TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONELSOLORZANO ARIAS ALFREDO
CAUSA Nº CJPM-CM-005-18

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RUBEN MORENO FRANCO, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 15 de diciembre de 2017, por el Tribunal Militar Décimo Octavo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del Sargento Mayor de Segunda BORGES MENDEZ IDELFONSO, quien se encuentra presuntamente incurso en los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en los artículos 570 ordinal 2°, ABANDONO DE FUNCIONES previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537 y DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el 520, en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; concatenado con los artículos 439, numerales 5 y 6, 440, 423, 424, 426 y 427, del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: Sargento Mayor de Segunda BORGES MENDEZ IDELFONSO, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.311.399, actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares de Santa Ana, estado Táchira.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado RUBEN MORENO FRANCO, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 37.889, con domicilio procesal en Maracaibo, estado Zulia.
FISCAL MILITAR: Primer Teniente ISABEL MARIA GARCIA VILLALOBOS, Fiscal Militar Auxiliar Vigésimo Primero con Competencia Nacional, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar Vigésimo Primero, ubicada en Maracaibo, estado Zulia.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION
En fecha 22 de diciembre de 2017, el Abogado RUBEN MORENO FRANCO, en su carácter de defensor privado del ciudadano Sargento Mayor de Segunda BORGES MENDEZ IDELFONSO, interpuso mediante escrito recurso de apelación, en los siguientes términos:
“(…)
La Defensa procede de inmediato a cumplir con las exigencias legales que requiere el trámite procedimental del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y a tales efectos alego las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
APELO EN CONTRA DE QUE:
a) EL TRIBUNAL ACUERDA MANTENER EL PRECALIFICATIVO DE: DELITOS DE SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTE A LAS FUERZASD ARMADAS, ABANDONO DE FUNCIONES Y DESOBEDIENCIA.
b) EL TRIBUNAL ACUERDA PRIVAR DE LIBERTAD AL CIUDADANO SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA BORGES MENDEZ IDELFONSO
c) EL TRIBUNAL ACUERDA MANTENER RECLUIDO AL CIUDADANO (…) EN EL CENTRO NACIONAL DE PROCESADOS MILITARES CON ASIENTO EN SANTA ANA ESTADO TACHIRA.
d) LA DECLARACION EN FLAGRANCIA DE LA PRESENTE CAUSAS Y HECHOS.
(…)
“QUINTO”
MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, SEÑALANDO CADA UNO DE ELLOS POR SEPARADO E INDICANDO DE INMEDIATO SUS FUNDAMENTOS JURÍDICOS, A TENOR DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 439 DEL C.O.P.P.
(…)
Ciudadanos juez militar superior, tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por el Juez militar de Control con su propio fundamento inobservada flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en todo estado y grado del proceso, por cuanto dicho precepto constitucional opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que EN NINGÚN CASO pueden ser inobservadas y mucho menos por un Juez GARANTISTA de la Constitución y Leyes de la República Bolivariana de Venezuela.
La privación de la libertad es la excepcionalidad, si existiera otra medida menos gravosa que garantizara la resultas del proceso, los jueces tiene la autonomía de otorgarla, garantizándole a los imputados el derecho de presunción de inocencia y estado de libertad (sic)
Igualmente, mi defendido en el presente proceso judicial está amparado por los principios de presunción de inocencia, afirmación de la libertad y de proporcionalidad, contemplados en los Artículos 44.1, 49.2 de la C.R.B.V en concordancia con los artículos 8,9 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal.
“SEXTO”
SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN
A todo evento pido de conformidad con el Artículo 181 en concordancia con los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 49.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, esta defensa solicita la NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, así mismo, pido que se declare la NULIDAD DE LA AUDIENCIA y DE LAS ACTAS PROCESALES, de conformidad con los establecidos en los artículos 174 y 175 del COOP por no ser realizadas con los requisitos que exige la ley, ya que no hubo ningún testigo que afirmara lo que los funcionarios en sus actas describen, además existen claramente inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstos en el COPP, la Constitución de la República, las leyes, tratados y convenios internacionales suscrito y ratificado por ls (sic) república por cuanto se presume la inocencia de mi Defendido.(sic) Lo que reiteramos en violatorio al derecho a la defensa de mi representado, (…). (sic)
Se tiene el cuestionamiento a la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, dado que los elementos de convicción no sustentan dicha precalificación jurídica, dado que ni la representación fiscal militar ni el Juzgado de instancia, mencionó el actuar antijurídico, de sus representados no efectuando la debida adecuación del tipo penal con los hechos objeto del presente proceso. (sic)
(…)

