REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL
MAGISTRADO PONENTE
CORONEL ALFREDO ENRIQUE SOLORZANO ARIAS
CAUSA Nº CJPM-CM-027-18
Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Gloria María Pinho, en su carácter de Defensora Privada, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de marzo de 2018 y publicada en esta misma fecha, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en funciones de Guardia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano Rafael Ulises Gutiérrez Zanella, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465; REBELION MILITAR previsto en el artículo 476 ordinal 1°, articulo 486 ordinal 4°, sancionado en el artículo 479 y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° todos del Código Orgánico de Justicia Militar, según las reglas de participación contenidas en los artículos 389 ordinal 2° y 391 ordinal 1° ejusdem, recurso fundamentado de acuerdo a lo previsto en los artículos 427 y 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: Rafael Ulises Gutiérrez Zanella, titular de la cédula de identidad NºV-15.198.132, recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares, ubicado en Ramo Verde, los Teques, estado Miranda.
DEFENSORA PRIVADA: Abogada Gloria María Pinho, inscrita en el IPSA bajo el número. 32.604, con domicilio procesal en: Transversal 5ta entre Av. Luis Roche y Av.6, Centro Turistico Altamira Village, nivel Mezzanina, local MZ-2, Urbanización Altamira, Municipio Chacao, Distrito Capital.
FISCAL MILITAR: Mayor Rosemery Acacio Caballero, Fiscal Militar Primera con Competencia Nacional, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía General Militar, Fuerte Tiuna, El Valle, Caracas, Distrito Capital.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION
En fecha 09 de abril de 2018, la Abogada Gloria María Pinho defensora privada del ciudadano Rafael Ulises Gutiérrez Zanella, interpuso recurso de Apelación, en los siguientes términos:
“(…)
PRIMERA DENUNCIA
EL MINISTERIO PÚBLICO NO ACREDITÓ LA EXISTENCIA
DE UN HECHO PUNIBLE
Considera ésta Defensa que, en el presente caso, no se encuentra satisfecho el contenido del numeral 1 del artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, por cuanto la Representante del Ministerio Público no realizó la individualización de la conducta presuntamente desplegada por mi patrocinado a los fines de encuadrarla en los tipos penales pre-calificados; siendo esto avalado por el Juez de la recurrida, en franco desconocimiento del derecho y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)
En relación a la presunta comisión de los delitos de Rebelión Militar, Traición a la Patria, Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada previsto y sancionado en los artículos 476.1,25,570.1 del Código Orgánico de Justicia Militar, el Representante del Ministerio Público solo se limitó a señalar de manera ligera la presunta Comisión de tales delitos, sin que repose en autos tan solo algún elemento que funja como indicio para presumir dicha comisión.
Ahora bien, en cuanto a los alegatos de la defensa nada dijo el juzgado incurriendo así en omisión del pronunciamiento, pues lo alegado y probado, en audiencia consistió en el señalamiento y puesta a la vista, la carpeta amarilla consignada por el Ministerio Público, con los recaudos supra trascritos.
(…) la Representación Fiscal no realizo lo propio, en el sentido, de individualizar la conducta desplegada por los sujetos activos del hecho, es este el caso de mi defendido, para luego proceder a encuadrarla en los tipos penales precalificados, como lo son los delitos de Rebelión Militar, Traición a la Patria, Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada, pues sólo se limitó a señalar que ratificaba el acta policial de aprehensión, para luego señalar los delitos en los cuales presuntamente se encontraban incurso mi defendido.
