TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
GENERAL DE DIVISIÓN EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES
CAUSA Nº CJPM-CM-008-18

Corresponde a la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por: el Abogado JUAN CARLOS SALAZAR, en su condición de Defensor Privado del Teniente YORGAN FRANCISCO TOLOZA GONZALEZ, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 507, DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, en grado de cómplice previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, en concordancia con los artículos 389 ordinal 2° y 391 ordinal 1°, con los agravantes establecidos en el artículo 402 ordinales 6°, 13° y 15°; Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensores Privados del Alférez de Navío JUAN DE JESUS BENCOMO VELIZ, en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, en grado de negligencia, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° en concordada relación con el artículo 435, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, de fecha 4 de diciembre de 2017, con motivo de la celebración de la audiencia preliminar en la que se admitió la acusación interpuesta por el Ministerio Público Militar, fundamentados los recursos en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Sargento Primero LUIS MIGUEL JIMENEZ FALCÓN, titular de la cédula de identidad Nº V-23.959.370, plaza de la Primera Compañía del Destacamento 311 del comando de Zona, número 31 con sede en Guafilas, estado Portuguesa, recluido en el Departamento de Procesados Militares con sede en Santa Ana, estado Táchira.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado ISRAEL ANTONIO GONZALEZ ORTIZ, titular de la cédula de identidad N° V- 10.051.562, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 192.124, con domicilio procesal en la Urbanización La Granja, calle principal N° 2, entrada Villas del Alba, Guanare, estado Portuguesa, teléfono 0424-6197485.
IMPUTADO: Teniente YORJAN FRANCISCO TOLOZA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.893.845, recluido en el Departamento de Procesados Militares con sede en Santa Ana, estado Táchira.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado JUAN CARLOS SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° V-7.144.082, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 119.366, sin domicilio procesal.
IMPUTADO: Alférez de Navío JUAN DE JESUS BENCOMO VELIZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.619.172, recluido en el Departamento de Procesados Militares con sede en Santa Ana, estado Táchira.
DEFENSORES PRIVADOS: Abogado JOSE ANGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 13.738.642 y V- 21.022.793, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 93.218 y 194.311 respectivamente, con domicilio procesal en edificio “Punto Roca”, ubicado en la carretera 9 con esquina calle 15, piso 2, oficina N° 2 Escritorio Jurídico Añez y Asociados, Guanare, estado Portuguesa, teléfonos: 0414-0556011, 0424-632.2929, 0257-2517294.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente JUAN PEDRO CARBONERO PEROZO y Primer Teniente FRANCISCO SABINO PARISI DE GAETANO, Fiscales Militares Quincuagésimos Cuarto con competencia nacional, con sede en Acarigua, estado Portuguesa.
II
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO JUAN CARLOS SALAZAR, DEFENSOR PRIVADO DEL TENIENTE YORGAN FRANCISCO TOLOZA GONZALEZ

En fecha 12 de diciembre de 2017, el Abogado JUAN CARLOS SALAZAR interpuso recurso de apelación bajo las siguientes consideraciones:
“… la Admisión de la Acusación Fiscal se le está causando un Gravamen irreparable a mi defendido … al no poder establecer cuál es el hecho o los hechos de los cuales derivan la conducta que supuestamente se subsumen dentro de los tipos penales establecidos por la Fiscalía y que el … Juez … Admitió diligentemente en contra de mi Defendido … de la lectura de las actuaciones se desprende que no existe un supuesto de hecho que relacione a mi Defendido … con el o los hechos que se pretender atribuir, basta con leer el acta policial que da vida a este proceso y la misma Acusación Fiscal … para darnos cuenta de la inmensa ausencia de ese supuesto de hecho de la cual deriva la conducta que supuestamente desplego mi defendido y que se subsuma dentro de las calificaciones pretendidas por la Vindicta … se le solicito al Tribunal … Revisaran las actuaciones así como el Contenido de la Acusación Fiscal a los fines de corroborar lo planteado, derivando en una decisión que se traduce en una copia casi al calco de la Acusación Fiscal, sin evidentemente realizar la evaluación correspondiente de los alegatos de la defensa, obviando por supuesto el criterio de nuestro Máximo Tribunal … en lo que se refiere a la evaluación profunda y motivada de la Acusación Fiscal tanto en sus requisitos de forma como en sus requisitos de fondo, entendiéndose que dicha evaluación acorde con la instancia procesal, debe sanear los vicios del proceso … debe hacerlo de manera motivada y coherente al amparo del Art. 157 del COPP … se le advirtió al Tribunal que muchas de las pruebas presentadas por el Ministerio Público carecían de pertinencia y necesidad por que dichas pruebas no cumplían con dichos requisitos … en general el Juzgador … debe evaluar todo esto a los fines de Admitir o no el Acervo Probatorio, y se desprende de su Motiva que no lo hizo, hago una relación general de los hechos más relevante a los fines de que se evidencie el vicio de Inmotivación … de la decisión por la cual se Admite Totalmente la Acusación Fiscal … por consiguiente … solicito formalmente … sea declarado el Sobreseimiento de la Causa al Amparo de los Artículos 300 Numeral 1 concatenado con el 303 ambos del COPP, a todo evento y visto el evidente vicio de Inmotivación en la Decisión del Juez, se Anule la Decisión de Admisión de la Acusación Fiscal … SEGUNDA DENUNCIA En referencia a la Decisión del Tribunal de Instancia de mantener a mi Defendido Privado de su Libertad, es necesario hacer las siguientes consideraciones, Ninguno de los Delitos por los cuales se procesa a mi defendido exceden de los 10 años en su límite máximo … en ese sentido no se cumple con los requisitos de procedencia de la Privativa … solicito se anule la decisión del Tribunal … y ordene una medida menos Gravosa … “. (Sic)

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS JOSE ANGEL AÑEZ Y DOUGLAS JAVIER PANZA, DEFENSORES PRIVADOS DEL ALFÉREZ DE NAVÍO JUAN DE JESÚS VENCOMO

En fecha 12 de diciembre de 2017, los abogados JOSE ANGEL AÑEZ Y DOUGLAS JAVIER PANZA, interpusieron recurso de apelación bajo las siguientes consideraciones:
