TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA ÚNICA DE LA CORTE DE APELACIONES EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO PRINCIPAL: 3CS-12.394-17
ASUNTO: KP01-R-2017-000545
Barquisimeto, 13 de marzo de 2018.
Jueza Ponente: Abogada Milena Del Carmen Freítez Gutiérrez.

En fecha 26 de febrero de 2018, se recibió el presente recurso por ante esta Corte de Apelaciones, con motivo de la apelación de auto, conforme al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, interpuesto por el abogado FRANCISCO ABDON LANDAETA, Defensor Público Segundo Penal Ordinario, adscrito a la defensa pública del estado Portuguesa, actuando como defensor del ciudadano LUÍS DUGARTE RIVAS, titular de la cédula de identidad N° (...), en contra de decisión dictada en audiencia de presentación de imputado por la cual se acuerda la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En fecha 01 de marzo de 2018, esta Sala Única admitió el presente recurso de apelación por cuanto cumple con los requisitos establecidos en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia esta Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal procede a pronunciarse sobre la cuestión planteada.
DEL RECURSO DE APELACIÓN
En tal sentido se observa que riela a las presentes actuaciones escrito de apelación mediante el cual el recurrente fundamenta su escrito recursivo bajo los siguientes términos:
“(…) Quienes suscriben, Abogado FRANCISCO ABDON LANDAETA RIVERO, actuando en este acto como Defensor Público Auxiliar Segundo Penal Ordinario, adscritas (Sic) a la Defensa Pública del Estado (Sic) Portuguesa, del ciudadano: LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS, titular de la cédula de identidad N° (...), plenamente identificado en la causa N° 3CS-12.394-17, ocurrimos ante usted con el debido respeto para exponer y solicitar:

(…)

CAPÍTULO II
CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHOQUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

En fecha 02 de Junio (Sic) del presente año, se celebró audiencia de presentación de mi representado, iniciada dicha audiencia la Representación Fiscal Séptima del Ministerio Publico (Sic) solicitó se declare la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo (Sic) 93 de la Ley sobre el Derecho a las (Sic) Mujeres a una vida libre de Violencia, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se precalifique el hecho como (...) previsto y sancionado en el Articulo (Sic) 44 numeral 04, en concordancia con el articulo (Sic) 68 numeral 7 de la Ley Orgánica sobre los Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal, se continué el procedimiento por la vía especial conforme a lo establecido en el articulo (Sic) 97 de la Ley sobre el Derecho a las (Sic) Mujeres a una vida Libre de Violencia y la imposición de la Medida de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo establecido en el articulo (Sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente; la defensa técnica expone sus alegatos de la siguiente manera:

“Esta defensa oído lo solicitado por el Ministerio Público, v lo manifestado por mi representado, y al analizar las actuaciones observa que efectivamente en el Municipio Calceta Arriba. Sector los Reyes del Municipio Guanarito de esta localidad, aprehenden a mi representado, al revisar las actuaciones observa que en el examen Médico Forense, no existe ningún signo de violencia para calificar el tipo penal, visto lo señalado e invoca el principio de presunción de inocencia y se continué con el procedimiento por la vía especial debido al grado de parentesco entre la victima (Sic) y el imputado, considera esta defensa que no están llenos las extremos del Articulo (Sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar una medida privativa de libertad, por cuanto no existe peligro de fuga ni obstaculización en la investigación por parte de mi representado, es por lo que solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad, a los fines de que mi defendido quede sujeto al proceso y acuda a las citaciones realizadas por el Tribunal..
Seguidamente el Tribunal dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Declara la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley contra los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

2 - Califica el Delito (Sic) como (...)previsto y sancionado en el Articulo 68 numeral 07, de la Ley Organica (Sic) sobre los (Sic) Derecho de la (Sic) Mujer (Sic) a Una Vida Libre de Violencia en relación con el artí¬culo 99 del Código Penal, Venezolano, cometido en perjuicio de (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
3. Se acuerda con lugar la solicitud del Ministerio Público como es la aplicación del Procedimiento Especial previsto en el articulo (Sic) 97 de la referida Ley Especial.
3 - Se declara la Medida Privativa de libertad de conformidad con los artículo (Sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
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CAPITULO III
PRIMERA DENUNCIA

La decisión dictada por la Juez de Control No. 3, de fecha 02 de Junio (Sic) del 2017, donde acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los delitos que se le imputan a mi defendido encuadran en el tipo penal establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre los (Sic) Derechos (Sic) de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con lo dispuesto en el articulo (Sic) 80 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), acordando que se encuentran llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a nuestro defendido dicha medida cautelar tan extrema.

La Calificación Jurídica dada por la Ciudadana Juez no encuadra dentro de los hechos narrados.

A criterio de esta defensa de las actas procesales que forman el expediente, se desprende que los hechos NO encuadran dentro del precepto jurídico señalado por la ciudadana Juez, los hechos no se pueden subsumír dentro de la norma jurídica señalada por la Juez en su decisión, ya que NO HUBO PENETRACION (Sic). REQUISITO EXIGIDO POR LANORMA UT SUPRA SEÑALADO DE LA LEY ESPECIAL A LOS FINES DE LACONFIGURACION (Sic) DEL TIPO PENAL POR EL CUAL FUE IMPUTADO EL CIUDADANO LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS. tal como lo señala el Informe Medico (Sic) Forense suscrito por el Experto Rodolfo Coromoto De Bari Rivero, Medico (Sic) forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practico (Sic) Reconocimiento Medico (Sic) Legal a la victima (Sic) en fecha 06/03/2016, el cual arrojo(Sic) lo siguiente: 1.-Discapacidad Mental Severa; 2.- Aumento de Volumen Abdominal: EXAMEN GINECOLOGICO (Sic) ACORDE A SU EDAD: 3.- Edema de Labios Mayores y Menores. Introito vaginal edematoso entemalosa 4.- Carúnculas Himoncalos presentes Edemalosas y Critomalosas 5.- Himen: Recto con (Sic) Signos de Borramiento de Pliegues Anales Rectales.

Por consiguiente no entiende esta defensa como el Tribunal encuadra los hechos en el referido tipo penal, para establecer la Calificación jurídica de (...), ya que para la comisión del Delito Imputado, y en ningún momento se ha dicho o manifestado que se ocasionó algún tipo de penetración; acto este que es lo que configura la comisión de dicho delito, por el contrario el resultado del examen Médico Forense es muy claro al señalar que no hay ningún tipo de lesiones, ni superficialmente ni internamente lo que quiere decir que no ocurrió ningún tipo de penetración que es lo que tipifica el delito, es por ello que esta defensa no entiende en base a que (Sic) elementos de convicción o fundamentos la ciudadana Juez se apartó de la Calificación Jurídica solicitada por la Representante del Ministerio Público.
Respecto; a la tentativa considera esta defensa que en el presente caso no existen elementos suficientes para acreditar o para establecer la presunta intención de mi defendido LUIS DUGARTE RIVAS, ya que el mismo se encontraba dentro de su hogar, es decir, que nunca tuvo intención de cometer ningún delito; por ende, no inició los actos de ejecución del Delito (Sic) imputado.

SOBRE EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN POR ACTOS LASCIVOS

Por otra parte, esta defensa considera que para hacer posible la realización del proceso cumplimiento de las exigencias de la justicia, consideran quienes suscriben que en el presente c la Juez debió calificar los hechos como (...) previsto y sancionado en el Articulo (Sic) 44 numeral 04 concordancia con el articulo (Sic) 68 numeral 7 de la Ley Orgánica sobre los (Sic) Derecho de la Mujer a Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal, se continué el procedimiento por la vía especial conforme a lo establecido en el articulo (Sic) 97 de la Ley sobre el Derecho a las (Sic) Mujeres a una vida Libre de Violencia.

CAPITULO (Sic) IV
DE LA PRIVACION (Sic) DE LIBERTAD

En dicha audiencia la Fiscalía Séptima del Ministerio Público solicitó en contra de nuestro defendido la Privación Preventiva de la Libertad, sin acreditar totalmente los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), los cuales deben ser concurrentes:

Por esta razón, la petición de este servidor se circunscribió a la ausencia en la acreditación de extremos del citado artículo, ya que en su decisión el Tribunal consideró la existencia de.

a) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, señalando que el hecho está probado solamente con la presunción de la madre de la víctima en el acta de denuncia, esta defensa no se explica como (Sic) fue que acudió a formalizar la denuncia ya que mi defendido manifestó que ella padece de trastornos mentales también por no estar presente en la celebración de la audiencia, no siendo suficiente lo mencionado para precalificar el delito como (...)
b) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, señalando como elementos de convicción el Acta de Denuncia de fecha 06/11/2016.
c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, no desglosando el Tribunal los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que "para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de ella familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. En el presente caso, nuestro defendido tiene su domicilio en la ciudad de Guanarito, Estado Portuguesa.
...omissis
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada”; circunstancias estas que no fueron tomadas en consideración por la Jueza en el presente caso, por cuanto nuestro defendido no tiene conducta predelictual alguna.

Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en contra de nuestro defendido una medida tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad, considerando esta defensa que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal.

Por otro lado, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía de excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circuns¬tancias o situaciones permitidas por nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, observa esta defensa que evidentemente no existen elementos de convicción alguna que comprometa la responsabilidad penal de mi patrocinado por lo tanto es totalmente desproporcionada la medida cautelar que recae sobre mi defendido, tal situación causa un gravamen irreparable a mi patrocinado, ya que contra el mismo fue decretado por el tribunal, medida privativa de libertad y en consecuencia la cualidad de imputado por no ejercer el a quo en su debida oportunidad el CONTROL JUDICIAL, establecido en el articulo (Sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenando ha que ni la victima (Sic) ni su representante legal hicieran acto de presencia a la audiencia que dio lugar a la privativa; razonando esta defensa la preponderancia de su comparecencia ya que la representante legal indica en el acta de denuncia resulta que el dia (Sic) de ayer domingo 06-11-16, a eso de las 09:30 hora de la noche me encontraba en mi casa cuando llego (Sic) pinto (Sic) todo'"' borracho y quiso abusar de mi hija (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y siempre pinto (Sic) nos golpeaba y nos amenazaba que me iba a matar si decía algo que no dijéramos nada a nadie y nos tenia (Sic) encerrada y en vista a la situación vine y lo denuncie se pregunta esta defensa como (Sic) hizo la representante de la victima (Sic) a formalizar la denuncia si lo manifestado por mi defendido es que ella es enferma de su mente también y que su hijastra había sido victima (Sic) de una violación con anterioridad en una finca donde ello trabajaban y que el (Sic) había puesto el denuncio ante la fiscalía sexta y la persona a la que ellos denuncio no le habían hecho nada.

CAPITULO (Sic) V

FUNDAMENTOS LEGALES QUE RIGEN AL PROBLEMA SUB-JUDICE

En primer término debo hacer mención al artículo 236 del COPP (Sic), origen de la presente controversia.

(…Omissis…)

De lo expuesto en el artículo que antecede, con claridad meridiana podemos entender que las tres circunstancias deben concurrir para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; de donde podemos colegir que cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad si que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. Veamos por qué?

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) establece:

(…Omissis…)
CAPÍTULO VI

EL PETITORIO

1.- Admita el presente Recurso conforme a lo establecido en el Artículo 442del (Sic) Código Orgánico Procesal Penal.

2- Declare con lugar el presente recurso de apelación.

3 - Revoque la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA A MI DEFENDIDO Y SE LE OTORGUE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA, COMO LA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 242, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

4 - Anule la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en la causa N° 3CS-12.394-17, de fecha 02 de Junio (Sic) de 2017, en virtud de haberse decretado en contra de mi representado medida privativa judicial de libertad. Y en consecuencia ordene el cambio de la calificación jurídica de (...), (...)previsto y sancionado en el Articulo (Sic) 44 numeral 04, en concordancia con el articulo 68 numeral 7 de la Ley Orgánica sobre los Derecho de la (Sic) Mujer (Sic) a Una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal, se continué el procedimiento por la vía especial conforme a lo establecido en el articulo (Sic) 97 de la Ley sobre el Derecho a las Mujeres a una vida Libre de Violencia(…)”

(…Omissis…)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En cuanto a la contestación del recurso las representantes de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, ejercieron en tiempo hábil la contestación del recurso de apelación en los siguientes términos:
“…Omissis…”
“(…) Quienes suscribes (Sic), Abg. JENNY RAQUEL RIVERO DURAN (Sic) y KARELY DEL VALLE MARQUEZ (Sic) GARCIA (Sic) actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Interino Auxiliar respectivamente de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; con lo establecido en los artículos 285 numerales 2o y 4o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 37 numerales 4o y 7o de la Ley Orgánica del Ministerio Público; 108 numeral 13° del Código Orgánico Procesal Penal, procedo según lo dispuesto en el artículo 449 ejusdem, a CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el ciudadano Abg. FRANCISCO LANDAETA en su carácter de Defensor Publico (Sic) en defensa del ciudadano LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS. en contra de la decisión dictada en fecha 02 de Junio (Sic) de 2017, por el Tribunal de Control N° 03 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa.

CAPITULO (Sic) I
LEGITIMACIÓN Y LAPSO HÁBIL PARA CONTESTAR.

La Ley Orgánica del Ministerio Público, en su artículo 31, al referirse a los deberes y atribuciones de los Fiscales del Ministerio Público, en su numeral 5, establece que corresponde al Fiscal del Ministerio Público “...Interponer, desistir o contestar los recursos contra las decisiones judiciales dictadas en cualquier estado y grado del proceso. (...)”. De tal manera, que no queda duda acerca de la legitimidad de estas Representantes Fiscales para realizar la presente contestación de recurso de apelación.
Por otra parte, se observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se dará contestación al Recurso de Apelación de autos en el lapso siguiente:
“Artículo 449. Emplazamiento. Presentado el recurso, el Juez emplazará a las partes para que lo contesten dentro de tres días y, en su caso, promuevan pruebas

Ahora bien, ciñéndome al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la interpretación y aplicación del artículo 172 ejusdem, se determina que la oportunidad procesal para interponer recursos de apelación debe ser computado en días hábiles, es decir, “aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, las partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso", a los fines de salvaguardar el correcto ejercicio del derecho a la se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a su defendido dicha medida cautelar tan extrema. Refiere la defensa técnica del acusado que La (Sic) Calificación Jurídica dada por la Ciudadana (Sic) Juez no encuadra dentro de los hechos narrados, toda vez que NO HUBO PENETRACION (Sic). REQUISITO EXIGIDO POR LA NORMA UT SUPRA SEÑALADO DE LA LEY ESPECIAL A LOS FINES DE LA CONFIGURACION (Sic) DEL TIPO PENAL POR EL CUAL FUE IMPUTADO EL CIUDADANO LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS. tal como lo señala el Informe Médico Forense suscrito por el Experto Rodolfo Coromoto De Barí Rivero, Médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistas, quien practico (Sic) Reconocimiento Médico Legal a la víctima en fecha 06/03/2016, el cual arrojo (Sic) lo siguiente: 1.- Discapacidad Mental Severa; 2.-Aumento de Volumen Abdominal; EXAMEN GINECOLOGICO (Sic) ACORDE A SU EDAD: 3.-Edema de Labios Mayores v Menores. Introito vaginal edematoso entematosa 4.- Carúnculas Himeneales presentes. Edematosas v eritematosas. 5.- Himen: Recto con Signos de Borramiento de Pliegues Anales Rectales. Y Por consiguiente no entiende la defensa como el Tribunal encuadra los hechos en el referido tipo penal, para establecer la Calificación jurídica de (...), ya que para la comisión del Delito Imputado, y en ningún momento se ha dicho o manifestado que se ocasionó algún tipo de penetración; acto este que es lo que configura la comisión de dicho delito, por el contrario el resultado del examen Médico Forense es muy claro al señalar que no hay ningún tipo de lesiones, ni superficialmente ni internamente lo que quiere decir que no ocurrió ningún tipo de penetración que es lo que tipifica el delito, es por ello que esta defensa no entiende en base a que (Sic) elementos de convicción o fundamentos la ciudadana Juez se apartó de la Calificación Jurídica solicitada por la Representante del Ministerio Público. De igual forma considera la defensa técnica del imputado Respecto; a la tentativa que en el presente caso no existen elementos suficientes para acreditar o para establecer la presunta intención de su defendido LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS, ya que el mismo se encontraba dentro de su hogar, es decir, que nunca tuvo intención de cometer ningún delito; por ende, no inició los actos de ejecución del Delito imputado.

Ahora bien ciudadanos magistrados establece el art 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho a las mujeres a una vida libre de violencia

“…Omissis…”

Por su parte el Art 44 establece:

“…Omissis…”

Al analizar el delito de (...), en el caso que nos ocupa: el ciudadano LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS, ejecuta de forma continua actos carnales con la ciudadana M.V.V (DEMAS DATOS SE OMITEN) Aprovechándose de su condición de vulnerabilidad.

Acción: ejecutar Acto Carnal
Medios: aprovechamiento de la condición personal de la víctima, o de la relación que posea con el actor.

b) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, señalando como elementos de convicción el Acta de Denuncia de fecha 06/11/2016. c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, no desglosando el Tribunal los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que “para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, distintos supuestos, de igual forma alega la defensa que que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en contra de su defendido una medida tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad, considerando la defensa que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal y que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Señalando la Defensa Técnica que el ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía de excepcional se permite su privación.

