las medidas cautelares.

A pesar de lo diáfano de la redacción de los textos legales y sublegales que limitan las atribuciones de los Contralores Sanitarios y Contraloras Sanitarias estadales se observa que en el acta de notificación de inicio del procedimiento administrativo sumario se impuso como medida cautelar el cierre temporal “a la sede de la Farmacia La Campiña CA., (,,,) ubicada en la Avenida Nueva Granada, Centro Comercial América, planta baja, local 2, Municipio Autónomo Heres, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar” contraviniendo las previsiones de la Ley Orgánica de Salud y la Providencia Administrativa 226-2017. Además, el cierre se impuso sin mención alguna que permita conocer su vigencia por lo que, en la práctica, se trata de un cierre indefinido para lo cual los Directores y Directoras de las Contralorías Sanitarias carecen de competencia.
Esa medida “preventiva” dictada sin la previa instrucción del procedimiento sumario exigido por la Ley Orgánica de Salud, la Ley de Medicamentos y la providencia administrativa 226-2017 es violatoria de la garantía del debido proceso y el derecho de defensa de la accionante,…(…)”.

Determinado lo anterior, este Juzgado Superior tiene presente que la Sala Político Administrativo en reiteradas oportunidades ha señalado que, en un procedimiento administrativo existe la posibilidad (en virtud del principio de presunción de validez de los actos administrativos), que la Administración dicte medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en dicho procedimiento.- De tal manera que, la medida cautelar dictada por la Administración persigue detener el daño que se está causando o impedir el daño que puede llegar a causar la presunta conducta ilegal imputada al sujeto objeto de la medida (Vid. sentencias N° 01098 del 14 de agosto de 2002 y N° 0048 del 21 de marzo de 2007).
Estas medidas cautelares constituyen a su vez un acto de carácter instrumental o de sustanciación, dictados en razón de las potestades que la Constitución y las leyes le atribuyen a los órganos de la Administración Pública, para salvaguardar el interés público que le es encomendado y garantizar la resolución satisfactoria de un procedimiento administrativo.
Sin embargo, la actividad cautelar de la Administración debe estar sujeta a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y urgencia, y además tiene que analizarse si ciertamente existe un derecho que proteger y si esa protección debe ser tan urgente que es necesario que se aplique una medida cautelar durante el curso del procedimiento administrativo correspondiente.
De lo expuesto se desprende que, si bien la Administración goza de un poder cautelar, éste debe ser ejercido de una forma razonable, es decir, que la medida impuesta al interesado no se constituya en una sanción definitiva que pueda vulnerar sus derechos constitucionales. (Vid., respecto del criterio precedentemente reseñado, sentencia N° 01098 de la Sala Politico Administrativa de fecha 14-08-2002).
Ahora bien, en cuanto al caso concreto objeto de la sentencia en consulta, observa este Juzgado Superior que, en el Acta levantada por las funcionarias adscritas al Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Bolivar en fecha treinta (30) de enero de 2018, contentiva de la Inspección higiénico sanitaria tendiente a la renovación del permiso sanitario de funcionamiento practicada en el establecimiento donde funciona la sociedad mercantil “Farmacia La Campiña, C.A.”, las referidas funcionarias dejan constancia, entre otros hechos, de lo siguiente: “….(…).. 5) Se presume contrabando de medicamentos de distribución de la red de Barrio Adentro, pues no presentó factura. Los medicamentos mencionados son: Atorvastatina – 126 Blister; Acido Fólico 5 mg 03 Blister; Ketanat SL Blister; Enalapril 10 mg 30 Blister; Entarsol Carvedilol 125 mg 25 Blister; se informó de procedimiento al Director Estadal del Servicio Autónomo Dr. Amador Espinoza, quien dio notificación al Coronel Jesús Peraza del Zodi Bolivar a fin que una comisión de funcionarios se dirigieran al lugar para hacer entrega del presente hallazgo, en virtud de que presuntamente nos encontramos ante actuaciones que pudieran constituir un delito común que atenta contra el derecho a la salud establecido en la carta magna. 6) Se inmovilizan productos adquiridos en la Droguería Drotaca, C.A., que no tiene permiso para distribuir fuera del Estado Anzoátegui, además de que dichos productos no poseen registro sanitario (Se anexan facturas de compra). Se apertura procedimiento administrativo sumario y se aplican medida cautelar de cierre del establecimiento en cuestión, todo esto de conformidad con el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 66 de la Ley Orgánica de la Salud en concordancia con el articulo 67 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Para finalizar se dejan inmovilizados todos los productos encontrados que infringen la normativa en resguardo del establecimiento hasta tanto se subsane el problema. Se cita a la Regente y al propietario el día martes 06/02/2018 a la oficina del SACS Caroni, ubicada en C.C. Villa Alianza, Pto Ordaz, Local 67. Se terminó. Se leyó y conformes firman.- (resaltado y subrayado de este tribunal)
Funcionario.
Ing. Rosela Lozano, C.I. V-13.658.685 (Fdo)
Ing. Bianca Ortega, C.I. V-18.505.706 (Fdo)
M.V. Eliangel Gonzalez, C.I. V-15.636.917 (Fdo)