“… FALTA DE CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACION FISCAL … la fundamentación que plasma la recurrida, es ayuna en cuanto a la FALTA DE ANALISIS Y CONTROL DE LOS ELEMENTOS DE CONVICIÓN … pues, pareciera que su decisión fue un acto AUTOMATICO, sin análisis y motivación de su decisión, lo cual no fue objeto de análisis y comparación y/o verificación por parte del juzgador ... Falta de control de los elementos de convicción que fueron recabados por la defensa en la fase de investigación … los cuales de haberse analizado, valorado y estimado hubiese llevado al convencimiento del tribunal de otras circunstancias distintas a la recogida en el acto acusatorio fiscal y su incongruente motivación … sin argumentos que den por acreditado el hecho, … si realmente el juzgador entra a realizar un análisis detallado de aquellos elementos de convicción que fueron recabados en la fase de investigación, que permitirán esclarecer, aclarar, contradecir, contrarrestar o replicar, aquellos elementos de convicción o circunstancias fácticas … se evidencia … la ausencia absoluta de análisis, valoración y ponderación de las resultas de la fase preparatoria; pues el juzgador se conformó con aquellos elementos indiciarios que fueron objeto de la audiencia de presentación, sin existir por parte de la recurrida, el debido control material de aquellos elementos de convicción … Es por ello, que consideramos que la decisión recurrida fue un acto AUTOMATICO, sin análisis y motivación. Sostenida en una apertura genérica resultante de la multiplicidad de delitos imputados de forma general a todos los coimputados … se observa que la recurrida incumple con la exigencia sobre la motivación y/o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestro defendido, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al desconocer las razones por las cuales el juzgador considero decretar la APERTURA DE LA FASE DE JUICIO … por la cual … debe ser declarada CON LUGAR y en justa consecuencia decrete la NULIDAD DE AUTO DE APERTURA A JUICIO POR INMOTIVACION Y FALTA DE CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACION FISCAL … IMPROCEDENCIA DEL TIPO PENAL ATRIBUIDO EN EL ESCRITO ACUSATORIO La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia preliminar, insertando igualmente una serie de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público … que … apunten a establecer la presunta participación del Alférez de Navío … en el delito de Sustracción … en el hecho … atribuido y cuáles son los elementos de convicción serios, plurales y coincidentes donde se soporta y se hace presumir la acreditación que hagan presumir la posible conducta NEGLIGENTE y su relación de causalidad con la vulneración del bien jurídico protegido … se puede observar … que no existió la precisión en cuanto a la supuesta conducta antijurídica realizada y/o desplegada … respecto a cada uno de los elementos introducidos en la causa, y su correspondiente calificación jurídica … En consecuencia debió el juzgador al momento de motivar las razones por las cuales admitió dicha calificación, en contra de nuestro representado, establecer con base a qué elementos considero acreditado, los elementos constitutivos del tipo penal, para de esta forma poder realizar una verdadera subsunción del hecho en el ilícito penal. DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA AL DECLARAR SIN LUGAR LA NULIDAD PLANTEADA … Es el caso … que en fecha 27-09-17, fue presentado por esta defensa … por ante el juzgado de Control … una solicitud de control judicial … En fechas 31/08/17, esta defensa técnica solicitó a la Fiscalía Militar … la práctica de … diligencia de investigación. Igualmente fue propuesta diligencia por ante el … fiscal … el 25/09/17 … Siendo notificado de la negativa en cuanto a su tramitación y evacuación … el día 27/09/17; al considerar lo siguiente; “… NIEGA LA PRACTICA DE LAS REFERIDAS DILIGENCIAS, YA QUE LA MISMA NO ESTABLECE LA NECESIDAD. UTILIDAD Y PERTINENCIA QUE PUDIERAN TENER EN EL PRESENTE PROCESO …” … Ahora bien, dicha solicitud de control judicial fue declarado CON LUGAR por el Juzgado … de Control N° 19 de la Jurisdicción militar, ordenando en consecuencia a la Fiscalía Militar … informara sobre las resultas de dichas diligencias de investigación; diligencias estas que JAMAS fueron practicadas … motivo por el cual esta defensa solicito en la audiencia preliminar … LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO … y en justa consecuencia decrete la NULIDAD DE AUTO DE APERTURA A JUICIO … DE LA IMPROCEDENCIA DE LA RATIFICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD de la lectura y análisis … al auto del cual se recurre, se evidencia …que el único fundamento establecido, a los fines, de no revisar y modificar la medida impuesta a nuestro defendido … aun a pesar que el delito por el cual fue admitida dicha acusación, es en grado de NEGLIGENCIA, no fue ponderado el principio de proporcionalidad e interpretación restringida en cuanto al mantenimiento de las medidas cautelares … vale la pena, constatar que efectivamente nuestro representado posee arraigo en la Jurisdicción del estado Venezolano al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción sus actividades como alférez de navío … POSEO UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales que este posea antecedentes penales, ni entradas policiales, además de que no presenta registro, ni solicitudes, por lo que es lamentable que esta persona tenga que estar sometida a una medida de coerción personal … cuando aún goza del principio fundamental como es LA PRESUNCION DE INOCENCIA … asimismo … que evidentemente, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA … Dicho lo anterior, debe afirmarse … quienes suscribimos que procedente y ajustado a derecho es que ACUERDE esta corte marcial sustituir la medida que hoy pesa … VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE UNIFORMIDAD DE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES, SEGURIDAD JURÍDICA, CONFIANZA LEGITIMA Y EXPECTATIVA PLAUSIBLE … Es de observar … que el juzgador actuó en contravención … de los criterios jurisprudenciales que rigen la materia … que no es más que la expectativa y confianza de que se apliquen los criterios preexistentes … el a quo, violentó su propio criterio en cuanto a la procedencia de la imposición de medidas cautelares sustitutivas, y la aplicación o procedencia de la suspensión condicional del proceso como fórmula alternativa a la prosecución del proceso, en casos análogos en cuanto al tipo penal, por el cual se encuentra procesado nuestro representado, circunstancia esta que nos deja gravemente en un estado de desigualdad ante la justicia … Por ello, en atención a lo antes expuesto en relación con la expectativa