(…)
SEGUNDA DENUNCIA
EL MINISTERIO PÚBLICO NO ACREDITO FUNDADOS
ELEMENTOS DE CONVICCION
(…) La Fiscal del Ministerio Público en el Acto de la Audiencia de presentación del aprehendido, para solicitar la imposición de la Medida de Privativa de Libertad en contra mi patrocinado, sólo se limitó a señalar unos hecho público notorios y comunicacionales, referidos a la sustracción de armas de fuego pertenecientes a las Fuerzas Armadas, sin señalar con cuales fundados elementos de convicción contaba para solicitar la imposición de una medida de coerción personal. Situación está por demás grave, pues se vulneran los principios y garantías establecidos en nuestra Carta Magna. (Sic)
Asimismo, el Juez de la recurrida en la Audiencia de presentación del aprehendido también omitió señalar con cuales elementos de convicción contaba para decretar la medida de coerción personal.
(…)
Por lo que, considera esta Defensa que, en relación a los delitos de Rebelión Militar, Traición a la Patria, Sustracción de efectos pertenecientes a la Fuerza Armada, precalificados al ciudadano RAFAEL ULISES GUTIERREZ ZANELLA, de las actuaciones acreditadas por el Ministerio Público, no surgen elementos de convicción para presumir que mi patrocinado ha sido autor de los presuntos hechos ilícitos, en consecuencia, mal pudo el Ministerio Público precalificarlos de la manera que lo hace cuando no se cuentan si quiera con un elemento de convicción.
Ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, en
numerosas Sentencias, que para que se acredite la materialidad de cualquier delito, es necesario la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordantes conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés criminalístico, que permitan apreciar el anexo causal entre el hecho y el sujeto activo ilícito.
En tal sentido, y dada la inexistencia de los supuestos delitos presuntamente cometidos por mi patrocinado e inclusive los medios de su comisión los cuales ni siquiera los clocó de manifiesto el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación apartándose el ciudadano Juez de la obligación que tiene de aplicar la ley al caso concreto; es decir, la tarea de subsumir los hechos al Derecho, acogiéndose las precalificaciones solicitadas por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de Ley, para que se dé por acreditado la existencia de los hechos punibles, es por lo que no se encuentra satisfecho el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 236 de la norma adjetiva penal. (Sic)
(…)
TERCERA DENUNCIA
NO SE ENCUENTRA SATISFECHO EL NUMERAL 3
DEL ARTICULO 236 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL
(…) el Órgano Jurisdiccional se pronunció sobre ella, con fundamento en la “pena que podría llegarse a imponerse en el caso”, presupuesto establecido en el numeral 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, el referido artículo de la norma Adjetiva Penal, recoge todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de fuga y que el imputado pueda darse a la fuga, es evidente que ninguna de estas circunstancias deben ser evaluadas por separado como se hizo en el presente caso, sino en concordancia las unas con las otras, a tal efecto, cabe destacar que, mi defendido tiene un domicilio reconocido como es su lugar de residencia así como su lugar de trabajo, y fue suministrado en la audiencia al Tribunal, no siendo desvirtuada la misma por el Ministerio Público.(Sic)
En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer es oportuno señalar, que el Código Procesal Penal no excluye a priori los beneficios de medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad, pero supone la existencia de Jueces acuciosos, para discernir cuando la libertad es la regla, reforzando los principios Constitucionales y Legales, así como, los Tratados, Convenios y Pactos Internacionales, a fin de no vulnerar la presunción de inocencia. Siendo ésta decisión y el caso que nos ocupa, en el cual el Tribunal admite unas erróneas precalificaciones, siendo éstas violatorias de elementales principios que rigen el derecho penal.