Ahora bien, refiere la defensa Técnica que no existen elementos de convicción que comprometa la responsabilidad penal de su patrocinado por lo tanto es totalmente desproporcionada la medida cautelar que recae sobre el mismo, tal situación causa un gravamen irreparable a su defendido, ya que contra el mismo fue decretado por el tribunal, medida privativa de libertad y en consecuencia la cualidad de imputado por no ejercer el a quo en su debida oportunidad el CONTROL JUDICIAL, establecido en el articulo (Sic) 264 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenando que ni la víctima ni su representante legal hicieran acto de presencia a la audiencia que dio lugar a la privativa;

Considera la Vindicta publica (Sic) ciudadanos Magistrados que respecto a la privación preventiva de la libertad del imputado LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS, El Aquo considero (Sic) que están lleno los extremos exigidos en la norma adjetiva consagrada en el artículo 236 de la vigencia anticipada del COPP, que no es otra que:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

La fuga del imputado o la obstaculización de la investigación podrían impedir que se concrete la realización del derecho material, no obstante con la detención el riesgo cambia de manos y es del imputado quien lo corre, de allí que se deben interpretar restrictivamente tales exigencias.

De concretarse la fuga del imputado, no sería posible su enjuiciamiento pues la vigente Constitución no admite el juicio en ausencia. A fin de analizar la posibilidad de que tal riesgo se concrete, y evitar la arbitrariedad en su apreciación, el legislador (Art. 238 COPP) le indica al juez una serie de circunstancias a analizar Para decretar la detención por estimar que hay peligro de obstaculización para averiguar la verdad, el juez deberá considerar (Art. 239 COPP), especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1) Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2) Influirá para que testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Sostiene la defensa del acusado que la decisión dictada por la Juez de Control N° 03, donde acordó privación preventiva de la libertad del imputado LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS, no observo (Sic) las reglas cautelares, y las de protección y seguridad son la excepción a esa garantía Constitucional y para eso dispone que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial como en este caso debido, o imponérsela de las medidas cautelares cuando el delito sea de poca magnitud y en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia las medidas de protección y seguridad son ejercidas para salvaguardar integralmente los derechos de las mujeres, como producto de las constantes vejaciones y maltratos tanto físicos, verbales como psicológicos del cual han sido víctimas, estas medidas no son utilizadas con otro fin.

Ciudadanos Magistrados, olvida el recurrente que, existen excepciones, tal como las cita en su exposición, la parte In Fine del numeral 1 de articulo (Sic) 44 Constitucional y el encabezamiento del articulo (Sic) 243 del COPP, las señalan:

(...Omissis…)

El legislador estableció de manera precisa cuando procede la privación preventiva de la libertad, más aun cuando existe una presunción legal de fuga no desvirtuable y que no admite prueba en contrario, es así que lo dispuesto en el articulo 237 numeral 2o en concordancia con el parágrafo primero de la misma norma señala:

(…Omissis...)

Obsérvese que, el delito atribuido al ciudadano LUIS DUGARTE RIVAS, como lo es el delito de (...)Prevista y sancionado en el art 44 NUMERAL 04 de la Ley Orgánica sobre el derecho a las (Sic) mujeres a una vida libre de Violencia, en relación al artículo 80 del Código Penal Venezolano en perjuicio de la ciudadana (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tomando en consideración que el delito supone una pena de entre 10 a 15 años de prisión. Superando esta pena los límites para presumir, IURIS ET DE IURE, que el imputado evadirá la justicia, quedando ilusoria la pretensión del estado en lograr la justicia mediante la aplicación justa del derecho, aunado a ello, lo que representaría un riesgo inminente no solo para ellas sino para cualquier otra mujer, que por su misma condición de vulnerabilidad pueden sufrir ataques sexuales defensa y al debido proceso; discernimiento que se extrae de la sentencia que a continuación se cita parcialmente:

“(...omissis) Visto que en torno al asunto relativo a los lapsos para interponer el recurso de apelación en la fase preparatoria del proceso penal, no existe en los Tribunales uniformidad de criterio, esta Sala estima preciso sentar doctrina al respecto, ya que se trata de garantizar a los recurrentes el derecho de defensa (apelación), sin cortapisa alguna, como surge de la diversidad de criterios que enerva el artículo 49 constitucional. En consecuencia, esta doctrina será vinculante para la Sala Penal de este Tribunal Supremo y para todos los Tribunales Penales de la República.
... Las disposiciones respecto al cumplimiento de los lapsos procesales tienen que ver con el derecho a la defensa y, es por ello, que el ejercicio de los recursos es una de las manifestaciones de este derecho, ya que una de las maneras de producirse su violación es no permitir su ejercicio, bien por acción o por omisión.
En tal sentido, la noción de “días hábiles’’ y "días inhábiles” en el proceso penal es de vital importancia debido a la pretendida aplicación literal del artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal (...omissis)
... Bajo este orden de ideas, considera esta Sala que el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, debe ser computado por días hábiles, esto es. aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar y por ende, las partes tengan acceso al tribunal, al expediente v al proceso, y así se declara.’’

Lo anterior conlleva por analogía a que el lapso para contestar el presente recurso debe, ser computado en días hábiles, v por lo tanto, la oportunidad legal para interponer el presente escrito se contrae a los TRES (03) DÍAS HÁBILES, siguientes de haber sido notificados del recurso de apelación interpuesto por la defensa.

En armonía con lo anteriormente citado y siendo la oportunidad legal para interponer Contestación a la apelación de autos de acuerdo a lo establecido en el Art. 446 del Código Orgánico Procesal Penal y de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencias, en el cual nos damos por notificada en fecha 22-06-2017 para interponer formalmente CONTESTACION (Sic) AL RECURSO DE APELACION (Sic) CONTRA DECISIÓN de fecha 02-06-2017 en contra del imputado LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS, por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA (Sic) ESPECIALMENTE VULNERABLE Prevista y sancionado en el art 44 NUMERAL 04 de la Ley Orgánica sobre el derecho a las (Sic) mujeres a una vida libre de Violencia, en perjuicio de la víctima (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en la que el honorable Tribunal decidió acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado.

Como PRIMER PUNTO A RESOLVER honorables Magistrados, Se hace necesario, de ser procedente el recurso interpuesto, resaltar algunas consideraciones: en PRIMER LUGAR Considera (Sic) La Defensa del imputado Luis (Sic) Dugarte Rivas que la decisión dictada por la Juez de Control No. 3, de fecha 02 de Junio (Sic) del 2017, donde acordó MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los delitos que se le imputan a su defendido encuadran en el tipo penal establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con lo dispuesto en el articulo 80 ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio de (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), acordando que se encuentran llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, considera el ciudadano defensor que al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente,

Propósito: atentar contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, aprovechando su situación de vulnerabilidad.

Con lo anteriormente expuesto el Ciudadano (Sic) LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS Ejecuto (Sic) un acto carnal continuo, aprovechándose no solo de su vulnerabilidad por presentar la víctima M.V.V (DEMAS DATOS SE OMITEN) UN GRADO MODERADO DE TRASTORNO DEL DESARROLLO INTELECTUAL, Tal como consta en las actuaciones llevadas por el Ministerio Publico (Sic) como Reconocimiento Médico legal, Valoración Psicológica y Copia del carnet de Discapacidad., sino que también se aprovecho (Sic) de la relación que posee con la víctima por cuanto dicha ciudadana es su hijastra.