plausible y la confianza legítima en el criterio sostenido por esta corte de apelaciones, y de los criterios prexistente aplicado por el a quo, y de conformidad con lo establecido en los artículos 229, 230, 231 y 233 del texto adjetivo penal, SOLICITAMOS, sea DECRETADA por este tribunal ad quem a favor de nuestro representado, la imposición de las medidas cautelares sustitutivas … a que imponga a favor de nuestro representado de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, específicamente de la suspensión condicional del proceso, por cumplir este con los requisitos de procedencia … PETITORIO …. La declaratoria CON LUGAR del presente recurso y en justa consecuencia decrete la NULIDAD DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO POR INMOTIVACIÓN, FALTA DE CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACIÓN FISCAL Y VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA. Siendo lo procedente y ajustado a derecho, IMPONERLE EN JUSTA CONSECUENCIA … una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA … imponga a favor de nuestro representado de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, específicamente de la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO …”. (Sic)

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

En el presente caso se observa que los ciudadanos Primer Teniente JUAN PEDRO CARBONERO PEROZO y Primer Teniente FRANCISCO SABINO PARISI DE GAETANO, en su carácter de Fiscales Militares Quincuagésimos con competencia nacional, aun cuando fueron notificados vía telefónica, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, no dieron contestación a los recursos de apelación interpuestos.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En cuanto a la única denuncia expuesta por el Abogado JUAN CARLOS SALAZAR, la misma se encuentra fundamentada sobre las siguientes consideraciones:
“ … el … Juez … Admitió diligentemente en contra de mi Defendido … de la lectura de las actuaciones se desprende que no existe un supuesto de hecho que relacione a mi Defendido … con el o los hechos que se pretender atribuir, basta con leer el acta policial que da vida a este proceso y la misma Acusación Fiscal … para darnos cuenta de la inmensa ausencia de ese supuesto de hecho de la cual deriva la conducta que supuestamente desplego mi defendido y que se subsuma dentro de las calificaciones pretendidas por la Vindicta … se le solicito al Tribunal … Revisaran las actuaciones así como el Contenido de la Acusación Fiscal a los fines de corroborar lo planteado, derivando en una decisión que se traduce en una copia casi al calco de la Acusación Fiscal, sin evidentemente realizar la evaluación correspondiente de los alegatos de la defensa, obviando por supuesto el criterio de nuestro Máximo Tribunal … en lo que se refiere a la evaluación profunda y motivada de la Acusación Fiscal tanto en sus requisitos de forma como en sus requisitos de fondo, entendiéndose que dicha evaluación acorde con la instancia procesal, debe sanear los vicios del proceso … debe hacerlo de manera motivada y coherente al amparo del Art. 157 del COPP … se le advirtió al Tribunal que muchas de las pruebas presentadas por el Ministerio Público carecían de pertinencia y necesidad por que dichas pruebas no cumplían con dichos requisitos … en general el Juzgador … debe evaluar todo esto a los fines de Admitir o no el Acervo Probatorio, y se desprende de su Motiva que no lo hizo, hago una relación general de los hechos más relevante a los fines de que se evidencie el vicio de Inmotivación … de la decisión por la cual se Admite Totalmente la Acusación Fiscal … por consiguiente … solicito formalmente … sea declarado el Sobreseimiento de la Causa al Amparo de los Artículos 300 Numeral 1 concatenado con el 303 ambos del COPP, a todo evento y visto el evidente vicio de Inmotivación en la Decisión del Juez, se Anule la Decisión de Admisión de la Acusación Fiscal …” (Sic)

Esta Corte Marcial en respuesta a lo solicitado en el recurso de apelación, analiza lo dispuesto en la decisión del tribunal a quo de fecha 04 de diciembre de 2017, de lo que se puede observar que en dicha decisión se estableció:
“… A) De la Admisión Total de la Acusación y la Calificación Jurídica: De las diligencias de investigación realizadas por los representantes de la Fiscalía Militar durante la fase preparatoria, este Tribunal Militar de Control, observa que existen razonados elementos de convicción, que apuntan que los ciudadanos ALFEREZ DE NAVIO JUAN DE JESUS BENCOMO VELIZ … presuntamente incurso en el delito militar de “ SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACAIONAL” en grado de negligencia previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 en concatenada relación con el artículo 435, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, en cuanto al ciudadano: TENIENTE TOLOSA GONZALEZ YORGAN FRANCISCO … por estar presuntamente incurso en los delitos militares de “ ABUSO DE AUTORIDAD”, previsto y sancionado en el Artículo 507, el delito militar de “DESOBEDIENCIA” previsto 519 y sancionado en el artículo 520, el delito militar de “CONTRA EL DECORO MILITAR” previsto y sancionado en el artículo 565, el delito militar “SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACAIONAL en grado de cómplice previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1 en concatenada relación con los artículos 389 numeral 2 y 391 numeral 1, con los agravantes establecidos en el artículo 402 numeral 6, 13 y 15, todos del Código Orgánico de Justicia Militar … B) Pruebas Admitidas: Conforme las previsiones contenidas en los Artículos 313 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador admite los medios probatorios descritos pormenorizadamente en el escrito de acusación presentados por la representación Fiscal Militar … así como las pruebas promovidas por los abogados defensores privados por ser de obtención lícita, pertinentes al marco fáctico del juicio, necesarios para la formalización y obtención de la verdad y de incorporación legal al debate …”. (Sic)
Para resolver las pretensiones del recurrente, esta Corte Marcial hace las siguientes consideraciones:
Las funciones asignadas al Juez de Control al celebrar la audiencia preliminar, están delimitadas en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual señala:
“ Artículo 313: Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios".
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral ”.
De igual forma asiste al Juez de Primera Instancia, el control judicial establecido en el Código Orgánico Procesal Penal:
“Artículo 264. Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República; y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.