(…) la medida de privación de libertad decretada a mi representado RAFAEL ULISES GUTIERREZ ZANELLA, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente estima pertinente esta Defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al Órgano Jurisdiccional estimar razonablemente que mi patrocinado es autor y responsable de los hechos que se investigan, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de cada alguna acta procesal que fuera presentada ante el Juzgado y el imputado, a fin de que la defensa ejerciera la debida asistencia técnica, para que el ciudadano Juez que se encontraban satisfechos los requisitos que hacen procedente la solicitud Fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal.(Sic)
(…)
PETITORIO
(…) SOLICITA a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar que haya de conocer del presente Recurso, lo siguiente: PRIMERO: ADMITA el presente recurso de apelación interpuesto por esta Defensa en tiempo hábil. SEGUNDO: Declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, a favor de RAFAEL ULISES UTIERREZ ZANELLA, mediante la cual decretó en contra de mi representado Medida Privativa de Libertad conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2 y 3, 237 numerales 2,3 y 238 numerales 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Rebelión Militar, Traición a la Patria, Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, se revoque la decisión recurrida. (Sic) TERCERO: Decrete la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de RAFAEL ULISES GUTIERREZ ZANELLA, por no encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION
En fecha 16 de abril de 2018, la Mayor Rosemery Acacio Caballero, Fiscal Militar Primera con Competencia Nacional, contestó el recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Gloria María Pinho, y entre otros aspectos señalo lo siguiente:
“(…)
(…) después de leer detenidamente el escrito de denuncias de la defensa, sustentada en hechos falsos solo su pretensión, además de demostrar claramente su desconocimiento en la aplicación del derecho en la jurisdicción penal militar, no es menos cierto y resulta, evidente lo que afirma la Defensa Técnica, respecto al hecho de que la misma no aprecia la existencia de la comisión de VARIOS DELITOS de NATURALEZA MILITAR cometidos por el ciudadano: RAFAEL ULISES GUTIERREZ ZANELLA, titular de la cedula de identidad N°V.-15.198.132.cuando el Ministerio Público, ha realizado la debida subsunción en el tipo penal y aun cuando siguen faltando diligencias de investigación para determinar el grado de participación del ciudadano plenamente identificado en autos, no obstante como precalificación, la Fiscala Militar les imputa: los DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD, INDEPENDENCIA Y LIBERTAD DE LA NACIÓN, como lo son TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 numeral 25°y sancionado en el artículo 465: REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 486 numeral 4° y sancionado en los artículos 487; y uno de los DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN MILITAR, como es SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1°. según las reglas de la participación establecida en los artículos 389 numeral 2 y 391 numeral 1, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
(…)
El hecho cierto, es el ciudadano RAFAEL ULISES GUTIERREZ ZANELLA se encuentra en esta investigación penal como imputado de unos hechos que perfectamente se han explicado desde la solicitud de la orden de aprehensión por parte esta representante Fiscal Militar. Es claro que los hechos que investigan, no tienen nada que ver a los hechos que refiere la defensa, así como de una aprehensión ilegitima mencionada por la defensa, sin hechos ciertos, haciendo afirmaciones temerarias, que no puede probar, ya que tanto los órganos policiales, como los judiciales han actuado apegados a estricto derecho.
(…)
Las alegaciones de la Defensa Técnica contenidas en el recurso de apelación son los supuestos de violación al Debido Proceso, respecto al ciudadano RAFAEL ULISES GUTIERREZ ZANELLA, titular de la cedula de identidad N° V.- 15.198.132 (…)
(…)
Ciudadanos Magistrados en la investigación realizada por la Dirección General de Contra inteligencia Militar (DGCIM), se pudo constatar la existencia de hechos de interés criminalístico que nos arrojan responsabilidad y participación del imputado, así como también se cumplió con el debido proceso, desde que se tiene conocimiento de la participación del ciudadano RAFAEL ULISES GUTIERREZ ZANELLA, titular de la cedula de identidad N°V.-15.198.132, partiendo desde su aprehensión, hasta su presentación ante el tribunal militar tercero de control ( en funciones de guardia), garantizándole, a la defensa técnica su participación y conocimiento de los hechos desde el mismo memento que se impuso de las actas, hasta su participación en la audiencia de presentación, realizando su descargo de defensa. (Sic).