Ciudadanos magistrados la defensa técnica del imputado LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS no observo (Sic) las pruebas traídas por el ministerio publico (Sic) a la celebración de la Audiencia oral que permitieron a la vindicta publica (Sic) determinar que los hechos encuadran perfectamente dentro del delito de (...)Previsto y sancionado en el Articulo (Sic) 44 numeral 04, en concordancia con el articulo (Sic) 68 numeral 7 de la Ley Orgánica sobre los Derecho de la (Sic) Mujer (Sic) a Una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de M.V.V (DEMAS DATOS SE OMITEN). Tales como:
1.- Declaraciones de testigos .
2.- Reconocimiento médico legal practicada a la víctima donde el médico forense describe las lesiones encontradas en la víctima tales como: Discapacidad Mental Severa: 2.- Aumento de Volumen Abdominal; EXAMEN GINECOLOGICO (Sic) ACORDE A SU EDAD: 3.- Edema de Labios Mayores y Menores, introito vaginal edematoso entematosa 4.- Carúnculas Himeneales presentes Edematosas y eritematosas. 5.- Himen: Recto con Signos de Borramiento de Pliegues Anales Rectales. Lesiones que encuadran perfectamente dentro de los delitos sexuales.
3.- también cursa en las actuaciones reconocimiento médico legal practicado al ciudadano signado con el Nro. 356-1842- 2520-16 de fecha 07 de Noviembre (Sic) 2016 suscrito por el Doctor Rodolfo Coromoto de Barí Rivero Experto Profesional Especialista II, adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones , Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare Estado Portuguesa, practicado al ciudadano DUGARTE RIVAS LUIS (Sic) Quien presento (Sic). Genitales. Fisuras a nivel prepucial con edema y eritema reciente, lo cual parece indicar la presencia de un acto sexual violento.
4.- Evaluación Psicológica , de fecha 07 de Noviembre (Sic) del 2016, suscrito por el Psicólogo (Licenciado) Nays Javier Torres Silva , adscrito a la Unidad de Atención a la Víctima del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, practicada a la ciudadana Vega Vega Mileidy Niyibher, Donde se obtuvieron los siguientes resultados procesos yoicos (Sic) severamente alterados, retardo en el funcionamiento intelectual, lesiones a nivel cerebral, indicadores orgánicos y deterioro intelectual, los resultados obtenidos reflejan que la víctima posee trastorno de desarrollo a nivel neurológico, específicamente DISCAPACIDAD INTELECTUAL MODERADA, lo que hace que la ciudadana tenga la condición de Victima (Sic) especialmente vulnerable., entre otros elementos serios y fundados que determinan la participación del imputado LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS en la comisión del hecho punible que nos ocupa.

Por otra parte ciudadanos Magistrados la defensa Técnica del Imputado LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS manifestó en su escrito de Apelación que en dicha audiencia la Fiscalía Séptima del Ministerio Público solicitó en contra de su defendido la Privación Preventiva de la Libertad, sin acreditar totalmente los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), los cuales deben ser concurrentes y Por esa razón, la petición se circunscribió a la ausencia en la acreditación de los extremos del citado artículo, ya que en su decisión el Tribunal consideró la existencia de: a) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, señalando que el hecho punible está probado solamente con la presunción de la madre de la víctima en el acta de denuncia, no siendo suficiente lo mencionado para precalificar el delito como (...)de lo precitado, es decir, los requisitos de predecibilidad (Sic) consagrados en el artículo 236 y siguientes del COPP (Sic), entre otras expresiones del recurrente se puede observa las siguientes:

Es necesario resaltar que en criterio reiterado de la sala constitucional el juez de control solamente esta obligado a valorar los elementos serios de convicción que vinculen directamente la responsabilidad penal desplegada por el sujeto activo, como quiera que estamos en presencia de un delito grave que ha causado conmoción publica (Sic), que existen suficientes elementos de convicción que señalan que el imputado Luis Dugarte Rivas es el autor del hecho punible que se le atribuye, testigos presenciales, reconocimientos médico legal a la víctima y al imputado, valoración psicológica entre otros y que no puede quedar ilusoria la pretensión del Estado en lograr la justicia mediante la aplicación justa del derecho. Siendo que el imputado de autos es padrastro de la víctima, que fue la comunidad quien se percata que el mismo estaba abusando sexualmente de la ciudadana Mileidy Vega quien es una víctima vulnerable por cuanto la misma presenta según valoración psicológica retardo Moderado, que fue hallado con su miembro fuera, que la víctima al ser valorada por el experto forense presento lesiones típicas de un abuso sexual, incluso al ser valorado el imputado por el médico forense presento (Sic) lesiones en su pene.

En este mismo orden de ideas para el momento de la celebración de la audiencia oral ya existía y fueron lícitamente adquiridos e incorporados a los autos y sometidos al control judicial los elementos, donde vincula directamente al imputado LUIS DUGARTE RIVAS, el cual tuvo participación en el hecho investigado por la representación fiscal que permitieron a la juzgadora en primera instancia decretar la privación judicial preventiva de libertad, por lo que considera esta representante del Ministerio Publico que el recurso de la defensa es un recurso Temerario por cuanto existen suficientes elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho y las mismas fueron incorporadas de forma licita.

Establece la defensa en su escrito de apelación que la privación judicial preventiva de libertad tiene como objeto conforme a los principios que inspiran al COPP (Sic), asegurar que el imputado no se evadirá o interferirá de alguna manera en los actos de investigación que realice el Ministerio Publico (Sic), tal como lo indica el numeral 3 del art 236 y que la detención preventiva es una medida excepcional y la libertad es la regla Art 44.1 constitucional 9 y 243 del COPP (Sic).

“...Ahora bien ciudadano magistrados si nos referimos específicamente al ESTADO DE LIBERTAD, establece textualmente lo siguiente: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código." (Subrayado y letra bastardilla nuestra): confirmándose el Principio de la AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, dichas normas se fundan, en la disposición constitucional consagrada en el artículo 44.- “La libertad personal es inviolable: en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley

Es preciso señalar, si bien es cierto que la libertad, en todas sus manifestaciones, es un derecho Constitucional y fundamental, que además es inviolable, no es menos cierto que la libertad tiene sus límites al momento de ejercerla como todo derecho, la libertad tiene una doble dimensión, en primer lugar una dimensión negativa que significa la ausencia de impedimentos de cualquier tipo (políticos, jurídicos, económicos) que interfieren o impiden la actuación del sujeto y en segundo término una dimensión positiva que supone la posibilidad de participación responsable y activa del sujeto en la vida social, en todos sus ámbitos (Freddy Zambrano. Constitución de la República de Venezuela. Comentada.)

Dispone el Legislador que, la libertad es una garantía, más que un derecho Constitucional, pero además hace la salvedad que la privación a la libertad, siendo esta solicitada por la Representación Fiscal por presentar el investigado elementos serios que lo vinculen a un caso concreto dando origen a la solicitud ante el órgano jurisdiccional de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del articulo (Sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, o imponérsela de las medidas cautelares cuando el delito sea de poca magnitud y en las medidas

Es por ello que, de lo antes transcrito se puede evidenciar que existen suficientes fundamentos para decretar la privación preventiva de la libertad al ciudadano LUIS (sic) DUGARTE RIVAS; considerando las circunstancias que lo acreditan, el medio de comisión y la forma en que se realizo (Sic), dejando hasta la presente fecha huellas imborrables para los familiares de la víctima y para la sociedad misma de la forma tan aberrante que fue cometido el hecho tal como se evidencia de los elementos de convicción recabados lícitamente por la representación fiscal, y que en estos casos el Estado esta en la obligación de responderle a la sociedad, si no quedaría como letra muerta la presente cita, articulo 30 parte In Fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mismo establece:

Artículo 30.
(…Omissis…)

A todo evento, si existiese duda sobre la comisión del hecho atribuido al ciudadano antes mencionado, no es otra que, la fase juicio, la que determinaría la culpabilidad o no del mismo, entre tanto, considera quienes suscriben que la privación preventiva de la libertad del imputado LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS* esta ajustada a derecho y cumple con los requisitos exigidos en la norma adjetiva y así debe quedar ratificada.

SOLICITUD FISCAL

En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito muy respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente recurso declare SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el Abogado FRANCISCO LANDAETA Defensor Publico (Sic) del ciudadano LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS, de igual manera CONFIRME la decisión del Tribunal A Quo al igual que la PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD del imputado LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS, identificado suficientemente en autos, ya que la decisión que restringe su libertad cumple con los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del COPP (Sic) así como cumple con las excepciones que establece la parte In Fine del numeral 1 de articulo (Sic) 44 Constitucional (…)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Por su parte, la Jueza del Tribunal de Control N° 3 Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa al momento de publicar su decisión en fecha 02 de junio de 2017, lo hizo en los siguientes términos:
(…Omissis…)
“(…) De los anteriores elementos de convicción se aprecia lo siguiente:

Que el imputado fue denunciado por la ciudadana VEGA VEGA EVALINA, ante el Centro de Coordinación Policial N° 07, Guanarito estado Portuguesa, por haber llegado en estado de ebriedad y querer abusar de su hija MILEIDY VEGA, y que este siempre las golpea y les amenazaba con matarlas si decía algo, las obligo (Sic) a que no dijeran nada a nadie y manifiesta que las tenia (Sic) encerrada.
Que la ciudadana YULEIDIS KARINA RINCONES QUINTERO, NELLYS JOSEFINA MARAMA , YENNY JOSEFINA TORREALBA, MORAIMA QUINTERO son contestes en afirmar que vieron que buscaba abusar de la niña, asi como el temor de las victimas (Sic) en denunciarlo ya que el (Sic) le decía siempre que si hablaba la iba a matar y la iba a enterrar en la parte de atrás del patio, y que lo vieron al momento en que se encontraba parado a un lado de MILEIDY con el pene afuera y luego que la tenia (Sic) sentada en la piernas y vimos que la estaba besando y le estaba levantando la franela.
Que la ciudadana VEGA VEGA EVALINA le manifestó de la sospecha sobre un posible embarazo; y a su vez el resultado del Examen Médico Forense N° 356-1842-2519-16, de fecha 07-11-2016, suscrito por el Dr. Rodolfo Coromoto de Bari Rivero, Experto Profesional Especialista II, adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare Estado (Sic) Portuguesa, practicado a la persona de VEGA VEGA MILEIDY NIYIDIEN, de 20 años de edad, de sexo femenino, quien presento (Sic): Discapacidad mental severa. Aumento de volumen abdominal. Ginecológico genitales acorde a su edad. Edema de labios mayores y menores. Introito vaginal adematoso y entematoso. Carbúnculos himconcales presentes, adematosos y critomatoso. Himen: recto con signos de borramientos de pliegues anales rectales. Se sugiere realizar Ecosonograma abdominal y prueba de embarazo, por lo existen elementos indicadores de responsabilidad penal para estimar provisionalmente la calificación jurídica del delito de (...), previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 4, en concordancia con el artículo 68 numeral 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 99 del Código Penal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad.
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos manera para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza publica (Sic), ellas son, cuando el delito sea cometido bajos circunstancias establecidas en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido tras haber sido denunciado por la ciudadana VEGA VEGA EVALINA en su condición de madre de VEGA VEGA MILEIDY NIYIDEN de que el imputado apodado Pinto, llego (Sic) en estado de ebriedad y quiso abusar de su hija MILEIDY VEGA; habiéndose calificado el delito de (...), previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 04, en concordancia con el artículo 68 numeral 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 99 del Código Penal en relación con el artículo 88 del Código Penal, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento Especial del artículo 97 del Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.
En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, tomando en consideración lo siguientes:
-Que el imputado LUIS DUGARTE RIVAS fue aprehendido en situación de flagrancia, no necesitándose de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención. La concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Consta en las actuaciones que el imputado fue aprehendido en momentos en que fue denunciado por la ciudadana VEGA VEGA EVALINA de intentar abusar de su hija: VEGA VEGA MILEIDY NIYIDIEN y que la VEGA VEGA MILEIDY NIYIDIEN señala que tiene una condición mental que la hace vulnerable según lo que señalan los propios testigos, y dado además el resultado del Examen Médico Forense N° 356-1842-2519-19, de fecha 07-11-2016, suscrito por el Dr. Rodolfo Coromoto de Bari Rivero, Experto Profesional Especialista II, adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, practicado a la persona de VEGA VEGA MILEIDY NIYIDIE, de 20 años de edad, de sexo femenino, quien presento: Discapacidad mental severa. Aumento de volumen abdominal. Ginecológico genitales acorde a su edad. Edema de labios mayores y menores. Introito vaginal adematoso y entematoso. Carbúnculos himconcales presentes, adematosos y critomatoso. Himen: recto con signos de borramientos de pliegues anales rectales. Se sugiere realizar Ecosonograma abdominal y prueba de embarazo, existen elementos indicadores de responsabilidad penal por parte del ciudadano LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS de haber sostenido con la víctima un acto sexual no consentido, dada la condición de vulnerabilidad que pudiera afectar a la víctima, no obstante en la fase de investigación el Ministerio Público deberá acreditar ante el tribunal elementos de certeza para establecer la condición de vulnerabilidad de la victima (Sic).
-Que consta en el expediente el domicilio, residencia habitual, asiento familiar, de negocio o trabajo del imputado, y dicha dirección coincide con la de la victima, lo cual considera este juzgado como una circunstancia que pudiera poner en peligro la integridad física y emocional de la victima VEGA VEGA MILEIDY NIYIDIE, y el imputado pudiera tratar de influir en ella.
-Que el delito de Acto Carnal con victima especialmente vulnerable, como en los demás delitos sexuales, ocurren en la clandestinidad, en la mayoría de veces sin testigos y en el núcleo familiar, por lo que el autor actúa con poderío o haciendo uso de amenazas reiteradas para evitar ser descubierto.
-Que el delito atribuido al imputado LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS, en el Acto Carnal con Victima (Sic) Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 68 numeral 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual tiene asignada una pena que excede de diez (10) años de prisión, por lo que se configura la presunción de peligro de fuga, al tener el delito imputado una pena privativa de libertad, cuyo término máximo es superior a los diez (10) años. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 181 del fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMENZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

(…Omissis…)

Dichas excepciones nacen de la necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cundo existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente al persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”
De modo que están dadas las condiciones del artículo 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra de LUIS DUGARTE RIVAS, medida privativa de libertad, resultando cualquiera de las demás medidas cautelares sustitutivas de libertad establecidas en el artículo 242 del texto adjetivo penal insuficientes para garantizar las resultas del proceso penal que recién se inicia, encontrándose satisfechos el periculum in mora. Así se decide (…)”

(…Omissis…)…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE ESTA CORTE DE APELACIONES
Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, esta Sala de Apelaciones evidencia que el recurso interpuesto se circunscribe a reclamar que la decisión mediante la cual ordena la Medida Judicial Privativa de Libertad al ciudadano LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de (...), previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 68 numeral 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 99 del Código Penal. aplicando los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, pues a consideración de la recurrente no se encuentra acreditado en las actas procesales, esos fundados elementos de convicción para establecer la responsabilidad penal del prenombrado ciudadano en la comisión de los delitos de (...), previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de lo cual solicita sea declarado con lugar el recurso interpuesto y se declare la nulidad de la decisión recurrida.
Ahora bien, frente a las infracciones legales atribuidas al fallo impugnado, especialmente respecto a que según el quejoso la jueza de control fundamentó la procedencia de la medida ya que de las actas procesales que conforman el presente expediente a su criterio no encuadran el tipo penal de Acto Carnal con Victima especialmente Vulnerable en virtud de no haber penetración, requisito exigido por la normal según lo manifestado por el recurrente, esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al Tribunal A quo para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Luís Dugarte Rivas, titular de la cédula de identidad número (...), así como los elementos de convicción que obran en su contra y en tal sentido se observa lo siguiente:
Manifiesta el apelante, que no existen fundados elementos de convicción que hagan ver la comisión del hecho punible tipificado por el Tribunal a quo; por lo que corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de las actas que rielan al cuaderno de incidencia, si le asiste o no la razón al recurrente y para ello se observa la norma adjetiva penal; concretamente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En virtud de los elementos de convicción, es menester destacar que en la audiencia oral de presentación del imputado, a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez de Control no requiere de certeza o valoración probatoria para establecer la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en el hecho investigado y la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización, en los términos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
De lo anterior advierte esta Alzada, que los hechos señalados por la representación fiscal y por los cuales procedió a imputar al ciudadano Luís Dugarte Rivas, titular de la cédula de identidad número (...), se encuentran suficientemente acreditados, surgiendo fundados elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación de dicho ciudadano en los hechos que nos ocupa, los cuales fueron objeto de análisis por la Jueza A quo en los siguientes términos:
“(…)
Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia a los fines de decidir sobre lo solicitado estima pertinente hacer las siguientes consideraciones el Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción:
1.- Denuncia Común, de fecha 07-11-2015, de la ciudadana: VEGA VEGA EVALINA, Ante el Centro de Coordinación Policial N° 07, Guanarito estado Portuguesa, quien expuso textualmente lo siguiente: " Resulta que vengo a denunciar al Ciudadano (Sic) LUIS (Sic) DUGARTE RIVAS a quien apodamos Pinto quien es mi pareja y el dia (Sic) de ayer domingo 06-11-20.16 a eso de las 09:30 horas de la noche aproximadamente me encontraba en mi casa en el caserío calceta arriba del municipio Guanarito Estado Portuguesa, cuando llego (Sic) pinto (Sic) todo borracho y quiso abusar de mi hija MILEIDY VEGA, y siempre pinto (Sic) nos golpeaba y nos amenazaba que me iba a matar si decía algo, que no dijéramos nada a nadie y nos tenia (Sic) encerrada, y en vista de la situación me dirigí hasta el centro de Coordinación Policial N°07 de Guanarito el dia (Sic) para formalizar la denuncia Es Todo.

Se aprecia de dicho elemento de convicción que el imputado fue denunciado por la ciudadana VEGA VEGA EV ALINA, ante el Centro de Coordinación Policíaf-N0107, Guanarito estado Portuguesa, quien expuso qué “Pinto” quien es su pareja ya que el día domingo 06-11-2016 a eso de las 09:30 horas de la noche aproximadamente llego a su residencia ubicada en el caserío Calceta Arriba del municipio Guanarito Estado Portuguesa, en estado de ebriedad y quiso abusar de su hija MILEIDY VEGA, y adujo qué este siempre las golpea y les amenazaba con matarlas si decía algo, las obligo a que no dijeran nada a nadie y manifiesta que las tenia encerrada.