Al respecto se observa que la etapa intermedia, fase en la que se encuentra la presente causa, de obligatorio cumplimiento en nuestro sistema procesal penal, se inició con el acto conclusivo de la acusación en contra de los ciudadanos Teniente YORGAN FRANCISCO TOLOZA GONZALEZ y Alférez de Navío JUAN DE JESUS BENCOMO VELIZ, en tal sentido esta segunda etapa tiene por finalidad comunicarle al imputado sobre la acusación interpuesta, el control sobre ella y como fin último la depuración del procedimiento. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1303 del 20 de Junio de 2005, Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRAQUERO LÓPEZ (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), que fue dictada con carácter vinculante, expresó, respecto de la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:
“… Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’. Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente: “ La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones’. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347) Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, la Sala de Casación Penal, en decisión No. 119 de fecha 31 de marzo de 2009, precisó:
“... la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso. (Sentencia N°119, del 31 de marzo de 2009).
Precisado lo anterior, cabe advertir que para pasar a un Juicio Oral y Público al imputado, la investigación debe arrojar ese grado de certeza necesaria que permita inferir un posible pronóstico de condena en su contra, como exigencia necesaria del legislador de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ello se da cuando existen suficientes elementos que demuestren la comisión del hecho y suficientes elementos que demuestren la participación del imputado en esos hechos, pero además debe tener suficientes elementos probatorios que le permitan demostrar en juicio esa imputación.
Sobre este punto vale advertir que si conforme a los principios, estructura y fases del proceso que nos rige, se busca un equilibrio entre la mayor eficacia que debe dar el Estado y el respeto a los derechos humanos, los juicios han de ser serios y fundados en procura de evitar que el ejercicio del ius puniendi comporte solo a la denominada pena anticipada. Dicho acto conclusivo que en este caso se refiere a la acusación, debe ser el producto de una investigación seria, capaz de superar el estado de incertidumbre que caracteriza su inicio a través de la recolección de un conjunto de actuaciones que sirvan para establecer si existen fundadas razones para el enjuiciamiento del imputado, vale decir, que la acusación, como acto conclusivo de la fase de investigación o preparatoria, arroje una alta probabilidad de condena.
De manera pues, que vista la decisión dictada por el Tribunal A quo, así como todos los criterios jurisprudenciales y doctrinarios aludidos, podemos concluir que la decisión dictada por la Juez del Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, mediante la cual en otros considerandos, admitió la acusación, en la causa seguida a los ciudadanos Teniente YORGAN FRANCISCO TOLOZA GONZALEZ y Alférez de Navío JUAN DE JESUS BENCOMO VELIZ, conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra ajustada a derecho y bajo las premisas legales que le otorga al Juez de Control, la facultad de analizar y controlar la función del Ministerio Público, en relación a los requisitos materiales y formales de la acusación presentada, ello implica un filtro de sus elementos y fundamentación, que si bien pueden estar cumplidos, ello no implica su aceptación, pues deben ser los suficientemente convincentes para poder concluir en un juicio oral y público, circunstancia esta que en el presente caso fue satisfecha por el Ministerio Público Militar, todo ello se refleja en pruebas consistentes, bajo la óptica de la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba con el caso en cuestión, por tanto existe una correcta aplicación del derecho, toda vez que se cumplieron los principios constitucionales y legales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al aspecto de la denuncia referido a la materia probatoria, esta es la única etapa del proceso en la que no se realiza ningún acto “probatorio” como tal, ya que solamente tiene cabida el ofrecimiento de pruebas y el compromiso de llevar los medios de prueba a la fase siguiente, vale decir, la fase de juicio, sin pretender de alguna forma que el Juez de Control deba valorar las pruebas al admitirlas en esta etapa, pues tal apreciación corresponde a la fase del juicio oral y público, ello debe comportar un pronunciamiento que razone los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales considera que cumple los requisitos de una prueba para su admisión, por tanto esta fase procesal es depurativa de pruebas, sin que la misma signifique el análisis y valoración, que es producto de la fase de juicio.
Por consiguiente, la razón en este sentido no asiste al recurrente y se debe declarar sin lugar la presente denuncia. Así se declara.
En consecuencia, se debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JUAN CARLOS SALAZAR, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Teniente YORGAN FRANCISCO TOLOZA GONZALEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, de fecha 04 de diciembre de 2018. Así se decide.

Resolución del recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ Y DOUGLAS JAVIER PANZA, defensores privados del Alférez de Navío JUAN DE JESÚS VENCOMO:

En relación a la primera denuncia tenemos como fundamento lo siguiente:
“ … FALTA DE CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACION FISCAL … la fundamentación que plasma la recurrida, es ayuna en cuanto a la FALTA DE ANALISIS Y CONTROL DE LOS ELEMENTOS DE CONVICIÓN … pues, pareciera que su decisión fue un acto AUTOMATICO, sin análisis y motivación de su decisión, lo cual no fue objeto de análisis y comparación y/o verificación por parte del juzgador ... Falta de control de los elementos de convicción que fueron recabados por la defensa en la fase de investigación … los cuales de haberse analizado, valorado y estimado hubiese llevado al convencimiento del tribunal de otras circunstancias distintas a la recogida en el acto acusatorio fiscal y su incongruente motivación … sin argumentos que den por acreditado el hecho, … si realmente el juzgador entra a realizar un análisis detallado de aquellos elementos de convicción que fueron recabados en la fase de investigación, que permitirán esclarecer, aclarar, contradecir, contrarrestar o replicar, aquellos elementos de convicción o circunstancias fácticas … se evidencia … la ausencia absoluta de análisis, valoración y ponderación de las resultas de la fase preparatoria; pues el juzgador se conformó con aquellos elementos indiciarios que fueron objeto de la audiencia de presentación, sin existir por parte de la recurrida, el debido control material de aquellos elementos de convicción … Es por ello, que consideramos que la decisión recurrida fue un acto AUTOMATICO, sin análisis y motivación. Sostenida en una apertura genérica resultante de la multiplicidad de delitos imputados de forma general a todos los coimputados … se observa que la recurrida incumple con la exigencia sobre la motivación y/o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestro defendido, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al desconocer las razones por las cuales el juzgador considero decretar la APERTURA DE LA FASE DE JUICIO … por la cual … debe ser declarada CON LUGAR y en justa consecuencia decrete la NULIDAD DE AUTO DE APERTURA A JUICIO POR INMOTIVACION Y FALTA DE CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACION FISCAL …”. (Sic)

Expuesta la denuncia y siendo que la misma guarda relación en su contenido con lo que fue resuelto en la primera denuncia del anterior recurso de apelación, se hace extensivo en su argumentación y se dan acá por reproducidos, a fin de no dictar una decisión contradictoria no obstante, hace alguna otra consideración al respecto.