(…)
En materia penal militar, el ámbito militar es el sector donde reposa la seguridad y defensa del Estado, la situación es muy amplia pues el Código Orgánico de Justicia Militar, sanciona tato a los militares en servicio activo como a los civiles que en combinación con estos, aparezcan incursos en algunos de los 29 ordinales del Articulo 464 ejusdem , la sanción establecida en todos los casos, es la de presidio nunca prisión o arresto, con algunas variantes en la cantidad de años llevando como penas accesorias para el militar, la expulsión de la Fuerza Armada previa degradación o anulación de clases según sea el caso, ordenándose que la sentencia sea publicada en la prensa nacional, con igual aplicación al civil que aparezca imputado o acusado.(Sic)
(…)
En el caso de marras, nos encontramos en presencia de un hecho punible considerado para nuestra institución militar como un fenómeno negativo, donde el ciudadano: RAFAEL ULISES GUTIERREZ ZANELLA, titular de la cedula de identidad N° V.-15.198.132, consiente en su conducta, y que encuadra dentro de los tipos penales militares atribuidos, dejando claro Honorables Magistrados, que la intención de la SOLICITUD FISCAL no tiene como objetivo vulnerar LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA del mencionado ciudadano, sino obtener una sujeción del mismo al presente proceso, con una privación Judicial Preventiva de Libertad a título de cautela y no de pena anticipada a la decisión jurisdiccional. (Sic)
Ciudadanos Magistrados, el Ministerio Público como representante de estado y garante del ejercicio de la titularidad de la acción penal, en el desarrollo de la audiencia de presentación señaló elementos de convicción y la subsunción de supuestos facticos en los tipos penales atribuidos y que al ser analizados conlleva necesariamente a la existencia de un peligro de fuga y un inminente peligro de obstaculización de la investigación, conforme a lo preceptuado por la norma adjetiva penal en los artículos 237 y 238, por las siguientes consideraciones.
(…)
Es importante destacar, que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia ya que están supeditadas al contradictorio, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo, en otras palabras, no pueden exigirse pruebas de que los imputados pretende fugarse, ni de que pretenden obstaculizar la búsqueda de la verdad durante el proceso, según sea el caso, sino de lo que se trata es de una presunción razonable, que se entiende en este caso, como una probabilidad seria que estas conductas se verificarán en caso que no se tomen medidas para evitarlas.
Ya el presente caso analizando la penalidad y que, de ser declarados responsables del delito, resulta de las más altas; valorando también el tribunal la magnitud del daño que con tal conducta de los imputados puedan haber causados al ESTADO Y A LA INSTITUCIÓN CASTRENSE. Y con el peligro de fuga puede devenir de conformidad con lo previsto en el Ordinal 2 del artículo 238 ejusdem, un peligro de obstaculización para averiguar la verdad, en virtud de que los imputados puedan influir de forma directa sobre testigos y expertos, en virtud de que se trata de ciudadanos venezolanos que ejercen una actividad política, proselitista nacional e internacional con actitud hostil y violencia, ejerciendo en ciertos sectores de la sociedad una carga de violencia física y psicológica, con armas o sin ellas, pudiendo buscar tener contacto directo con el personal militar, para intimarlo, manipularlo, amenazarlo, lo que pone en peligro el desarrollo y la continuación de la presente Investigación Penal Militar.
(…)
Es evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como así lo pretende la defensa técnica, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, como es el que consta en la presente causa, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de la medida impuesta.
Debe igualmente señalarse, que el hecho que, en la presente causa para el momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, sólo se haya acompañado con la solicitud de medida de coerción personal, el de un Resumen de Inteligencia, ha sido objeto de una medida de protección por este Tribunal, amén del Acta donde consta la aprehensión del imputado, no deslegitima por sí sola la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad; pues la existencia de un solo acto de investigación para el momento de la presentación obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la audiencia de presentación.(Sic)
(…)
Es importante destacar que el proceso está en fase de investigación, aun realizando diligencias investigativas para subsumir la conducta desplegada por el ciudadano antes identificado, en la norma jurídica y hasta ahora lo presentado por la FISCALIA PÚBLICA MILITAR siendo suficientes los elementos de convicción, los cuales fueron apreciados por el Juez Militar Segundo de Control con sede en Caracas a la hora de acordar la orden de aprehensión, así como lo aprecio en su momento el tribunal militar tercero de control (en funciones de guardia), encontrándose elementos de convicción, no de pruebas, quedando satisfecho el numeral 2° del articulo 236 anteriormente señalado.
II
PETITORIO
En virtud del análisis realizado anteriormente, quien suscribe, doy por contestado formalmente, el RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el ciudadana abogada: GLORIA PINHO, ya identificada en autos, actuando con el carácter de Defensora Privada del ciudadano:_RAFAEL ULISES GUTIERREZ ZANELLA, titular de la cedula de identidad N°V.-15.198.132, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión de uno de los DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD, INDEPENDENCIA Y LIBERTAD DE LA NACIÓN, como lo son TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 numeral 25° y sancionado en el artículo 465; REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 486 numeral 4°y sancionado en el artículo 487; y uno de los DELITOS CONTRA LA ADMINISTARCIÓN MILITAR, como es SUSTRACCCIÓN DE EFCTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1, según las reglas de la participación establecida en los artículos 389 numeral 2 y 391 numeral 1, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, en contra del Auto dictado por el Tribunal Militar Tercero en funciones de Guardia, en fecha 24 de marzo de 2018, y en consecuencia SOLICITO MUY RESPETUOSAMENTE a los HONORABLES MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES, PRIMERO: sea declarado INADMISIBLE el Recurso de Apelación de Auto, SEGUNDO: sea declarado INADMISIBLE y SIN LUGAR, las Denuncias Formuladas, TERCERO: sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación. De igual modo este Ministerio Público solicita a todo evento que se mantenga la Medida de Coerción Personal, como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad del referido ciudadano imputado, en virtud de que para la presente fecha no han variado las condiciones y circunstancias que dieron motivo al inicio de la investigación penal militar, y esta representación fiscal militar se encuentra en etapa de investigación, y sea ratificada la decisión del Juez Militar Tercero de Control en Funciones de guardia, por encontrarse ajustada a derecho y a los hechos, según la sana critica de Juez y por último se declare SIN LUGAR las denuncias infundadas formuladas por la Defensa Técnica y queden sin efecto, ratificando de esta manera la decisión del Juez en Funciones de Control.(Sic)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Visto lo explanado por la Defensa Privada en relación a las tres denuncias planteadas en el Recurso de Apelación de Autos, las cuales se subsumen en el incumplimiento de los supuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal; esta Corte Marcial para decidir procede a resolverlas de manera conjunta para pronunciarse de la siguiente manera:
(…)
(…) no se encuentra satisfecho el contenido del numeral 1 del artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, por cuanto la Representante del Ministerio Público no realizó la individualización de la conducta presuntamente desplegada por mi patrocinado a los fines de encuadrarla en los tipos penales pre-calificados (…)
(…)
(…) La Fiscal del Ministerio Público en el Acto de la Audiencia de presentación del aprehendido, para solicitar la imposición de la Medida de Privativa de Libertad en contra mi patrocinado, sólo se limitó a señalar unos hecho público notorios y comunicacionales, referidos a la sustracción de armas de fuego pertenecientes a las Fuerzas Armadas, sin señalar con cuales fundados elementos de convicción contaba para solicitar la imposición de una medida de coerción personal(…)
(…) el Órgano Jurisdiccional se pronunció sobre ella, con fundamento en la “pena que podría llegarse a imponerse en el caso”, presupuesto establecido en el numeral 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
Considera prudente esta alzada traer a colación lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para proceder a resolver lo esgrimido por la apelante en sus tres planteamientos:
“(…) Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…)”.
Del artículo 236 señalado ut supra, se desprende que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, podrá ser decretada por el Tribunal, a solicitud del Ministerio Público, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora”.
El primero de los principios se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez, sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho. Ello significa, que sólo puede decretarse la Privación de Libertad, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
En cuanto al segundo principio citado, “Periculum in Mora”, exige este artículo, que debe existir el peligro de fuga, vale decir, una presunción razonable de que el imputado pueda sustraerse a la justicia, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular, respecto a un acto de investigación; igualmente la norma hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción, circunstancias estas que deben ser evaluadas, acreditadas y que sirvan para que el Juez aprecie sobre dicho peligro, en el cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido y la posible pena a aplicar, el comportamiento del imputado, entre otras circunstancias.
Por último, está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento irregular del imputado y quede frustrada la justicia.
A su vez, el artículo 237 ejusdem, establece los supuestos que hacen presumir la intención del imputado de evadirse de la acción de la justicia, esto es, el peligro de fuga; cada una de las hipótesis que este artículo contiene, deben ser objeto de análisis por parte de los jueces o juezas, antes de dictar una medida judicial de privación preventiva de libertad; se trata de llevar a cabo un razonamiento meticuloso que haga concordar cada uno de los supuestos previstos en la norma, con lo cual se excluye toda valoración aislada de los mismos; el objeto de este razonamiento es determinar si la concurrencia de una de las hipótesis es anulada con otra, de igual modo el artículo impone la obligación del representante de la Vindicta Publica de solicitar la privación preventiva de libertad, en los casos que conozca y cuando cumpla con los extremos del artículo 236 del Código adjetivo penal.
En este orden de ideas, el artículo 238 del texto legal en estudio, señala que el Ministerio Público al solicitar la medida judicial preventiva de libertad debe indicar expresamente las circunstancias existentes de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y lograr así convencimiento de presunción respecto a alguno de los peligros antes señalados al juez, ello se debe deducir de las circunstancias de cada caso en concreto.
De tal forma que, la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas, que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le acusa. Así tenemos, que las diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo simples elementos de convicción para el inicio del proceso.
En este sentido, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363, expresa:
“(...) Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto, la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control (...)”.
En este orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2007, Pág. (s) 204 y 205, señala:
“(…) Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que, si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo, tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo (…)”.
De tal manera que, de conformidad con los criterios doctrinarios antes expuestos, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.
En este sentido, luego de analizar las disposiciones normativas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y las posiciones doctrinarias relativas al caso que nos ocupa, considera este tribunal de Alzada pertinente entrar a revisar el auto dictado y publicado en la audiencia de presentación iniciada el día 24 de marzo del 2018, a objeto del presente recurso de apelación, donde en relación a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, emitió el siguiente pronunciamiento:
“…En este orden de ideas, observa el Tribunal que en la presente causa se deben verificar la concurrencia de los extremos exigidos el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida de coerción personal en contra del imputado de autos antes identificado, en tal sentido, se realizan las siguientes consideraciones:
Con respecto al numeral 1° del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, Se evidencia de las actuaciones que rielan en autos, que la conducta desplegada por el hoy Imputado, se desprende su presunta participación en el delito Militar de TRAICIÓN A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, REBELIÓN MILITAR previsto en el artículo 476 numeral 1, articulo 486 numeral 4 y sancionado en el artículo 479 y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1, según las reglas de participación contenidas en los artículos 389 numeral 2° y 391 numeral 1, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, así tenemos, de acuerdo con lo manifestado por el Ministerio Publico y las actas que rielan en autos, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes señaladas, que presuntamente el hecho típico, antijurídico, culpable, dañoso y generador de una consecuencia jurídica se produjo en fecha 19 de diciembre de 2017, lo que conlleva a determinar, que para este delito el ejercicio de la acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, conforme a los artículos 436,437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y dichos tipos penales merecen una pena privativa de libertad. ASÍ SE DECIDE. -
Con respecto al numeral 2° del Articulo 236 del Códice Orgánico Procesal Penal, para el Tribunal establecer la existencia de elementos de convicción que relacionen al imputado de autos como presunto participe en la comisión de los delitos antes señalados, se observa que la Fiscalía Militar señala en la audiencia de presentación para oír al imputado, que de acuerdo a las actuaciones policiales que rielan en el cuaderno de investigación, la Dirección General de Contrainteligencia Militar mediante acta policial dejo constancia que el ciudadano antes identificado, se vincula con el ciudadano Oscar Pérez, quien fuera una de las personas que participo en la sustracción de armas ocurridas en la 3er pelotón de la 3era compañía del destacamento 441 de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el Estado Miranda; señala el Ministerio Público, que este ciudadano realizaba trabajos mediáticos a través de las redes sociales; en tal sentido, mantuvo comunicación con tales fines con el ciudadano Oscar Pérez a través de sus respectivos números telefónicos con el objeto de obtener información confidencial tanto de las instalaciones gubernamentales como de sus personalidades en aras de llevar acciones y daños a la infraestructura del Estado.