2.- Denuncia Común, de fecha 07-11-2015, de la ciudadana: VEGA VEGA MILEIDY NIYIBHEN, Ante el Centro de Coordinación Policial N° 07, Guanarito estado Portuguesa, quien expuso textualmente lo siguiente: "Resulta que vengo a rendir entrevista de lo sucedido el día de ayer domingo 06/11/2016, a eso de las 09:30 horas de la noche aproximadamente yo estaba en mi casa cuando pinto (Sic) llega borracho y se saco el pipí y me agarró la mano, y a veces me pone el pipi en mi totona, y en vista de la situación me dirigí hasta el Centro de Coordinacion (sIc) Policial N 7 de Guanarito Estado Portuguesa el día para formular la denuncia.

Se aprecia del presente elemento de convicción que el imputado de autos, apodado Pinto fue señalado por la victima (Sic) VEGA VEGA MILEIDY NIYIBHEN, por haber llegado ebrio a la residencia de esta llega borracho y realizar actos sexuales, cuando señala que: “y se saco (Sic) el pipí y me agarró la mano, y a veces me pone el pipi en mi totona”.
3.- Acta de Entrevista de fecha 06-11-2016, tomada a la ciudadana YULEIDIS KARINA RINCONES QUINTERO, Ante el Centro de Coordinación Policial N° 07, Guanarito - estado Portuguesa, quien expuso textualmente lo siguiente: " Resulta que vengo a rendir entrevista de lo sucedido el día de ayer domingo 06/1172016, a eso de las 09:30 horas de la noche aproximadamente, cuando viene NELY a mi casa y me dice “Epa vi al viejo morboso que le estaba haciendo algo a la niña o serán ideas mías, de allí salimos y nos asomamos por la pared y la tenia (Sic) sentada en las piernas y que la estaba besando y le estaba levantando la franela, de allí vi que se levantó y ella salió caminando adelante y salió hacia la carretera donde otro vecino, pero como no le abrieron la puerta se devolvió y se fue a la casa de él por la parte de atrás con la niña, de allí salió JAVIER a buscar a los policías que estaban en el puesto policial, ya que ella es especial, y en vista de la situación me dirigí hasta el Centro de Coordinación Policial N° 7 de Guanarito Estado (Sic) Portuguesa el día para formular la denuncia. Es todo, elemento este que es conteste con respecto a la responsabilidad penal del imputado así como de las circunstancias que motivaron su aprehensión.

4.- Acta de Entrevista de fecha 06-11-2016, tomada a la ciudadana NELLYS JOSEFINA MARAMARA, Ante el Centro de Coordinación Policial N° 07, Guanarito estado Portuguesa, quien expuso textualmente lo siguiente: " Resulta que vengo a rendir entrevista de lo sucedido el día de ayer domingo 06/1172016, a eso de las 09:30 horas de la noche aproximadamente, yo venía por la carretera y cuando iba pasando por la casa de Luis mire y la puerta estaba medio abierta y vi que él estaba parado en un lado de MILEIDY con el pene afuera y en seguida me fui para donde YULEIDY, a decirle lo que había visto, de allí salimos corriendo y cuando nos asomamos por la pared ya la tenía sentada en las piernas y vimos que la estaba besando y le estaba levantando la franela, de allí vi que se levantó, y ella salió caminando adelante, salieron hacia la carretera donde otro vecino, pero como no le abrieron la puerta se devolvió y se fue a la casa de el por la parte de atrás con la niña, y como ella es especial lo que hacía era reírse, y en vista de la situación me dirigí hasta el Centro de Coordinación Policial N° 7 de Guanarito Estado (Sic) Portuguesa el día para formular la denuncia. Es todo. Es todo, elemento este que es conteste con respecto á1lá responsabilidad penal del imputado en perjuicio de la vicitma (Sic) VEGA VEGA MILEIDY' NIYIDIEN quien según refieren los testigos tiene una condición especial así como de las circunstancias que motivaron su aprehensión

5.- Acta de Entrevista de fecha 06-11-2016, tomada a la ciudadana TAMARÁ JOSEFINA MARAMARA, Ante el Centro de Coordinación Policial N° 07, Guanarito estado Portuguesa, quien expuso textualmente lo siguiente: "Resulta que vengo a rendir entrevista de lo sucedido el día de ayer domingo 06/1172016, a eso de las 09:30 horas de la noche aproximadamente, cuando la vecina de mi mamá fue a decirle a YULEIDY que le pareció haber visto al vecino LUIS que iba abusar de la muchacha especial, de allí lo les conté que yo pase por allá como a las 07:00 de la noche y estaban los tres llorando, la señora, la muchacha y el bebe (Sic) que debe tener como 4 añitos, y en vista de la situación me dirigí hasta el Centro de Coordinación Policial N° 7 de Guanarito Estado Portuguesa el día para formular la denuncia. Es todo. Es todo, elemento este que es conteste con respecto a la responsabilidad penal del imputado así como de las circunstancias que motivaron su aprehensión

6.- Acta de Entrevista de fecha 06-11-2016, tomada a la ciudadana YENNY JOSEFINA TORREALBA, Ante el Centro de Coordinación Policial N° 07, Guanarito estado Portuguesa, quien expuso textualmente lo siguiente: "Resulta que vengo a rendir entrevista de lo sucedido el día de ayer domingo 06/1172016, a eso de las 09:30 horas de la noche aproximadamente, cuando las vecinas YULEIDY y NELLY estaban afuera y yo y vi cuando llegó la policía, me alegre tanto porque dije por fin van a ayudar a la vecina ya que 5 o 6 meses atrás yo logre hablar con ella y me conto que “PINTO” la maltrataba mucho a ella y a la niña, incluso y que buscaba abusar de la niña, un día yo le dije que porque ella no lo denunciaba y me dijo que no porque le tenía mucho miedo ya que él le decía siempre que si hablaba la iba a matar y la iba a enterrar en la parte de atrás del patio, incluso la vecina hoy le dijo a mi prima YASMIN que le revisara la niña porque veía que no le venía el periodo, y mi prima dice que le toco por la parte del vientre y la niña se quejó y me dijo yo creo que esa niña está embarazada, y en vista de la situación me dirigí hasta el Centro de Coordinación Policial N° 7 de Guanarito Estado (Sic) Portuguesa el día para formular la denuncia. Es todo. Es todo, elemento este que es conteste con respecto a la responsabilidad penal del imputado en el delito de acto carnal puesto que un elemento de probabilidad en cuanto a los afirmado por la representación fiscal de que el imputado ha sostenido actos sexuales con VEGA VEGA MILEIDY NIYIDIEN de quien se presume tenga vulnerabilidad por su condición mental, lo cual lógicamente deberá ser acreditado en la fase de investigación.

7.- Acta de Entrevista de fecha 06-11-2016, tomada a la ciudadana MORAIMA QUINTERO, Ante el Centro de Coordinación Policial N° 07, Guanarito estado Portuguesa, quien expuso textualmente lo siguiente: "Resulta que vengo a rendir entrevista de lo sucedido el día de ayer domingo 06/1172016, a eso de las 09:30 horas de la noche aproximadamente, cuando venía con NELLY por la carretera y cuando íbamos pasando por la casa de LUIS, miramos la puerta estaba medio abierta de allí NELLY me dice mira al viejo morboso y cuando volteo lo veo parado a un lado de MILEIDY con el pene afuera y en seguida nos fuimos para donde YULEIDY a decirle lo que habíamos visto, de allí salimos corriendo cuando nos asomamos por la pared ya la tenía sentada en las piernas y vimos que la estaba besando y le estaba levantando la franela, de “allí salieron hacia la carretera donde otro vecino, pero como no le abrieron la puerta se devolvió y se fue a la casa de el por la parte de atrás con la niña, y como ella es especial lo que hacía era reírse, y en vista de la situación me dirigí hasta el Centro de Coordinación Policial N° 7 de Guanarito Estado (Sic) Portuguesa el día para formular la denuncia. Es todo. Es todo, elemento este que es conteste con respecto a la responsabilidad penal del imputado así como de las circunstancias que motivaron su aprehensión

8.- Acta de Entrevista de fecha 06-11-2016, tomada al ciudadano SUARES GARCÍA JAVIER ALEJANDRO, Ante el Centro de Coordinación Policial N° 07, Guanarito estado Portuguesa, quien expuso textualmente lo siguiente: " Resulta que vengo a rendir entrevista de lo sucedido el día de ayer domingo 06/1172016, a eso de las 09:30 horas de la noche aproximadamente, pase y vi una discusión y era el señor LUIS (Sic) con un chamo, y de repente observe que el chamo le dio un planazo a LUIS (Sic) ya que ellos estaban tomando juntos, luego vi a la mayoría de los vecinos afuera de la casa y me llegue hasta el lugar escuchando lo sucedido, de allí me dirigí hasta el punto de observación fijo la “Y” vía a Morrones a pedir ayuda a los policías que trabajan ahí.

9.- Acta de Entrevista de fecha 06-11-2016, tomada al ciudadano ROMERO QUINTERO GENNY LAURENCIO, quien expuso textualmente ío siguiente: " Estaba en mi casa cuando escucho bulla y salgo de la casa, veo a unas personas peleando y era LUIS (Sic) que estaba insultando a un chamo que estaba tomando con él, y vi que le dio unos planazos con un machete, de ahí me dirigí hasta la casa.

10.- Acta policial de fecha 07-11-2016, suscrita por el funcionario. OFICIAL/ AGREGADO (CPEP) YANEZ LEONEL, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD n° v- (...), perteneciente al Cuerpo de Policías del Estado (Sic) Portuguesa, y adscrito al Servicio al punto de observación fijo la “Y” vía morrones - chorroco, quién deja constancia del tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión del imputado de auto.

11.- Acta de Investigación Penal de fecha 07-11-2016, Suscrita por el funcionario Detective YEISON PARDO, adscrito, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien deja constancia de la siguiente diligencia Policial efectuada en la presente averiguación: "Encontrándome en este Despacho en mis labores de servido, se presentó comisión de la Policía del Estado Portuguesa, al mando del Oficial Agregado YANEZ LEONEL, titular de la cédula de identidad V-l £.475.855; trayendo oficio número 629-2016, de fecha 07-11-2016, imanada del centro de coordinación policial numero 07, del Estado Portuguesa, en la cual remiten en' calidad de detenido al ciudadano de nombre: DUGARTE RIVAS LUÍS, VENEZOLANO, NATURAL DE MUCUTUY ESTADO MERIDA, DE 61 ANOS DE,EDAD, NACIDO EN FECHA 21-06-1955, ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESION U OFICIO OBRERO, RESIDENCIADO /CTUALEMENTE EN EL CASERIO LA CALCETA ARRIBA, SECTOR LOS REYES DEL MUNICIPIO GUANARITO ESTADO PORTUGUESA, HIJO DE LOS CIUDADANOS: RIGOBERTA RIVAS (V) Y EULOGIO DUGARTE RIVAS F), TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD (...), quien fue detenido por comisión policial actuante, por encontrarse incurso en uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (Actos Lascivos). (…)

12.- Examen Médico Forense N° 356-1842-2519-16, de fecha 07-11-2016, suscrito por el Dr. Rodolfo Coromoto de Bari Rivero, Experto Profesional Especialista II, adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare Estado (Sic) Portuguesa, practicado a la persona de VEGA VEGA MILEIDY NIYIDIEN, de 20 años de edad, de sexo femenino, quien presento Discapacidad mental severa. Aumento de volumen abdominal. Ginecológico genitales acorde a su edad. Edema de labios mayores y menores. Introito vaginal adematoso y entematoso. Carbúnculos himconcales presentes, adematosos y critomatoso. Himen: recto con signos de borramientos de pliegues anales rectales. Se sugiere realizar Ecosonograma abdominal y prueba de embarazo

13.- Inspección N° 2848, de fecha 07-11-2016, integrada por los funcionarios DETECTIVES MATOS TULIO Y JEISON PARDO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA VIVIENDA UBICADA EN EL CASERIO LA CALCETA ARRIBA, SECTOR LOS REYES VIA MORRONES, MUNICIPIO SUCRE ESTADO PORTUGUESA. Cita a los folios 24 y vlto de las actuaciones.

14. Experticia de Reconocimiento Técnico, seminal y Barrido. N° LFQB-9700-057-944, de fecha 07-11-2016, suscrita por el funcionario DETECTIVE: Lcda,, RESTEL ZAMBRANO, Experta designada para realizar Experticia a lo solicitado: MOTIVO Realiza Experticia de Reconocimiento Técnico, seminal y Barrido. (…)

15. Experticia de Hematológica, Seminal y Barrido. N° LFQB-9700-057-945 de fecha 07-11-2016, suscrita por el funcionario DETECTIVE: Lcda. RESTEL ZAMBRANO, Experta designada para realizar Experticia a lo solicitado: MOTIVO: Realiza Experticia de Hematológica, Seminal y Barrido. EXPOSICION: El material suministrado consiste en Evidencia física relacionada con las actas procesales MP-546055-2016, que se instruye bajo supervisión de esa representación fiscal; discriminada para su identificación y estudio de la siguientes manera:…” (La negrilla y subrayado pertenecen a la decisión recurrida).

Así las cosas, se observa que el Juez de la recurrida para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Luís Dugarte Rivas, titular de la cédula de identidad número (...), conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hace consideración además de los elementos de convicción antes mencionados, a lo elevado de la pena que podría llegarse a imponerse al referido ciudadano, en virtud de los delitos objeto del proceso, como lo es (...), previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 4, en concordancia con el artículo 68 numeral 7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 99 del Código Penal atribuido al precitado ciudadano.
En tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el Nº 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial preventiva privativa de libertad, ha establecido que:

“(...) aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (...)”

En este estado cabe mencionar la jurisprudencia emanada de la misma Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Dr. Francisco Carrasquero López, sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, en relación a la medida privativa de libertad, estableciendo el siguiente postulado:

“(…)Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación(…)”

(Subrayado nuestro de esta Alzada).

En tal sentido, resulta oportuno traer a colación lo que a bien refiere la Sala Constitucional, en sentencia N° 331 de fecha 02 de mayo del año 2016 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:

“Omissis…”
“(…)De las disposiciones antes referidas, esta Sala Constitucional declara que las excepciones previstas en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena o condicional, del imputado por los delitos indicados expresamente en dichas disposiciones, son igualmente aplicables a los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
La Sala precisa este criterio por cuanto, dada la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad(…)” (Subrayado de esta alzada)

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano, como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 231 de fecha 10-03-05, al considerar:
“… el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”

En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar motivadamente la decisión mediante la cual decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden ser desvirtuados, ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado (Código de Enjuiciamiento Criminal), no es menos cierto, que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez o Jueza de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño social causado.
Tomando en consideración, que la posibilidad excepcional de aplicar una Medida de Coerción Personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal (Fiscal del Ministerio Público) le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no cumplidos los extremos de Ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.
El Juez de Control, cuya obligación procesal es en primer lugar, decidir acerca de la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público y luego, de haber ocurrido previamente violaciones a los derechos constitucionales del imputado, restituir los que hayan sido transgredidos siempre que esto sea procesalmente posible; sin que ello lo habilite para subvertir el orden procesal dictando una Medida Sustitutiva como resultado de la consideración de presuntas o reales irregularidades previas a la presentación, sin atender al fondo de lo que le corresponde conocer.
Al respecto, resulta oportuno señalar que el proceso lo constituyen una serie de actos que se dirigen a un acto final (decisión), que se desarrolla en etapas determinadas y pueden definirse como el medio que tiene el Estado para resolver los conflictos de las personas en el contexto de la legalidad, para garantizar la armonía, la convivencia y la paz social, es decir, para la realización de la justicia, y ésta es la aplicación del derecho, a cuya finalidad debe atenerse el Juez al adoptar sus decisiones con las garantías del debido proceso, según las formas preestablecidas en la Constitución y en la Ley; bajo esa perspectiva deben realizarse los actos procesales y las actuaciones de los sujetos procesales, por lo que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en la que el Juez o Jueza es el garante de la justicia, de los derechos fundamentales y responsable de la tutela que emerge en el contexto social.
En ese sentido, el proceso penal constituido por el conjunto de actos destinados a comprobar la existencia de los hechos punibles y determinar el autor o autores o participes, debe desarrollarse conforme al debido proceso, atendiendo a los principios que integran los derechos fundamentales, para alcanzar decisiones justas y válidas, que están llamados a dictar los administradores de justicia.
Así, en el sistema acusatorio regulado en el Código Orgánico Procesal Penal, se consagra como principio la libertad, a la cual se contrapone el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer las sanciones cuando ello sea procedente, supuesto en el cual, para no ver frustrada la justicia, puede acordarse medidas precautelativa de restricción a la libertad, denominadas en el referido Código “Medidas de Coerción Personal”, por razones determinadas en la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza; lo que constituyen las excepciones al principio de juzgamiento en libertad, atendiendo los extremos previstos.
En este caso en particular, es de notar que le corresponde a la Jueza al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida, que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, plasmar los presupuestos que justifica la medida, razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad.
Nos encontramos, que es el Juez A quo, conforme a los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, quien determinó decretar la Privación Preventiva y no la posibilidad de una medida menos gravosa; con ello se buscó por parte del Juez de la recurrida evitar la aflicción del proceso, siendo la mencionada privativa instrumental, provisional y jurisdiccional.
Entonces, tenemos que el proceso penal rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad, que nos indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra el imputado; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.
Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos.
Ahora bien, alega la parte recurrente en concreto:

“Por consiguiente no entiende esta defensa como el Tribunal encuadra los hechos en el referido tipo penal, para establecer la Calificación jurídica de (...), ya que para la comisión del Delito Imputado, y en ningún momento se ha dicho o manifestado que se ocasionó algún tipo de penetración; acto este que es lo que configura la comisión de dicho delito, por el contrario el resultado del examen Médico Forense es muy claro al señalar que no hay ningún tipo lesiones, ni superficiales ni internamente lo que quiere decir que no ocurrió ningún tipo de penetración que es lo que tipifica el delito, es por ello que esta defensa no entiende en base a que elementos de convicción o fundamentos la ciudadana Juez se apartó de la Calificación Jurídica solicitada por la Representante del Ministerio Público
(…)
Ahora bien, observa esta defensa que evidentemente no existen elementos de convicción alguna que comprometa la responsabilidad penal de mi patrocinado por lo tanto es totalmente desproporcionada la medida cautelar que recae sobre mi defendido, tal situación causa un gravamen irreparable a mi patrocinado, ya que contra el mismo fue decretado por el tribunal, medida privativa de libertad y en consecuencia la cualidad de imputado por no ejercer el a quo en su debida oportunidad el CONTROL JUDICIAL, establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado ha (Sic) que ni la victima (Sic) ni su representante legal hicieran acto de presencia a la audiencia que dio lugar a la privativa; razonando esta defensa la preponderancia de su comparecencia ya que la representante legal indica en el acta de denuncia resulta que el día de ayer domingo 06-11-16, a eso de las 09:30 horas de la noche me encontraba en mi casa cuando llego (Sic) pinto (Sic) todo borracho y quiso abusar de mi hija MILEYDI VEGA y siempre pinto (Sic) nos golpeaba y nos amenazaba que me iba a matar si decía algo que no dijéramos nada a nadie y nos tenia (Sic) encerrada y en vista a la situación vine y lo denuncie se pregunta esta defensa como hizo la representante de la victima (Sic) a formalizar la denuncia si lo manifestado por mi defendido es que ella es enferma de su mente también y que su hijastra había sido victima (Sic) de una violación con anterioridad en una finca donde ello trabajaban y que el (Sic) había puesto el denuncio (Sic) ante la fiscalía sexta y la persona a la que ellos denuncio (Sic) no le habían hecho nada. (…)” (negritas y subrayados del recurrente)
En este punto, a los fines de verificar la procedencia o no del recurso interpuesto, a la luz de las disposiciones legales pertinentes, esta Alzada procede a su revisión del fallo impugnado, transcribiendo a continuación parte del mismo; a saber:
Omissis…
“(…) En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida De Privación Judicial Preventiva De Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, tomando en consideración lo siguiente:
- Que el imputado LUIS DUGARTE RIVAS fue aprehendido en situación de flagrancia, no necesitándose de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención. La concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Consta en las actuaciones que el imputado fue aprehendido en momentos en que fue denunciado por la ciudadana VEGA VEGA EVALINA de intentar abusar de su hija: VEGA VEGA MILEIDY NIYIDIEN y que la VEGA VEGA MILEIDY NIYIDIEN señala que tiene una condición mental que la hace vulnerable según lo que señalan los propios testigos, y dado además el resultado del Examen Médico Forense N° 356-1842-2519-16, de fecha 07-11-2016, suscrito por el Dr. Rodolfo Coromoto de Bari Rivero, Experto Profesional Especialista II, adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare Estado (Sic) Portuguesa, practicado a la persona de VEGA VEGA MILEIDY NIYIDIEN, de 20 años de edad, de sexo femenino, quien presento (Sic): Discapacidad mental severa. Aumento de volumen abdominal. Ginecológico genitales acorde a su edad. Edema de labios mayores y menores. Introito vaginal adematoso y entematoso. Carbúnculos himconcales presentes, adematosos y critomatoso. Himen: recto con signos de borramientos de pliegues anales rectales. Se sugiere realizar Ecosonograma abdominal y prueba de embarazo, existen elementos indicadores de la responsabilidad penal por parte del ciudadano LUÍS DUGARTE RIVAS de haber sostenido con la víctima un acto sexual no consentido, dada la condición de vulnerabilidad que pudiera afectar a la víctima, no obstante en la fase de investigación el Ministerio Público deberá acreditar ante el tribunal elementos de certeza para establecer la condición de vulnerabilidad de la víctima.
- - Que consta en el expediente el domicilio, residencia habitual, asiento familiar, de negocio o trabajo del imputado, y dicha dirección coincide con la de la víctima, lo cual considera este juzgado como una circunstancia que pudiera poner en peligro la integridad física y emocional de la víctima VEGA VEGA MILEIDY NIYIDIEN, y el imputado pudiera tratar de influir en ella.
- - Que el delito de (...), como en los demás delitos sexuales, ocurren en la clandestinidad, en la mayoría de veces sin testigos y en el núcleo familiar, por lo que el autor actúa con poderío o haciendo uso de amenazas reiteradas para evitar ser descubierto.
- -Que el delito atribuido al imputado LUÍS DUGARTE RIVAS, es el de Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 68 numeral 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (Sic), el cual tiene asignada una pena que excede de diez (10) años de prisión, por lo que se configura la presunción de peligro de fuga, al tener el delito imputado una pena privativa de libertad, cuyo término máximo es superior a los diez (10) años(…)”

Así, luego de la lectura y revisión minuciosa del fallo recurrido se constata que la Jueza a quo dictó su decisión con fundamento en lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, analizando los elementos de convicción disponibles y apreciando las circunstancias del caso.
En este sentido, del análisis de la decisión recurrida, este tribunal de alzada observa que la ciudadana Jueza del Tribunal Tercero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del estado Portuguesa, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados por la Fiscalía y la Defensa, toda vez que la recurrida en dicha audiencia presentación, dictó su fallo con los elementos de convicción traídos al proceso por el regente de la acción penal, apreciándose a su vez las circunstancias del caso en particular, tal como lo exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como corolario de lo anterior, esta Corte de Apelaciones constata que la decisión recurrida verificó los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con base en que la representante del Ministerio Público imputó al ciudadano LUIS DUGARTE RIVAS, titular de la cédula de identidad número (...), por la presunta comisión de los delitos de (...), previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante del artículo 68 numeral 7 ejusdem en relación con el artículo 99 del Código Penal.
Entonces, en el presente asunto penal se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, para el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron a la jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, de modo que la motivación y fundamentación es adecuada, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado. Francisco Abdón Landaeta Rivero con el carácter de defensor del ciudadano Luís Dugarte Rivas, titular de la cédula de identidad número (...), en contra de la decisión dictada, por Tribunal Tercero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del estado Portuguesa, de fecha 02 de junio de 2017, en la cual impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de (...), previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante del artículo 68 numeral 7 ejusdem en relación con el artículo 99 del Código Penal en consecuencia se confirma la decisión aquí apelada. Así se Decide.
DECISIÓN
A la luz de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:
Primero: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado Francisco Abdón Landaeta Rivero, actuando con el carácter de defensor del ciudadano Luís Dugarte Rivas, titular de la cédula de identidad número (...), en contra de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado, por el Tribunal Tercero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del estado Portuguesa, de fecha 02 de junio de 2017, en la cual decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito de (...), previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante del artículo 68 numeral 7 ejusdem en relación con el artículo 99 del Código Penal.
Segundo: Se confirma la decisión dictada por el Tribunal Tercero Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del estado Portuguesa, en 02 de junio de 2017; en la cual se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Luís Dugarte Rivas, titular de la cédula de identidad N° (...), por la presunta comisión del delito de (...), previsto y sancionado en el artículo 44, numeral 4 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con la agravante del artículo 68 numeral 7 ejusdem en relación con el artículo 99 del Código Penal.
Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión; a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Cúmplase.-
La Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental

Dra. Carolina Monserrath García Carreño

El Juez Integrante La Jueza Integrante Ponente

Dr. Francisco Javier Merlo Villegas Dra. Milena Fréitez Gutiérrez

La Secretaria
Abg. María José Paradas

CAUSA N° KP01-R-2017-000545
MilenaFréitez