Se observa que en el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa, solicita la nulidad de la decisión dictada mediante la cual admitió totalmente la acusación fiscal, acogiendo la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público Militar, así como todas las pruebas promovidas y en consecuencia dictó el auto de apertura a juicio.
Ahora bien, tomando en consideración lo planteado anteriormente, es pertinente traer a colación el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente consagra:
“… Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente …”. (Subrayado de la Corte Marcial)
Del artículo señalado ut supra, se desprende la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que emitan, sean autos o sentencias, exceptuando los autos de mera sustanciación, ya que la misma representa una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una aplicación racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad de quien juzga; dicha figura procesal ha sido objeto de análisis por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 150, dictada en fecha 24 de marzo de 2000, en la cual precisó lo siguiente:
“… Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que principios rectores como la congruencia y la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social …”. (Subrayado de la Corte Marcial)
De la sentencia transcrita Ut supra, se desprende que la motivación, es una justificación de fundamentos lógicos - jurídicos que se desarrolla a través de una argumentación y del análisis de todos los elementos concurrentes al proceso, cuyo objetivo primordial no es otro que las partes involucradas en el proceso conozcan las razones que les asisten; por ello, la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
Es de allí que los jueces como rectores y garantes del proceso están en la obligación de asegurar la tutela judicial efectiva a todos los particulares en virtud de que sus fallos deben ser fundamentados y debidamente motivados, con la finalidad de que los justiciables emitan sentencias debidamente motivadas y ajustadas a derecho que puedan lograr el convencimiento sobre lo decidido con respecto a las pretensiones planteadas; de manera tal, que para considerar que un fallo se encuentra correctamente motivado, en el mismo se deben expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, según lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.
Seguidamente, esta Corte de Apelaciones considera necesario señalar que la nulidad es una sanción procesal que puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, mediante la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos, por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la Ley, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
Ahora bien, este Alto Tribunal, estima necesario traer a colación el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la nulidad, el cual establece:
“… Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado …” .
Del análisis del artículo antes transcrito, esta Alzada advierte que el proceso penal está influido de manera definitiva por principios y garantías fundamentales, de modo que todos los actos procesales, deben cumplir con determinadas exigencias o formas derivadas de estos principios y garantías, que además, condicionan su validez y que encuentran su raíz en normas de rango constitucional. De allí que, cuando las formas que regulan la legalidad de los actos procesales sean inobservadas, tendrá como resultado inexorable su nulidad.
En este mismo orden de ideas, en Sentencia número 1115/2004, de fecha 10 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó el criterio establecido en su Sentencia número 080/2001 del 29 de mayo de 2001, en la cual sostuvo lo siguiente:
“... en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto …”.
Del extracto de la Sentencia citada se desprende que aquel acto procesal no enmarcado dentro de los principios y garantías constitucionales e internacionales como garantías procesales superiores, tendrán como resultado inexorable su nulidad, lo cual quiere decir que jamás existió y que no podrá ser fundamento de decisión alguna, ya que el proceso se retrotrae al momento en que materializó dicho vicio en el acto procesal.
Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 305, de fecha 02 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN, estableció lo siguiente:
“... en el caso de las nulidades absolutas, por regla general, constituyen categorías procesales excepcionales que pueden hacerse valer de oficio por el órgano jurisdiccional, cuando se trata de la revisión de un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía, y debe ser interpretado de manera restrictiva, esto quiere decir, en beneficio del imputado y en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso ...”.
De la sentencia antes citada se desprende el poder otorgado al juez a la hora de presenciar vicios que acarren la nulidad absoluta de un acto, que como conductor y garante del proceso puede de oficio pronunciarse al respecto, siempre manteniendo como norte la inviolabilidad del debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste a las partes en el marco de un proceso penal.
Así las cosas, visto el criterio jurisprudencial supra transcrito y luego de analizar las disposiciones contenidas en los artículos 157 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal de Alzada pertinente que con fundamento en los criterios jurisprudenciales arriba transcritos y con apego a lo previsto en la norma adjetiva penal, concluyen quienes aquí deciden que en el presente caso no se violentaron principios constitucionales, tales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, y el derecho a la defensa, ya que como se pudo observar en la decisión recurrida, el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, si desarrolló el análisis y argumentación suficientes para justificar la procedencia de la admisión de la acusación, de las pruebas y la apertura del juicio oral y público, expresando razonamientos claros y precisos que sustentan lo resuelto, configurando lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos términos están referidos a todo aquello que involucra la audiencia preliminar entre los que se encuentran no sólo lo de verificar los elementos de la acusación mediante el control formal y material que corresponde a esa instancia, sino también todo lo expuesto por las partes tales como excepciones y demás argumentos que fueron claramente resueltos como fue lo relativo a las pruebas, excepciones, procedimiento por admisión de los hechos, suspensión condicional del proceso y medidas cautelares. Así se observa.
Por otra parte, en cuanto a la solicitud de nulidad planteada por el recurrente sobre la acusación presentada por el representante del Ministerio Público Militar, esta Alzada no aprecia en los actos procesales vicio alguno que justifique la declaratoria de nulidad peticionada, además que el control formal y material de la acusación, está atribuida al Juez de Control en la audiencia preliminar, como en efecto fue ejercido por éste; resultando improcedente su nulidad. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la denuncia interpuesta por los recurrentes en su recurso de apelación referida a la nulidad y la falta de motivación. Así se decide.