Regente:
Olivia Fernandez, C.I. 3805394 (Fdo)


Conforme a lo señalado en la referida Acta de Inspección, este Juzgado observa, que durante el desarrollo y practica de la misma, las funcionarias adscritas al Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Bolivar, en virtud del hallazgo de medicamentos de los cuales no se presentaron facturas por parte de la representación farmacéutica, así como en la adquisición de productos a la empresa Drotaca, C.A., la cual no tiene permiso para distribuir los mismos fuera del Estado Anzoátegui, además de que tales productos no poseen registro sanitario, y en virtud de presuntamente se encontraban ante actuaciones que pudieran constituir un delito que atenta contra el derecho a la salud, procedieron a inmovilizar tales productos, así como aperturar en ese mismo acto el procedimiento administrativo sumario, aplicando medida cautelar de cierre del establecimiento farmacéutico inspeccionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del texto Constitucional, articulo 66 de la Ley Orgánica de la Salud en concordancia con el artículo 67 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.- Igualmente procedieron dichas funcionarias en ese mismo acto a notificar o citar a la Regente y/o propietario de la Farmacia La Campiña, C.A., a los fines de que compareciera el día martes 06/02/2018 ante las oficinas del Servicio Autónomo de la Contraloría Sanitaria (SACS) con sede en Puerto Ordaz.- Se observa igualmente que la referida acta de inspección se encuentra suscrita tanto por las funcionarias del Servicio Autónomo de la Contraloría Sanitaria como por la Regente de la Farmacia La Campiña, C.A., ciudadana Olivia Fernandez.-

En este mismo sentido se observa que a los folios 126, 127, 128, 129, 130 y 131 de la única pieza judicial, cursa por una parte boleta de Notificación Nº SACS-BOL-CDMC-001-18 de fecha 06 de febrero de 2018, suscrita por el Director del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Bolivar y dirigida al representante legal/propietario de la sociedad mercantil Farmacia La Campiña, C.A., la cual se encuentra firmada por el ciudadano José Luis Galindo en representación de dicha empresa con fecha 06-02-2018, en señal de haberla recibido en la indicada fecha, donde se le notifica que la referida Contraloría Sanitaria procedió a iniciar procedimiento administrativo sumario conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que a partir de la mencionada fecha disponía de un lapso de diez (10) días hábiles para ejercer su derecho a la defensa; y por la otra parte se observa que cursa Auto de inicio de procedimiento administrativo sumario donde se señalan: i) los antecedentes que dieron lugar a dicho procedimiento, transcribiéndose el acta de inspección realizada por las funcionarias adscritas al servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria; ii) normativa presuntamente infringida, transcribiéndose los artículos 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 32, 33 y 65 de la Ley Orgánica de Salud, medidas cautelares acordadas de cierre temporal de la sede de la Farmacia La Campiña, C.A.; iii) auto de apertura mediante el cual se procede a dar inicio al procedimiento administrativo sumario a la Farmacia La Campiña, C.A., por el presunto incumplimiento de las normativas legales antes mencionadas, ordenándose formar el expediente administrativo y asignándosele el Nº SACS-BOL-CDMC-001-18, así como abrir el procedimiento administrativo a la referida sociedad mercantil conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de verificar la comisión o no de los supuestos antes mencionados, y de ser asi aplicar las sanciones a que hubiere lugar, ordenándose incorporar al expediente todos los documentos relacionados con los hechos objeto del referido procedimiento administrativo; iv) se ordena notifica del referido auto de apertura a la sociedad mercantil Farmacia La Campiña, C.A., a través de su propietario y/o representantes legales, concediéndole un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación para que consigne ante ese organismo administrativo los argumentos y medios de pruebas tendentes al ejercicio de su derecho a la defensa y debido proceso.- Este auto de inicio de procedimiento administrativo sumario se encuentra suscrito tanto por el Director del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Bolivar, como por el ciudadano José Luís Galindo en representación de la Farmacia La Campiña, C.A., con fecha 06-02-2018 en señal de haberlo recibido en la indicada fecha.-

Conforme se desprende de las anteriores actuaciones, se observa que las funcionarias adscritas a la Contraloría Sanitaria del Estado Bolivar, procedieron en el mismo acto de practicar la inspección, previa instrucción y notificación del procedimiento administrativo sumario, a imponer la medida cautelar de cierre del establecimiento donde la recurrente desarrolla sus actividades comerciales.- En este sentido se observa que, la mencionada medida cautelar administrativa dictada por funcionarios con competencia en contraloría sanitaria no es contraria a derecho, por cuanto la misma es dictada ante la presencia de situaciones que pudieran afectar inminentemente la salud o la vida de las personas con la venta o distribución de medicamentos que no cuentan con los permisos sanitarios correspondientes, toda vez, que es deber de la Administración cuando ejerce estas funciones de inspección y vigilancia, dictar las medidas cautelares necesarias para prevenir una falta o un ilícito administrativo que pueda afectar o poner en peligro la salud de la colectividad, todo ello conforme a las previsiones contenidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Salud.- Es decir, que las mencionadas funcionarias para acordar dicha medida, procedieron igualmente a realizar la motivación requerida para tales fines.- En relación a la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, este Juzgado considera pertinente traer a colación la sentencia dictada por la Sala Politico Administrativa Nº 318 de fecha 7 de marzo de 2001, en la que se dictaminó:
“...Al respecto cabe señalar que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

Además, cabe advertir que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.

En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos” (Destacado añadido).

En consecuencia, este Juzgado considera que la actuación de las funcionarias adscritas al Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Bolivar, circunscrita a ejercer las funciones de vigilancia e inspección higiénico sanitaria, en nada afectó el derecho constitucional del debido proceso y de la defensa de la accionante en amparo para el momento en que las mismas acordaron la medida cautelar de cierre de establecimiento, y menos aún cuando se observa que, luego de practicada dicha medida, se ordenó la apertura o inicio del procedimiento administrativo respectivo contra la sociedad mercantil Farmacia La Campiña, C.A.; por lo que en consecuencia, no le queda otra alternativa a este Juzgado que desestimar la denuncia de violación de tales garantías constitucionales en la forma planteada por la accionante en este sentido.- Así se establece.-
II.2.4.2.- En relación con el segundo aspecto de la denuncia, esto es, de que la medida de cierre del establecimiento donde desarrolla sus actividades farmacéuticas la sociedad mercantil Farmacia La Campiña, C.A., lo fue de manera prácticamente ilimitada, casi indefinida, este Juzgado Superior observa que el tribunal a quo en la sentencia objeto de consulta, señaló en este sentido, lo siguiente:
(…)
Esa medida “preventiva” dictada sin la previa instrucción del procedimiento sumario exigido por la Ley Orgánica de Salud, la Ley de Medicamentos y la providencia administrativa 226-2017, es violatoria de la garantía del debido proceso y el derecho de defensa de la accionante, lesión que es tanto mas grave cuanto que el cierre se impuso indefinidamente, sin limitación temporal alguna y prejuzgándola como definitiva cuando por toda fundamentación estableció que el cierre procedía por cuanto no cumplen con las condiciones para el otorgamiento de la Renovación del Permiso Sanitario de Funcionamiento. Esto último da a entender que la Administración de Control Sanitario sin sustanciar el debido procedimiento que ordenan la Ley Orgánica de Salud y la Providencia 226-2017 en vez de dictar una cautela en defensa de la salud pública lo que hizo fue imponer una sanción definitiva a la accionante irrespetando el derecho de defensa que garantiza nuestro Texto Político Fundamental.

Sobre este último aspecto, el cierre cautelar indefinido de un establecimiento que sirve a un interés de utilidad pública, es conveniente acotar que en materia penal la cual presenta notas que lo asemejan al derecho administrativo sancionador (ambos atienden a la preservación del bien común para lo cual se sirven de la imposición de sanciones), la Sala Constitucional ha determinado que configuran supuestos de violación del debido proceso la imposición de medidas cautelares sin limitaciones temporales cuando ellas suspenden el ejercicio de un derecho. Así lo ha establecido en las decisiones Nº 333 del 4-3-2001 (caso Claudia Ramírez Trejo) y 1081/4-6-2004.

”De todas maneras, será la orden de un juez de control, dirigida a otro juez, que al igual que él ejerce la jurisdicción, la que podría, dentro una posible inmovilización de activos, suspender el ejercicio de un derecho, orden que acataría el otro juez por el principio de asistencia judicial recíproca, siempre que esté claro que la suspensión tiene lugar para enervar los efectos o la consumación de un delito, y siempre que se señale un plazo para ello”.

La aplicación mutatis mutandi de la mencionada doctrina en el ámbito del derecho administrativo conduciría a considerar como un acto lesivo del debido proceso la imposición de una medida cautelar de cierre “temporal” de un establecimiento de salud o farmacia si la autoridad que la impone no establece el plazo de vigencia durante el cual estará suspendido temporalmente el ejercicio del derecho a comercializar medicinas y otros productos debidamente autorizados por la autoridad competente. Por supuesto, en situaciones de peligro inminente y grave a la salud pública la autoridad administrativa podría imponer sin el previo agotamiento de un procedimiento las medidas cautelares provisionalísimas que salvaguarden el interés general siempre que ellas sean debidamente motivadas y cuenten con el debido respaldo probatorio y a condición de que se proceda de inmediato a abrir el correspondiente procedimiento que garantice el derecho de defensa del administrado y, por supuesto, que las medidas guarden la debida proporcionalidad y adecuación (artículo 12 LOPA) con el supuesto de hecho que motiva la adopción de medidas tan excepcionales. Este no pareciera el caso de autos ya que no fueron comisados medicamentos y como lo expresaron los sanitaristas en la audiencia las irregularidades que se hicieron constar en el acta de inspección son, en su mayoría, faltas que difícilmente pudieran considerarse que generan una afectación inminente a la salud pública: tamaño inadecuado de unos avisos, falta de un termómetro en una nevera que la parte accionante dice que sí existe pero en la parte interior, falta de un espacio para depósito, etcétera”.

De conformidad con lo antes señalado, este Juzgado Superior considera que la medida de cierre temporal del establecimiento farmacéutico donde desarrolla sus actividades comerciales la accionante, no puede ser acordada de manera indefinida, para lo cual este Juzgador coincide con lo establecido por el tribunal a quo en la sentencia sometida a consulta, en el sentido de considerar que dicha medida en la forma acordada por las funcionarias adscritas al Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Bolivar, constituye un acto lesivo del debido proceso al imponerse una medida cautelar de cierre “temporal” de un establecimiento de salud o farmacia por la autoridad que la impone sinestablecer el plazo de vigencia durante el cual estará suspendido temporalmente el ejercicio del derecho a comercializar medicinas y otros productos debidamente autorizados por la autoridad competente.- Aunado a la violación del debido proceso y defensa de la accionante, observa también este Juzgador que con tal proceder las mencionadas funcionarias infringieron el derecho a la libertad de comercio prevista en el artículo 112 del texto constitucional al no poder la accionante dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia durante el lapso de cierre del establecimiento farmacéutico que de manera indefinida fue acordado por las mismas.- En consecuencia, no le queda otra alternativa a este Juzgado Superior que declarar procedente la violación del debido proceso y defensa de la accionante, asi como el derecho a la libertad de comercio por parte de la parte accionada en virtud del cierre indefinido del establecimiento farmacéutico donde la misma desarrolla sus actividades comerciales, toda ello en virtud de que el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Salud establece el carácter temporal de tales medidas, la cual en concordancia con lo establecido en la providencia administrativa Nº 226-2017 del 8 de septiembre de 2017 suscrita por el Director General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria a través de la cual delega en los Directores y Directoras de las Contralorías Sanitarias Estadales la potestad para ordenar el cierre temporal entre 48 horas y 168 horas según la gravedad del caso de establecimientos de atención médica y farmacias, entre otros, con lo cual, tales funcionarias, no podían acordar dicha medida de cierre mas allá del lapso establecido en la indicada providencia.- Asi se establece.-

En relación a la violación del derecho de propiedad y al libre acceso de bienes y servicios de calidad, denunciados por la accionante, se observa que la misma no fundamenta tales denuncias, y tampoco observa este Juzgado en que forma se le pudieron haber violado tales derechos con vista a la medida de cierre del establecimiento farmacéutico y a la inmovilización de productos o medicamentos que no poseían registro sanitario para el momento de la inspección. Así se establece.-

II.3.- Por último, se observa que en la sentencia sometida a consulta, el Juez A Quo realiza otros pronunciamientos con los cuales este Juzgado Superior coincide en un todo, a saber:

(…)
Para decidir el tribunal observa:

4.1.- Respecto de la supuesta averiguación penal en contra del ciudadano José Luis Galindo y el comiso de unos medicamentos que están a la orden del Ministerio Público el tribunal advierte que esa es materia ajena a la competencia del juez constitucional que no puede invadir ni impedir las funciones del Ministerio Público al que en definitiva le compete como titular de la acción penal presentar el correspondiente acto conclusivo ante un juez de control. De la existencia de esa averiguación penal no consta en autos prueba documental, pero se reitera que se trata de un asunto cuyo conocimiento es una atribución que compete al Ministerio Fiscal. Así se establece.

4.2.- Respecto del procedimiento sumario que adelanta la Contraloría Sanitaria es también materia ajena a la competencia del juez constitucional por lo que a dicho organismo le corresponde en ejercicio de sus atribuciones legales continuar sustanciando dicho procedimiento y dictar la providencia que corresponda en lo que concierne a la petición de renovación del permiso sanitario y la imposición de las sanciones administrativas o la absolución del fondo de comercio según lo que arroje el material probatorio recabado durante ese procedimiento sumario.

(…)

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley se declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional incoada por Farmacia La Campiña CA., y a modo de restitución de la situación jurídica infringida se SUSPENDEN los efectos de la medida cautelar de cierre temporal del establecimiento mercantil Farmacia La Campiña CA., considerando que a la fecha en que se dicta esta decisión el cierre de ese establecimiento excede con creces el tiempo máximo previsto en la providencia administrativa Nº 226-2017 (168 horas, es decir, 7 días) se autoriza el apertura del mencionado fondo de comercio para lo cual previamente y sin pérdida de tiempo la Dirección de Contraloría Sanitaria deberá inspeccionar la farmacia y dictar las recomendaciones pertinentes para la salvaguarda de los intereses colectivos en juego. Esa inspección debe efectuarse en un plazo no mayor de 48 horas y en ella la Contraloría dispondrá lo que considere conducente para que el reinicio de operaciones de la farmacia se efectúe de acuerdo a las normas legales y sublegales que rigen este tipo de establecimientos.
Asimismo, la Dirección de Contraloría Sanitaria deberá proseguir con la sustanciación del procedimiento sumario correspondiente y dictar la decisión que corresponda la cual será impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En relación con el supuesto delito de contrabando de medicamentos la resolución culminatoria del procedimiento sumario deberá determinar si existen elementos de convicción que hagan presumir tal situación en cuyo caso deberá denunciarlo al Ministerio Público o, en la hipótesis de que este organismo ya hubiere ordenado el inicio de la investigación preliminar deberá remitir los elementos de convicción recabados por la Contraloría Sanitaria para que sean incorporados al proceso penal.

El presente mandamiento de amparo deberá ser acatado por todas las autoridades de la República so pena de incurrir en el ilícito constitucional de desobediencia a la autoridad; la ejecución del mandamiento será inmediata.

No hay condena en costas.


III. DECISION

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA con las modificaciones establecidas en la presente decisión, la sentencia sometida a consulta dictada el diecinueve (19) de Marzo de 2018 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar que declaró CON LUGAR LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL interpuesta por la sociedad mercantil “FARMACIA LA CAMPIÑA, C.A.” contra las ciudadanas ROSELA LOZANO, BIANCA ORTEGA, ELIANGEL GONZALEZ y AMADOR ESPINOZA CORONEL, todos funcionarios adscritos al SERVICIO AUTONOMO DE CONTRALORIA SANITARIA DEL ESTADO BOLIVAR, la primera de ellas como Coordinadora Estadal de Regulación y Control de Materiales, Equipos, Establecimientos y Profesionales de la Salud SACS-BOLIVAR, la segunda como Ingeniero Sanitario I SACS-BOLIVAR, la tercera como médico veterinario SACS-BOLIVAR, y el último como Director del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Estado Bolivar, por la presunta violación de su derecho al debido proceso, a la defensa, a la propiedad, a la libertad de comercio y a disponer de bienes y servicios de calidad, en virtud de las medidas cautelares administrativas acordadas en el acto de inspección realizada por los mencionados funcionarios en fecha treinta (30) de enero de 2018 en el establecimiento farmacéutico donde desarrolla sus actividades comerciales la referida sociedad mercantil.-.
Se ordena remitir el presente expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito De la Circunscripción Judicial del Estado Bolivar.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Juzgado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, a los cuatro (04) días del mes de mayo de dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO
CARLOS MORENO MALAVÉ
LA SECRETARIA
MARTHA LILIANA TORRES