PETITORIO.
(…) Ciudadanos magistrados de la Corte de Apelación solicito se sirvan declara “con lugar” el presente escrito de apelación y en consecuencia se declare sin lugar la decisión del viernes 15 de diciembre de 2017, (…) y en consecuencia se cambie la privación de libertad por una medida cautelar sustitutiva a la privación de conformidad con el articulo 242 ordinal 3 y 4 del C.O.P.P, en virtud de que existen plurales indicios de que mi defendida solamente se encontraba cumpliendo con sus labores de servicio debidamente autorizada por sus superiores y cumpliendo con todos los extremos leales del procedimiento (…)”. (sic)
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 16 de enero de 2018, la Primer Teniente ISABEL MARIA GARCIA VILLALOBOS, Fiscal Militar Auxiliar Vigésimo Primero con Competencia Nacional, contestó el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RUBEN MORENO FRANCO, en los siguientes términos:
“(…)
DE LA VIOLACION DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Haciendo énfasis a la supuesta violación de la tutela judicial efectiva que menciona la defensa privada esta Vindicta Publica en razón a ello, señala dichos argumentos no se basan con analogía jurídica ya que la defensa privada manifiesta una seria de planteamientos en relación a la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Octavo de Control (…).
Haciendo mención a la Nulidad de las actuaciones este Ministerio Publico Militar considera que cada una de las actuaciones y resultas son indicios y elementos de convicción que revisten carácter militar, ya que existe una presunción razonable en cuanto a los delitos que esta Representación Fiscal imputa por los hechos, por cuanto la conducta desplegada por el ciudadano SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA BORGES MENDEZ IDELFONSO, (…) se desprende de la actuación como efectivo militar responsable de la unidad educativa E.B.N. Fernandin de Sansure, en la elecciones municipales realizadas el 10 de diciembre de 2017, donde la superioridad confirió al ciudadano imputado responsabilidades de guarda y custodia del material y equipo, asimismo del personal militar subalterno, no obstante el ciudadano imputado en autos, violo manifiestamente la confianza otorgada por el comando superior, al tomas las baterías asignadas por el Consejo Nacional Electoral para el funcionamiento de las maquinas electorales, siendo sorprendido en flagrancia el día martes 12 de diciembre de 2017, con la baterías en su vehículo personal (…).
Así mismo, la defensa privada menciona la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado, donde esta vindicta publica promovió suficientes elementos de convicción demostrando la responsabilidad penal del ciudadano (…), donde se refleja su participación en el hecho punible y es por ello que este Ministerio Publico Militar en representación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, se vio en la necesidad de solicitar la privación judicial preventiva de libertad, ya que se está tratando de hechos que atenta contra la independencia y la seguridad de la nación y de un daño causado irreparable como lo es el quebrantamiento de nuestra disciplina militar, tomando en cuenta que la acción del ciudadano imputado fue realizada con el fin único de satisfacer sus intereses personales mezquinos (…).
PETITORIO
PRIMERO: Por todo lo antes expuesto, esta Fiscalía Militar Vigésima Primera, solicita muy respetuosamente sea declarado SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN, interpuesta por el ciudadano RUBEN MORENO FRANCO, (…), por cuanto el mismo no carece de coherencia y analogía jurídica y fundamento procesal, .
SEGUNDO: SE CONFIRME la DECISIÓN del Juzgado Militar Décimo Octavo de Control (…) mediante la cual se decretó la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad del imputado del caso antes descrito (…)”. (sic).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Del contenido del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de diciembre de 2017, por el abogado RUBEN MORENO FRANCO, se evidencia como primera denuncia lo siguiente:
“ (…) Ciudadanos juez militar superior, tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por el Juez militar de Control con su propio fundamento inobservada flagrantemente preceptos constitucionales amparados en nuestra carta magna, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en todo estado y grado del proceso, por cuanto dicho precepto constitucional opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden público y que EN NINGÚN CASO pueden ser inobservadas y mucho menos por un Juez GARANTISTA de la Constitución y Leyes de la República Bolivariana de Venezuela.
La privación de la libertad es la excepcionalidad, si existiera otra medida menos gravosa que garantizara la resultas del proceso, los jueces tiene la autonomía de otorgarla, garantizándole a los imputados el derecho de presunción de inocencia y estado de libertad (sic)
Igualmente, mi defendido en el presente proceso judicial está amparado por los principios de presunción de inocencia, afirmación de la libertad y de proporcionalidad, contemplados en los Artículos 44.1, 49.2 de la C.R.B.V en concordancia con los artículos 8,9 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal(…)”. (sic).

Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia planteada por el recurrente, estima esta Alzada que una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
No obstante, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.”

Igualmente el legislador ha consagrado el principio de presunción de inocencia en el texto del artículo 8º del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“Artículo 8º. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.”

El principio de presunción de inocencia que asiste al imputado durante el proceso, impide la afectación de cualquiera de sus derechos; incluso, y en especial, el de su libertad, por tal motivo, la privación de libertad durante el proceso sólo encontrará excepcional legitimación en cuanto a medida cautelar, cuando existiendo suficientes pruebas de culpabilidad que muestren como probable la imposición de una condena, esta sirva para neutralizar el peligro de que el imputado abuse de su libertad para intentar obstaculizar la investigación, impedir con su fuga la sustanciación completa del proceso o eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer.
Asimismo el principio de afirmación de libertad está contenido en el texto del artículo 9º del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
El sistema acusatorio de juzgamiento penal venezolano, consagra el juzgamiento en libertad; garantía que es consecuencia de la presunción de inocencia, por lo cual la procedencia de las medidas de privación judicial preventiva de libertad sólo procederán cuando el juzgamiento en libertad no garanticen los fines del proceso, los cuales son la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.
Por tanto, estas normas consagran los aspectos fundamentales del derecho a la libertad, señalando que la libertad es la regla y que las personas juzgadas por delitos o faltas en principio deben serlo en libertad, sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que la persona sea sorprendida en flagrancia, caso en el cual se establece otro mecanismo procesal que igualmente garantiza los derechos del imputado.
En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
De igual forma el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 1998 del 22 de noviembre de 2006, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, ha manifestado que:
“…Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.

En relación a la solicitud de la Privación Judicial Preventiva de libertad, el Juez Militar Décimo Octavo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, estimó lo siguiente:
“(…)
DE LA DECLARATORIA CON LUGAR DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Se declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Ministerio Publico Militar de decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA BORGES MENDEZ IDELFONSO, C.I. N° V- 15.311.399, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 2º, ABANDONO DE FUNCIONES previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537 y DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el 520, en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 234, 236, 237 numerales 1º, 2º, 3º y 4º, parágrafos 1º y 2º, y 238 numerales 1º y 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, bajo el fundamento de lo establecido en los artículos 234 y 373 ejusdem, por lo que se realizan las siguientes consideraciones de hechos y de derechos, atendiendo al hecho que están dados los extremos exigidos por los Artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, en concatenada relación con el artículo 237 en sus numerales 1º, 3º, 4º, parágrafo 2º, y articulo 238 en sus numerales 1º y 2º ejusdem, y en consecuencia, esta juzgadora establece lo siguiente:

236 NUMERAL 1: Se evidencia en lo que respecta a la conducta desplegada por el hoy imputado plenamente identificado en actas, para el momento de la realización de la audiencia de presentación, fundamentada en el Acta Policial, la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 2º, ABANDONO DE FUNCIONES previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537 y DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el 520, en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. De igual manera, tenemos que el hecho aquí imputado y contrarrestado por las partes ocurrió el día 12 de Diciembre de 2017, lo que conlleva a determinar que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, conforme a los artículos 436, 437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y a lo señalado en la jurisprudencia en Sentencia Nº 432, de Sala de Casación Penal, expediente Nº E10-342 de fecha 14/10/2010, que establece:

“...la prescripción como forma de extinción de la acción penal, constituye una garantía que procura proteger al ciudadano de un proceso penal interminable que derive en la violación al debido proceso y se aparte de los principios constitucionales y legales que demandan una justicia efectiva, imparcial y expedita, de conformidad con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, la extinción de la acción penal por vía de prescripción, ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción tanto de los órganos encargados de dirigir y ejercer la acción penal (Ministerio Público), como de los órganos jurisdiccionales que controlan y deciden en el proceso…”.

Así pues, esta juzgadora considera lleno este numeral 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE SEÑALA.

236 NUMERAL 2: En lo que respecta a la fundamentación empleada por el ministerio público militar, tenemos que la misma se sustenta en elementos de convicción como lo establecidos en el acta policial, por lo cual deja plasmado la presunta participación como autor de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 2º, ABANDONO DE FUNCIONES previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537 y DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el 520, en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 234, 236, 237 numerales 1º, 2º, 3º y 4º, parágrafos 1º y 2º, y 238 numerales 1º y 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente por parte del ciudadano imputado SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA BORGES MENDEZ IDELFONSO, C.I. N° V- 15.311.399, quien fue presentado ante este tribunal por una comisión adscrita al 105 G.A.C “G/J JOSE GREGORIO MONAGAS”, 11 BRIGADA BLINDADA DEL EJERCITO BOLIVARIANO, por tal motivo a criterio de esta juzgadora está cubierto el segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la debida fundamentación y la presentación de elementos de convicción, para sostener la presente causa penal militar por los delitos militares antes mencionados.
En este sentido, ha señalado la Sentencia Nº 81 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C99-57 de fecha 08 de febrero de 2000:

“…Los jueces de instancia son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o presunciones, pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación, no los exime de la obligación de especificar en la sentencia, cuáles son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión; el juzgador además tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente, cuáles son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios inducidos, único medio que permite establecer la constancia clara y expresa de los actos que el tribunal considera probados; la sola mención de las pruebas de las que se induzcan los indicios no basta, hay que igualmente concatenarlas entre sí…”.

236 NUMERAL 3: En lo que respecta al tercer numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta juzgadora en base a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y a la sana critica, que en la actualidad se puede considerar que los imputados pudiesen abstraerse del proceso, debido a las consideraciones establecidas en el artículo 237 numerales 1º, 3º, 4º, parágrafo 2 en lo que respecta al peligro de fuga y 238 numerales 1º y 2º, en lo que respecta al peligro de obstaculización, ejusdem; por lo cual se argumenta los siguientes aspectos:
ARTÍCULO 237 Numeral 3:
En lo que respecta a la magnitud del daño causado, considera esta juzgadora que este tipo de actividades, presuntamente ejercidas por el ciudadano imputado SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA BORGES MENDEZ IDELFONSO, C.I. N° V- 15.311.399, afectan de manera directa no solo a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, sino al orden y a la Seguridad de la República Bolivariana de Venezuela se sustrajo material utilizado uso colectivo y bienestar de la nación, como lo es las baterías de las maquinas electorales.
ARTÍCULO 237 Numeral 4:
En lo que respecta al comportamiento del hoy imputado durante el desarrollo del presente proceso penal y el respeto debido a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se evidencia de los elementos de convicción presentados en esta audiencia, que el mismos ha mantenido una conducta irregular, lo que pudiese ser considerado como contrario a derecho, y por lo cual es de pensar que en este momento no se sometería a las decisiones judiciales que se puedan tomar, considerando en consecuencia esta juzgadora, que este numeral se encuentra cubierto.
ARTÍCULO 237 Parágrafo Segundo:
En lo que respecta a este aspecto y concatenado con el numeral 1º del presente artículo, considera esta juzgadora que se encuentra cubierto, debido a que la conducta desplegada por el procesado en el presente proceso penal militar, no es la más acorde como hombre de la ley y del deber, ya que hay imprecisiones y falta información con respecto a su domicilio principal.
En este mismo sentido, tenemos además que la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que:

“…es potestad exclusiva del Juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga, se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”. (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380)

ARTÍCULO 238 numeral 1º y 2º:
En lo que respecta a este aspecto y conforme a los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 13 y 22, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, según lo cual el Juez está obligado a observar los elementos de convicción que presentan las partes, aplicando las máximas de experiencias, las reglas de la lógica y al conocimiento científico, esta juzgadora observa, que si se presume la comisión de los delitos militares SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 2º, ABANDONO DE FUNCIONES previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537 y DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el 520, en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 234, 236, 237 numerales 1º, 2º, 3º y 4º, parágrafos 1º y 2º, y 238 numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal por parte del imputado, quien actuó al margen de la ley, para cometer este hecho, que atenta contra la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y un proceso electoral que garantice la democracia de un Estado de derecho, por lo tanto atenta contra la comunidad, es de entender, que el mismo, estando en libertad, pudiese influir sobre testigos, a los fines de ocultar la verdad procesal y desvirtuar algún testimonio que permita llegar a los fines del proceso, y por ende destruir algún otro elemento probatorio que le pueda servir al ministerio público militar para presentar el correspondiente acto conclusivo; motivo por lo cual se considera satisfecho este punto, en cuanto al peligro de obstaculización.

En razón a lo señalado anteriormente, esta Juzgadora, luego de apreciar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico Militar, con base a las reglas establecidas en los artículos 13, 22, 174, 175 y 179, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en razonada correspondencia con los hechos investigados, la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, cumplidos como están los extremos de ley, se acuerda con lugar por imperio de los artículos 2 y 257, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 236, 237 numerales 1º, 3º, 4º, parágrafo 2º en lo que respecta al peligro de fuga y 238 numerales 1º y 2º en lo referente al peligro de obstaculización, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la solicitud Fiscal, por lo cual se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA BORGES MENDEZ IDELFONSO, C.I. N° V- 15.311.399, presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 2º, ABANDONO DE FUNCIONES previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537 y DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el 520, en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. ASÍ SE DECIDE(…)”. (sic)