Como segunda denuncia del presente recurso se plantea la improcedencia del tipo penal atribuido en el escrito acusatorio, bajo los siguientes argumentos:
“ … IMPROCEDENCIA DEL TIPO PENAL ATRIBUIDO EN EL ESCRITO ACUSATORIO La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia preliminar, insertando igualmente una serie de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público … que … apunten a establecer la presunta participación del Alférez de Navío … en el delito de Sustracción … en el hecho … atribuido y cuáles son los elementos de convicción serios, plurales y coincidentes donde se soporta y se hace presumir la acreditación que hagan presumir la posible conducta NEGLIGENTE y su relación de causalidad con la vulneración del bien jurídico protegido … se puede observar … que no existió la precisión en cuanto a la supuesta conducta antijurídica realizada y/o desplegada … respecto a cada uno de los elementos introducidos en la causa, y su correspondiente calificación jurídica … En consecuencia debió el juzgador al momento de motivar las razones por las cuales admitió dicha calificación, en contra de nuestro representado, establecer con base a qué elementos considero acreditado, los elementos constitutivos del tipo penal, para de esta forma poder realizar una verdadera subsunción del hecho en el ilícito penal …”. (Sic)

La Corte Marcial para decidir establece lo siguiente:
El análisis de la denuncia permite evidenciar que los recurrentes alegan la imposibilidad de la recurrida de verificar el estudio y consideración del tipo penal señalado en el artículo 570 ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar, donde se encuentra tipificado el delito militar SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, en grado de negligencia, ya que la Fiscalía Militar en la acusación fiscal, no explicó en que consiste o como se subsume su conducta en ese delito imputado.
Desde el punto de vista doctrinario, sostiene la Doctora MAGALY VASQUEZ GONZÁLEZ, en su conferencia sobre “El control de la acusación”, con ocasión de las Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello lo siguiente: “El control sobre la acusación que se concreta en la fase intermedia no es solo formal sino también material”. El control formal se reduce a la verificación por parte del juez, del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, a saber, identificación del o los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido. El control material conlleva el análisis de los requisitos de fondo en que se basa la acusación, esto es, si aquella tiene un fundamento serio.
En este sentido, vistos los fundamentos aportados por el Fiscal para ponderar si la investigación proporciona fundamentos serios para iniciar un juicio contra el acusado, el Juez de Control realiza su evaluación íntegra y completa, una vez que las partes involucradas en el proceso penal hayan expuesto sus argumentos, en virtud a que es en la audiencia preliminar donde debe destacarse y apreciarse con mayor claridad la materialización de los hechos y el control de la acusación, ya que es aquí donde se analizan los motivos para admitir o no la acusación fiscal y la de la víctima, si fuera el caso.
En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado DOCTOR PAUL JOSÉ APONTE RUEDA, Sentencia N° 26, de fecha 07 de febrero de 2011, expresó lo siguiente:
“… LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA … A juicio de la Sala Penal, en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez o jueza un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas. Debiéndose a la vez tener en consideración que el auto de apertura a juicio es inapelable. Motivo por el cual, en virtud del principio de inmediación, los hechos deben ser analizados en juicio, constituyendo ello una regla general, donde sólo le es atribuible al juez o jueza de juicio la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinarán la responsabilidad o no del acusado, no permitiéndose que de proceder determinadas excepciones sean aceptadas legalmente como la norma a seguir sin consideración alguna. Siendo indispensable destacar que el sistema acusatorio plasmado en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra integrado por una serie de actos concatenados de forma preclusiva, establecidos por el legislador para alcanzar la finalidad conferida por ley, no quedando su acatamiento al arbitrio de ningún sujeto procesal. No correspondiendo en consecuencia al órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, asumir bajo los mismos hechos una nueva calificación, limitando con su actuación el debate oral, y quedando el tipo de prosecución a criterio del juez. Haciendo ilusoria una real y efectiva tutela judicial, por la ejecución de actos no ajustados a la correcta aplicación de las normas jurídicas. Situación que no observa la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al pronunciarse en apelación según decisión del 13-08-2007 sobre la sentencia Nro. 43-06 del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Es oportuno destacar, que la conducta asumida por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en la audiencia preliminar del treinta (30) de mayo de 2005, y del Juzgado Duodécimo del mismo Circuito Judicial en la audiencia preliminar del doce (12) de mayo de 2006, reflejada esta última igualmente en el auto de apertura a juicio bajo la calificación de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, es convalidada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, aún cuando consta en el acta de debate de juicio oral y público que el Ministerio Público ratifica su acusación con fundamento al delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, circunstancia que no le fue advertida a los acusados para que preparasen su defensa sobre dicha calificación jurídica, máxime cuando tal calificación había sido ratificada por dos Cortes de Apelaciones en fechas 8-11-2004 y 21-7-2005. Por otra parte, esta Sala debe advertir que si bien el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez o jueza que una vez finalizada la audiencia preliminar éstos puedan atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, ello no debe ser entendido como una facultad ilimitada cuando sea necesario el debate oral y público, tal como debió suceder en la presente causa, y no ocurrió. La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal. El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio. Calificar los hechos de una forma más grave o benigna a la establecida por el Ministerio Público debe obligatoriamente estar regulada por un régimen donde se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y el de contradictorio. Debiéndose en la presente causa hacer efectivo el debate probatorio a los fines de precisar si realmente el tipo penal que califica el Ministerio Público, la defensa de la víctima y dos Cortes de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia se ha configurado o no. Y a tales efectos la oportunidad procesal para la materialización de la actividad probatoria es la fase de juicio, no la fase intermedia. De ahí que, se puede afirmar que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, más aún como en casos bajo análisis, dada la especialidad y complejidad reflejada en autos, evidenciándose la necesidad del debate probatorio para garantizar una verdadera seguridad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad. Así, como resultado de las razones precedentemente expuestas, esta Sala en ejercicio de su potestad de revisión, al constatar luego de la consideración y análisis de las actas que integran el presente expediente, la existencia de un vicio que hace procedente declarar la nulidad de oficio como consecuencia de la transgresión de principios y garantías de obligatorio cumplimiento, violándose el derecho al debido proceso desarrollado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el in fine del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ANULA la decisión No. 1708-06 pronunciada el doce (12) de mayo de 2006 por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, como todos los actos sucesivos a dicho pronunciamiento, sobre la base del artículo 190 y siguientes del mencionado Código Orgánico, destacándose que en ninguna decisión posterior al 12-05-2006 fue advertido el error en que incurrió el sentenciador de instancia al realizar una actuación no propia a la etapa procesal donde se materializó, ni previniéndose igualmente en juicio a los acusados sobre la posibilidad de otra calificación jurídica a la resultante de la decisión No. 1708-06 del Juzgado Duodécimo de Control, cuando la acusación del Ministerio Público, de la víctima y dos Cortes de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia fue por delito distinto. Igualmente esta Sala REPONE la causa al estado de celebración de la audiencia preliminar, y en consecuencia ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un tribunal diferente a los que conocieron la presente causa; en la cual deberá ser apreciado el hecho que consta en autos (folio 1381 de la pieza número 4-4), relativo al Acta de Defunción Nro. 194, emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia Juana de Ávila, Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Así se decide. En otro sentido, la Sala advierte que no entra a conocer los recursos de casación descritos en la decisión que se desarrolla, dada la anulación y reposición aquí acordada, ya que los mismos parten de actuaciones declaradas sin efecto jurídico, e igualmente por cuanto los nuevos pronunciamientos que deben verificarse en la causa pueden desvirtuar argumentos expuestos en los recursos, y para los cuales una decisión distinta afectaría su fundamentación legal. Así se decide…”.