De lo anterior se estima la presunta participación del imputado en los delitos antes mencionados; en tal sentido, dichos elementos para esta fase que nos ocupa a criterio de este juzgador, constituyen elementos de convicción que acreditan las circunstancias de modo, de tiempo y de lugar en las cuales ocurrieron los hechos y dada la fundamentación empleada por el Ministerio Público, como titular del ejercicio de la acción penal, en sus alegatos en la audiencia de presentación, son de convicción para estimar que el imputado es presuntamente participe de la comisión del hecho punible que se le atribuye, sin perjuicio del principio de presunción de inocencia del cual esta investido el imputado de autos, sujeto esto último a las resultas de la fase preparatoria desplegada por el Ministerio Publico, con sustento en las actuaciones que rielan insertas en el cuaderno de investigación. ASÍ SE DECIDE. –
Con respecto al numeral 3° del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, del tipo penal militar que califico de manera provisional la Fiscalía Militar se infiere, que se trata de la imputación de unos delitos graves que atentan contra la seguridad de la Fuerza Armada Nacional y contra la seguridad de la nación; los tipos penales in comento, merecen pena privativa de libertad, con lo cual a criterio de quien aquí decide, se acredita la existencia del peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero de artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. –
En razón de lo anterior, por cuanto ha quedado acreditada la constatación de los extremos o requisitos exigidos en los numerales 1°,2°,3° del artículo 236 concatenada con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara procedente la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano imputado de autos antes identificado. ASÍ SE ESTABLECE.
Señala la Defensa Privada, que se encuentra en estado de indefensión, toda vez que, a su decir, el Ministerio Público no le indico cuales eran los elementos de convicción que sustentan la petición de la medida de privación judicial preventiva de libertad; al respecto observa el tribunal, que fue respetado el orden procesal del acto jurídico de audiencia de presentación de imputado, para lo cual se dejó constancia en el acta de la audiencia de presentación; ambas partes se les concedió el derecho de realizar sus respectivos alegatos, el imputado se le preservo su derecho constitucional de declarar en la audiencia, quedando a criterio del tribunal dictar el correspondiente dispositivo del fallo en armonía con el principio de inmediación que exige nuestro sistema penal acusatorio, siendo el Juez el llamado a decidir, conforme a la sana critica dentro del marco del derecho; en tal sentido, a criterio de este Tribunal, la regla general para el juzgamiento de un imputado en nuestro sistema penal acusatorio, es que sea procesado en libertad; sin embargo, es discrecional del Tribunal de Control, en aras de garantizar las resultas del proceso y de la propia investigación, imponer en contra del imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad, teniendo esta discrecionalidad la observación de los presupuestos previstos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal; ahora bien, en el particular que antecede, se estableció la forma en la cual quedaron acreditados de manera concurrente cada uno de estos presupuestos para estimar la procedencia de la medida de coerción personal a la que se hace referencia, razón por la cual, es por lo que se declara sin lugar la pretensión de la defensa privada. ASÍ SE DECIDE. _
En atención a lo solicitado por la Defensa del imputado de autos, en el sentido que se Decrete en favor de su defendido una de la Medidas Cautelares Sustitutivas de libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, por las consideraciones antes expuestas en el particular que antecede, a juicio de este Tribunal, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, la solicitud interpuesta por la Defensa a favor de su defendido. ASÍ SE DECIDE. (Sic)…”.
Así las cosas, se observa que el Juez Militar A quo estimó, por las circunstancias del caso en particular, el peligro de fuga del imputado, que le impediría el sometimiento al proceso penal militar, garantizando de esta manera las resultas del proceso. En consecuencia, se debe considerar, que la razón no le asiste a la recurrente, en virtud que el Juez del Tribunal Militar A quo al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano Rafael Ulises Gutiérrez Zanella, titular de la cédula de identidad N°V 15.198.132, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA previsto en el artículo 464 ordinal 25 y sancionado en el artículo 465; REBELION MILITAR previsto en el artículo 476 ordinal 1°, articulo 486 ordinal 4°, sancionado en el artículo 479 y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar, según las reglas de participación contenidas en los artículos 389 ordinal 2° y 391 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, mediante el auto dictado y publicado en la audiencia de presentación iniciada el día 24 de marzo del 2018, valoró y motivó la perfecta adecuación de los hechos objeto del proceso con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, considerando acertado que con la imposición de la medida restrictiva de libertad logra el aseguramiento del mismo a las resultas del proceso. Así se decide.
En ese sentido y con fundamento en todo lo anteriormente establecido, concluye esta Corte de Apelaciones que no se aprecia en la recurrida, la transgresión de disposiciones constitucionales o legales que justifiquen la nulidad de la decisión emitida por el juez A quo, ni la inmotivación en el auto que declaró la procedencia de la medida privativa de libertad. En consecuencia, debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Gloria María Pinho, en su carácter de Defensora Privada, en contra de la decisión dictada el 24 de marzo de 2018 y publicada en esta misma fecha, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en funciones de Guardia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano Rafael Ulises Gutiérrez Zanella, titular de la cédula de identidad N°V.15.198.132, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465; REBELION MILITAR previsto en el artículo 476 ordinal 1°, articulo 486 ordinal 4°, sancionado en el artículo 479 y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar, según las reglas de participación contenidas en los artículos 389 ordinal 2° y 391 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, recurso fundamentado de acuerdo a lo previsto en los artículos 427 y 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y confirmar la decisión recurrida. Así se declara.
V
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación presentado por la Abogada Gloria María Pinho, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano Rafael Ulises Gutiérrez Zanella, titular de la cédula de identidad N°V.15.198.132, contra el auto dictado en la audiencia de presentación celebrada el día 24 de marzo del 2018 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, en funciones de guardia, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465; REBELION MILITAR previsto en el artículo 476 ordinal 1°, articulo 486 ordinal 4°, sancionado en el artículo 479 y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar, según las reglas de participación contenidas en los artículos 389 ordinal 2° y 391 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense la boleta de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, asimismo remítase oficio al Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Ramo Verde, los Teques, estado Miranda y particípese al ciudadano General en Jefe, Ministro del Poder Popular para la Defensa
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (18) días del mes de junio del año 2018. Años 207º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,
EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES
GENERAL DE DIVISIÓN
LOS MAGISTRADOS,
EL CANCILLER, EL RELATOR,
JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL
EL PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,
ROLDAN RAFAEL SANTANA JIMENEZ EDMUNDO R. MUJICA SÁNCHEZ
CAPITAN DE NAVIO CORONEL
LA SECRETARIA,
LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, y se participó al ciudadano General en Jefe, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio N°189-18.
LA SECRETARIA,
LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE
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