De la transcripción ut supra, se desprende que el Juez Militar A quo, señaló que las leyes que contemplan el principio de la libertad como regla y la privación como excepción, han sido desarrolladas a los fines del proceso, y que la privación de libertad está ligada sólo al esclarecimiento del mismo con el fin de asegurar la búsqueda de la verdad, y que para lograrlo es necesaria la detención del autor, autores o partícipes del hecho cuando esa verdad se vea en peligro. Igualmente, puede ocurrir que el presunto autor del hecho eluda la realización del juicio o la imposición de la pena, mediante la fuga u ocultación. Todo lo expuesto hace parecer a la prisión provisional como un mal necesario, sobre todo si se tiene en cuenta que el proceso penal, como todo proceso, no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones es necesario adoptar medidas que aseguren su realización, cuya finalidad es evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado, para así asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba.
Por estas razones, en criterio de esta Instancia Superior, el Juez de Control dictó una decisión, en la cual se llevó a cabo un razonamiento que conjugó los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de la libertad, para justificar la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado
En consecuencia, visto que la razón no asiste al recurrente lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
Como segunda denuncia alega el recurrente lo siguiente:
“(…)
SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN
A todo evento pido de conformidad con el Artículo 181 en concordancia con los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 49.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, esta defensa solicita la NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, así mismo, pido que se declare la NULIDAD DE LA AUDIENCIA y DE LAS ACTAS PROCESALES, de conformidad con los establecidos en los artículos 174 y 175 del COOP por no ser realizadas con los requisitos que exige la ley, ya que no hubo ningún testigo que afirmara lo que los funcionarios en sus actas describen (…)”. (sic)
Este alto Tribunal para resolver esta denuncia debe aclarar que, durante la fase de investigación y fase intermedia, el Juez de Control tiene como misión controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y en Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República referidos a resguardar los derechos procesales de las partes dentro de un proceso penal; le corresponde a quien imparte justicia en dichas fases controlar que las actuaciones de las partes en el proceso penal se ciñan estrictamente a las normas procesales que regulan el cauce del proceso; en esta fase es de suma importancia el control que estos tribunales deben ejercer sobre el desarrollo de la investigación penal, a los fines de evitar excesos y arbitrariedades en el desempeño de esta función de parte de los órganos de investigación penal y del Ministerio Público, en su carácter de director de la investigación penal. El artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece las competencias de los Tribunales de Primera Instancia en funciones de Control, y es allí donde verificamos que no es competencia del Juez de Control valorar pruebas, en razón de que es una actividad propia de la fase de juicio oral y público.
La doctrina pacífica y reiterada la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:
“… Las partes tienen en la etapa del juicio oral y público oportunidades procesales para impugnar la incorporación de una prueba, así como también, que son los jueces de juicio los llamados a realizar la apreciación y valoración de las pruebas llevadas al juicio en virtud del llamado principio de inmediación…”.(Sentencia Nº A-097, expediente Nº 05-0331 del 03 de noviembre de2005).
Por tanto, concluye la esta Alzada en afirmar, que es en la etapa del juicio oral y público donde el juez realiza la actividad de valorar y apreciar el acervo probatorio, es allí donde realiza el proceso de adminicular las pruebas y valorarlas según las reglas de la lógica y la sana critica; actividad esta que le permite pronunciarse de una manera motivada, lógica y clara acerca de la culpabilidad o inocencia del acusado en los hechos que se le atribuyen, igualmente, las partes podrán en Juicio Oral y Público impugnar las pruebas que fueron traídas al proceso en la fase anterior, y que consideren que fueron obtenidas de manera ilícita, por tanto en lo que respecta a este aspecto de la segunda denuncia, la razón no asiste a quien recurre, por tanto no procede la declaratoria de nulidad. Así se decide.
En cuanto a la tercera denuncia el recurrente afirma lo siguiente:
“(…) Se tiene el cuestionamiento a la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, dado que los elementos de convicción no sustentan dicha precalificación jurídica, dado que ni la representación fiscal militar ni el Juzgado de instancia, mencionó el actuar antijurídico, de sus representados no efectuando la debida adecuación del tipo penal con los hechos objeto del presente proceso (…) “. (sic)
Atendiendo a la denuncia antes explanada, se evidencia que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, cuyo objeto o propósito está orientado al descubrimiento de los hechos delictivos, haciendo necesario acotar que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le imputa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo simples elementos de convicción para el inicio del proceso.

En la fase de investigación el Ministerio Público lo que realiza es una actividad instructora de carácter preeminentemente no jurisdiccional, que, a pesar que las diligencias practicadas no tienen eficacia probatoria, los actos que se realizan “son actos de investigación”, que buscan “fuentes de pruebas”, o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal “elementos de convicción”.

Se hace necesario destacar que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, sólo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, ya que están supeditadas al contradictorio, si tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo.
En este orden de ideas, los elementos de convicción constituyen un sistema objetivo de información y muestras que son obtenidas a través de fuentes, medios y por otros aportes, donde la finalidad es el descubrimiento de la verdad y el esclarecimiento de los hechos.

Así lo ha sostenido la sentencia número 383 de fecha 6/11/2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, mediante la cual expone:
“(…) Al respecto, la Sala advierte y es oportuno señalar, que la fase preparatoria dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes, pues es en esta etapa en la cual se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley; todo en miras de la preparación del juicio oral (…)”.

En razón a estas consideraciones y apegados al criterio sentado por el máximo Tribunal de la República, se observa que la precalificación dada por el Ministerio Público atiende a delitos de naturaleza militar contemplados en el Código Orgánico de Justicia Militar y siendo que esta Corte de Apelaciones ha señalado en anteriores pronunciamientos que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual, puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control; y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde quedará establecida la calificación definitiva de los hechos, después de evacuar el cúmulo de elementos presentados como pruebas para el debate oral y público
Al respecto, esta Alzada resalta que el presente proceso penal, se encuentra en fase preparatoria en la cual los elementos de convicción que pueden ser presentados por el Ministerio Público para la apreciación de los jueces militares de control, solo permiten efectuar una calificación jurídica provisional en relación a la presunta comisión de los delitos militares imputados al Sargento Mayor de Segunda BORGES MENDEZ IDELFONSO, por el Tribunal Militar A quo. Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 288, de fecha 16 de junio de 1999, con ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, donde indicó que:

“(…) el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación (…)”.

De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que el juez de control se encuentra facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Público, es decir, el juez de control puede darle en la audiencia de presentación una calificación jurídica provisional debiéndose destacar que del resultado de la investigación realizada a lo largo del proceso, la calificación jurídica atribuida en un primer momento puede variar y continuará siendo una calificación jurídica provisional hasta tanto se disponga de los elementos de prueba necesarios para determinar una calificación jurídica definitiva; o sea que la calificación jurídica inicial puede ser modificada en razón de los hechos objetos del proceso, cuando así lo considere el juez, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores como puede ser en la audiencia preliminar o en la audiencia oral y público, ya que si durante el curso de la misma el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad, tal como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal.

En virtud de todo lo antes expuesto, considera esta Corte de Apelaciones que el Tribunal Militar Décimo Octavo de Control, revisó la adecuación de la conducta desplegada por el Sargento Mayor de Segunda BORGES MENDEZ IDELFONSO, al momento de la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de la libertad solicitada por la representación fiscal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados por el mismo y que se derivaron de hechos plasmados, situación esta que permitió al Juez de Control, acoger la calificación provisionalmente dada al hecho como delitos militares presuntamente de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en los artículos 570 ordinal 2°, ABANDONO DE FUNCIONES previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537 y DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el 520, en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, que evidentemente no se encuentran prescritos, pues en el camino del proceso, la misma puede variar dependiendo de la circunstancias que puedan esgrimirse durante el desarrollo del juicio oral y público, en el caso de presentarse un acto conclusivo acusatorio. En tal sentido, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR lo esgrimido en esta denuncia. Así se decide.
En razón de todo lo anteriormente explanado, esta Corte Marcial, considera que la razón no asiste al recurrente, por lo tanto, al constatarse que el Juzgador Militar no incurrió en los vicios delatados en el escrito recursivo, que puedan atentar con ello el buen desenvolvimiento del proceso; en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado RUBEN MORENO FRANCO en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 15 de diciembre de 2017, por el Tribunal Militar Décimo Octavo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, del Sargento Mayor de Segunda BORGES MENDEZ IDELFONSO, quien se encuentra presuntamente incurso en los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en los artículos 570 ordinal 2°, ABANDONO DE FUNCIONES previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537 y DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el 520, en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar;. Así se declara.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado RUBEN MORENO FRANCO en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 15 de diciembre de 2017, por el Tribunal Militar Décimo Octavo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, del Sargento Mayor de Segunda BORGES MENDEZ IDELFONSO, quien se encuentra presuntamente incurso en los delitos militares de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en los artículos 570 ordinal 2°, ABANDONO DE FUNCIONES previsto en el artículo 534 y sancionado en el artículo 537 y DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el 520, en concordada relación con los artículos 389 ordinal 1° y 390 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; SEGUNDO: Queda en estos términos confirmada la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo Octavo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia y boleta de notificación al Sargento Mayor de Segunda BORGES MENDEZ IDELFONSO y remítase al Director del Departamento de Procesados Militares de Santa Ana, estado Táchira; asimismo, particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (01) días del mes de marzo del año 2018. Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES
GENERAL DE DIVISION

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

WILMARY DEL CARMEN BARRIOS BRITO
TENIENTE DE FRAGATA

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Octavo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, según Oficio N° 055-18, boleta de notificación al Sargento Mayor de Segunda BORGES MENDEZ IDELFONSO y se remitió al Director del Departamento de Procesados Militares de Santa Ana, estado Táchira., mediante Oficio Nº CJPM-CM- 056-18., se le participó al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 057-18. Asimismo, remítase la causa a su tribunal de origen en su oportunidad legal.

LA SECRETARIA,

WILMARY DEL CARMEN BARRIOS BRITO
TENIENTE DE FRAGATA