A los fines de dilucidar la presente denuncia interpuesta se observa que el Juez Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, en el dispositivo señaló:
“… PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION PRESENTADAD POR LA FISCALIA MILITAR QUINCUAGÉSIMA CUARTA DE ACARIGUA, en contra de los ciudadanos ALFEREZ DE NAVIO JUAN DE JESUS BENCOMO VELIZ … PRESUNTAMENTE INCURSO EN EL DELITO MILITAR DE “ SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACAIONAL” en grado de negligencia previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 en concatenada relación con el artículo 435, todos del Código Orgánico de Justicia Militar… ”. (Sic)
De lo anteriormente expuesto se constata que el Juez de Control, al acoger la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público Militar, verificó el estudio del tipo penal imputado, así como las circunstancias que rodearon al hecho, para subsumirlo en el texto legal establecido; es evidente que la propia norma del artículo 313 numeral 2 de la ley adjetiva penal, permite atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación presentada por el Ministerio Público Militar, pero ello no es una facultad ilimitada o arbitraria, ya que de requerir el análisis de pruebas, ello evidentemente usurparía funciones que no le son propias ni para el momento procesal ni para el ámbito de sus facultades, por ello esta facultad no puede ser entendida como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto desnaturalizaría el norte del proceso penal y sus diferentes etapas las cuales salvo excepciones, deben ser cumplidas en su totalidad para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y algo muy fundamental como es el contradictorio.
Por tanto, en este sentido la decisión de admitir la calificación provisional aportada, en nada afecta el ámbito del derecho en lo que respecta al debido proceso y el derecho a la defensa del procesado ALFEREZ DE NAVIO JUAN DE JESUS BENCOMO VELIZ, toda vez que se encuentra garantizado por el juicio oral y público, ya que en ese momento, las partes pueden argumentar todo aquello que pueda desvirtuarlo; igualmente el desarrollo del juicio oral y público basado por el curso del proceso, así como producto del contradictorio, puede originar en el ámbito de la competencia del Tribunal de Juicio, un cambio de calificación, que ofrecería a las partes una nueva oportunidad para argumentar su defensa, sobre el delito imputado. Por consiguiente, lo decidido por el Juez Militar A quo, se encuentra ajustado a derecho, en consecuencia debe declararse sin lugar la segunda denuncia. Así se decide.
Seguidamente y en razón de la tercera denuncia plantean los recurrentes:
“ … DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA AL DECLARAR SIN LUGAR LA NULIDAD PLANTEADA … Es el caso … que en fecha 27-09-17, fue presentado por esta defensa … por ante el juzgado de Control … una solicitud de control judicial … En fechas 31/08/17, esta defensa técnica solicitó a la Fiscalía Militar … la práctica de … diligencia de investigación. Igualmente fue propuesta diligencia por ante el … fiscal … el 25/09/17 … Siendo notificado de la negativa en cuanto a su tramitación y evacuación … el día 27/09/17; al considerar lo siguiente; “… NIEGA LA PRACTICA DE LAS REFERIDAS DILIGENCIAS, YA QUE LA MISMA NO ESTABLECE LA NECESIDAD. UTILIDAD Y PERTINENCIA QUE PUDIERAN TENER EN EL PRESENTE PROCESO …” … Ahora bien, dicha solicitud de control judicial fue declarado CON LUGAR por el Juzgado … de Control N° 19 de la Jurisdicción militar, ordenando en consecuencia a la Fiscalía Militar … informara sobre las resultas de dichas diligencias de investigación; diligencias estas que JAMAS fueron practicadas … motivo por el cual esta defensa solicito en la audiencia preliminar …”. (Sic)
Para resolver esta denuncia esta Corte Marcial hace la siguiente consideración:
Como se observa, la defensa impugna un acto relacionado con la práctica de diligencias procesales solicitadas a la Fiscalía Militar en diferentes fechas que comprenden tal y como el mismo lo señala en su escrito desde el 31 de agosto hasta el 25 de septiembre de 2017, tales como solicitar declaración del Comisario LEOBARDO LUGO, de Betzabeth del Valle Álvarez Neazoa y del Tte Luis Arturo Gomez Avila, así como copias certificadas del libro de control de ingreso del Hotel Araguaney.
Igualmente aduce:
“… Tal y como se observa del contenido que anexamos marcado “A; Siendo notificado de la negativa en cuanto a su tramitación y evacuación por parte de la Fiscalía Quincuagésima Militar el día 27/09/17; al considerar lo siguiente: “… NIEGA LA PRACTICA DE LAS REFERIDAS DILIGENCIAS, YA QUE LA MISMA NO ESTABLECE LA NECESIDAD. UTILIDAD Y PERTINENCIA QUE PUDIERAN TENER EN EL PRESENTE PROCESO … Ahora bien, dicha solicitud de control judicial fue declarado CON LUGAR por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 19 de la Jurisdicción militar, ordenando en consecuencia a la Fiscalía Militar … informara sobre las resultas de dichas diligencias de investigación; diligencias estas que JAMAS fueron practicadas; circunstancias estas que afectan directamente los derechos al Debido Proceso … y a la Defensa … de nuestro representado, motivo por el cual esta defensa solicito en la audiencia preliminar realizada en fecha 27-11-17, LA NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO de conformidad con los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal …” (Sic)
Ahora bien, tal y como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la proposición de diligencias, el imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.
Como bien se observa, la defensa pidió tal y como lo establece la norma legal la proposición de diligencias de investigación con lo que igualmente el Ministerio Público en su atribución dada en el proceso penal, podrá practicarlas siempre y cuando las considere pertinentes, es decir debe señalar el razonamiento de su negativa, cosa que conforme a lo expuesto por la propia defensa en su escrito, fue decidido y motivada su no realización.
No obstante, a este derecho corre paralelo, como facultad y carga de las partes, la posibilidad para la defensa del ALFEREZ DE NAVIO JUAN DE JESUS BENCOMO VELIZ, conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, de promover en el proceso las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, todo lo cual le hace garante a su defendido de los principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas procesales establecidas al respecto, para que en el juicio oral y público pudieran ser debatidas, es decir que tenía la posibilidad de promover las citadas pruebas para así poder incorporarlas para su defensa y no quedar en la alegada situación de indefensión. Por consiguiente y base a las consideraciones antes expuestas la razón de solicitar la nulidad de la acusación penal por este concepto, no asiste al recurrente y se declara sin lugar la presente denuncia.
Como última denuncia presenta la defensa:
“… VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE UNIFORMIDAD DE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES, SEGURIDAD JURÍDICA, CONFIANZA LEGITIMA Y EXPECTATIVA PLAUSIBLE … Es de observar … que el juzgador actuó en contravención … de los criterios jurisprudenciales que rigen la materia … que no es más que la expectativa y confianza de que se apliquen los criterios preexistentes … el a quo, violentó su propio criterio en cuanto a la procedencia de la imposición de medidas cautelares sustitutivas, y la aplicación o procedencia de la suspensión condicional del proceso como fórmula alternativa a la prosecución del proceso, en casos análogos en cuanto al tipo penal, por el cual se encuentra procesado nuestro representado, circunstancia esta que nos deja gravemente en un estado de desigualdad ante la justicia … Por ello, en atención a lo antes expuesto en relación con la expectativa plausible y la confianza legítima en el criterio sostenido por esta corte de apelaciones, y de los criterios prexistente aplicado por el a quo, y de conformidad con lo establecido en los artículos 229, 230, 231 y 233 del texto adjetivo penal, SOLICITAMOS, sea DECRETADA por este tribunal ad quem a favor de nuestro representado, la imposición de las medidas cautelares sustitutivas …”. (Sic)
Para resolver esta denuncia este Alto Tribunal Militar considera hacer la siguiente consideración:
Como se observa la defensa quiere hacer valer a favor de su defendido Alférez de Navío JUAN DE JESUS BENCOMO VELIZ, lo acordado en otras decisiones dictadas por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, es decir que las mismas como jurisprudencia debe ser referencia y de inexorable cumplimiento para sus solicitudes, situación esta que no se corresponde con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual como máxima expresión de los derechos estableció en el artículo 335 que será el Tribunal Supremo de Justicia quien garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último interprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para la otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.
Dicho lo anterior, es clara nuestra carta magna sobre lo que debe constituir una fiel referencia de aplicación en su contenido sobre la jurisprudencia, que como bien se indica está referida a la interpretación de normas y principios constitucionales y no sobre casos particulares, es decir ningún proceso judicial seguido a un imputado puede ser referencia en su contenido para resolver otro, por consiguiente la razón en este sentido no asiste al recurrente y debe declararse sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
En consecuencia, debe declarase SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensores Privados del Alférez de Navío JUAN DE JESUS BENCOMO VELIZ, en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, en grado de negligencia, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° en concordada relación con el artículo 435, todos del Código Orgánico de Justicia Militar y CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, de fecha 4 de diciembre de 2017. Así se declara.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Abogado JUAN CARLOS SALAZAR, en su condición de Defensor Privado del Teniente YORGAN FRANCISCO TOLOZA GONZALEZ, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 507, DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el artículo 520, CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, en grado de cómplice, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, en concordancia con los artículos 389 ordinal 2° y 391 ordinal 1°, con los agravantes establecidos en el artículo 402 ordinales 6°, 13° y 15°, contra la decisión dictada en audiencia preliminar por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, de fecha 4 de diciembre de 2017; SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensores Privados del Alférez de Navío JUAN DE JESUS BENCOMO VELIZ, en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, en grado de negligencia, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° en concordada relación con el artículo 435, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; y TERCERO: SE CONFIRMA la decisión dictada en audiencia preliminar por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, de fecha 4 de diciembre de 2017.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y boletas de notificación a los ciudadanos Sargento Primero LUIS MIGUEL JIMENEZ FALCÓN, Teniente YORGAN FRANCISCO TOLOZA GONZALEZ y Alférez de Navío JUAN DE JESUS BENCOMO VELIZ y remítanse al Director del Departamento de Procesados Militares con sede en Santa Ana, estado Táchira. Igualmente particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (21) días del mes de marzo del año 2018. Años 207º de la Independencia y 159 de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

EDGAR JOSE ROJAS BORGES
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR ,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y boletas de notificación a los ciudadanos Sargento Primero LUIS MIGUEL JIMENEZ FALCÓN, Teniente YORGAN FRANCISCO TOLOZA GONZALEZ y Alférez de Navío JUAN DE JESUS BENCOMO VELIZ y se remitieron al Director del Departamento de Procesados Militares con sede en Santa Ana, estado Táchira mediante Oficio Nº CJPM-CM- 090-18. Igualmente se participó al Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 091-18.
LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE