TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CAPITÁN DE NAVÍO JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-032-18

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Alférez de Navío FRANCIA DANIELA VICENT RODRIGUEZ en su carácter de Fiscal Militar Cuadragésima Segunda, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de abril de 2018 y publicada en fecha 25 de abril de 2018, por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad al Sargento Primero BILLY JOEL YENDES BOLIVAR, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509, ordinal 3° y LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES; previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3°; ambos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439, numeral 4 y artículo 440, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: Sargento Primero BILLY JOEL YENDES BOLIVAR, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.622.321, plaza de la 5107 Compañía de Ingenieros, ubicada en Guasipati, estado Bolívar.
DEFENSOR PÚBLICO MILITAR: Primer Teniente YAKARY BARBARA YEPEZ PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.469.246, con domicilio procesal en la sede del Defensa Pública Militar N° 72 de Ciudad Bolívar.
FISCAL MILITAR: Alférez de Navío FRANCIA DANIELA VICENT RODRIGUEZ, Fiscal Militar Auxiliar Cuadragésima Segunda con Competencia Nacional, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.078.432, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 225.446, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar Cuadragésima Segunda, ubicada en Guasipati, estado Bolívar.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION
En fecha 30 de abril de 2018, la Alférez de Navío FRANCIA DANIELAVICENT RODRIGUEZ en su carácter de Fiscal Militar Cuadragésima Segunda, presentó escrito de apelación en el cual expuso, lo siguiente:
“(…)
(…).Es allí el caso que nos ocupa y el motivo por el cual ocurro ante este digno tribunal de alzada, para tratar de dirimir, la disyuntiva presentada en la primia fase, donde el Ministerio Publico (sic) tiene como objeto principal llegar mediante la investigación a la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundamentar en la segunda fase una acusación fiscal; con el deber de hacer constar en el curso de la investigación no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la culpabilidad del imputado sino también pruebas que permitan exculparlo. Es por ello que esta vindicta pública militar considera que el tribunal a quo, debió decretar la privación judicial preventiva de libertad como medida de aseguramiento de la investigación, por la gravedad del daño causado a la institución castrense, sin menoscabo del daño causado a la VICTIMA la ciudadana Distinguido Yoselyn Margarita Rodrigues (sic) Valles, (…), plaza de la 5017 Compañía de Ingenieros, quien según examen médico forense N° 4946-17, de fecha 26 de Octubre de 2017 y efectuado por la Dra, Betty Caballero, teniendo como resultado: Contusion (sic) equitomatica y edematosa en región posterior tercio mediode ambos (sic) muslos, con un tiempo de curación de seis días, puesto que el ciudadano imputado estando en libertad en la unidad donde ocurrieron los hechos y de donde es plaza igualmente la victima, puede influir directamente en la investigación, ya que puede coaccionar a los testigos del hecho investigado y seguir perturbando a la victima; teniendo en cuenta que si observamos el fondo del asunto este ciudadano también a trasgredido los derechos que como MUJER tiene la Victima, maltratándola físicamente, verbalmente y psicológicamente, es por ello que esta representación fiscal considera que el ciudadano imputado merece una medida privativa judicial preventiva de libertad, ya que el Ministerio Publico en el decurso de la investigación deberá llegar al fondo del asunto, sin sediciones. (…). (sic).
Por otro lado, se debe tomar en consideración el inminente peligro de fuga, en relación a la magnitud del daño causado, según lo previsto en el articulo 237, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, pues la acción delictual del imputado de marras, atenta y pone riesgo el pundonor de nuestra Fuerza Armada Nacional, ya que el mismo valiéndose de su investidura como superior de la Victima, atenta contra su integridad y quedando en entredicho la situación en que pudiera estar los otros subalternos en dicha unidad militar, donde tomaran el riesgo de ser vulnerado su DERECHO A LA VIDA, el cual es inviolable, tal como lo prevé en nuestra carta magna, ya que con la actitud desplegada por este ciudadano podemos observar que posee una condición de carácter pendenciero, y puede llegar a cometer otro hecho punible, antijurídico y culpable, contra sus subalternos que atenta contra la integridad de ellos.
(…)
Es por ello, Señores Magistrados, que esta representación fiscal apegada al fuero constitucional y tratados internacionales (…) solicitó LA PRIVACIÓN O RESTRICCIÓN DE LA LIBERAD en razón del carácter de los hechos imputados, respondiendo a los principios de excepcionalidad y proporcionalidad consagrados en los artículos 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, persiguiendo con ello dar respuesta efectiva a la urgencia del caso para asegurar la investigación del hecho y el enjuiciamiento del presunto culpable (…).
(…)
(…) nos encontramos con un hecho el cual causa un gravísimo daño a la institución castrense y al propio Estado Venezolano. Todas estas circunstancias hacen presumible que el sujeto activo tenga acceso a los posibles testigos y en consecuencia pudiera influir en ellos para que informen falsamente y lo que es peor aun, (sic) el propio imputado tiene la posibilidad de ocultar cualquier otro medio de prueba, esto concatenado con la conducta engañosa, audaz y dolosa del sujeto activo, hace presumir el peligro de fuga y ña obstaculización de la investigación, imposibilitando al Ministerio Publico llegar a la verdad de los hechos y establecer responsabilidades.
(…)
DEL PETITORIO
Por último y en virtud de los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestas quien aquí suscribe, doy por Apelada formalmente, la Decisión dictada por la Juez Décimo Séptimo de Control de Ciudad Bolívar, en fecha 24 de Abril de 2018, en consecuencia solicito muy respetuosamente a los miembros de esta honorable Corte Marcial (…) que se anule la Decisión recurrida y se ordene la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medio de garantía de los derechos de la víctima y de la tutela judicial efectiva, la cual evidentemente fue vulnerada (…)”. (sic)
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 04 de mayo de 2018, el Primer Teniente YAKARY BARBARA YEPEZ PEREZ, contestó el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:
“(…)
Esta defensa Técnica niega rechaza y contradice en los hechos y en el derecho, el RECURSO DE APELACIÓN incoado por la ciudadana ALFÉREZ DE NAVÍO FRANCIA DANIELA VICENT RODRIGUEZ, FISCAL MILITAR AUXILIAR CUADRAGÉSIMA SEGUNDA, contra la decisión dictada por ese Tribunal Militar en fecha 23 de abril de 2018. Siendo el auto dictado por ese Tribunal OPORTUNO Y PERTINENTE, y ajustado a derecho, decretando una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, (…) en donde se establece claramente la facultad que tiene el Juez de Control, de imponer en lugar de Privación judicial preventiva de libertad, algunas de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el citado artículo. Igualmente, señala esta Defensa Pública Militar que lo solicitado por el recurrente se encuentra fuera del contexto del derecho, por no darse los supuestos que establecen la representación del Ministerio Público Militar en su Recurso de Apelación, como lo es el peligro de fuga y de obstaculización por parte del imputado (…) toda vez que desde el momento que presuntamente ocurrieron los hechos en el 23 del mes de octubre del año 2017, mi representado se encontraba laborando en su Unidad la 507 Compañía de Ingenieros (…) aunado a esto la honorable representación Fiscal para el momento de la presentación el día 23 de abril de 2018 por Orden de Aprehensión N° 164-17, solo contaba en su cuaderno de investigación con tan solo el testimonio de la presunta víctima, no existiendo entrevista alguna de testigos que soportaran tal denuncia, a parte un informe médico de un Centro Asistencial de la localidad no siendo elemento suficiente para soportar una medida Privativa de Liberad, ya que el único Documento válido para certificar lesión alguna en un futuro juicio es un Informe Médico Forense a la Victima, transcurrido casi siete meses de la denuncia formulada en el mes de Octubre del año 2017, el Ministerio Público como parte de Buena Fe no puede venir a presumir el peligro de Fuga y Obstaculización, ya que mi patrocinado, ya que el mismo tiene arraigo en el país, no posee conducta predelictual y fue aprehendido en su Unidad nunca tuvo de (sic) intención de aparte de la Investigación donde nunca fue citado ni entrevistado y mucho menos imputado solo el día de la Audiencia (…). (sic)
(…)
PETITORIO
(…) solicito respetuosamente (…) DECLAREN SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la ciudadana ALFÉREZ DE NAVÍO FRANCIA DANIELA VICENT RODRIGUEZ, FISCAL MILITAR AUXILIAR CUADRAGÉSIMA SEGUNDA (…) por cuanto no existen suficientes elementos de convicción en el contenido del Recurso de Apelación .(…)”. (sic).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los efectos de la presente decisión observa esta Alzada que en el escrito contentivo del recurso de apelación, la recurrente señala: “(…)solicito muy respetuosamente a los miembros de esta honorable Corte Marcial (…) que se anule la Decisión recurrida y se ordene la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medio de garantía de los derechos de la víctima y de la tutela judicial efectiva, la cual evidentemente fue vulnerada (…)”. (sic). En tal sentido, esta Corte de Apelaciones analizada la solicitud planteada, entra a resolverlo.
Precisado el motivo del Recurso, es conveniente acotar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, solo gozando de ese estado le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones. Se trata no solo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea posible ejercer esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Ahora bien, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere a la protección de las personas frente a los actos ilegítimos del poder que están destinados a impedir su desplazamiento, sometiéndolo a permanecer en el sitio o lugar que señale la autoridad. Por ello se deduce que en principio, la libertad a la que se refiere el artículo es la que se vulnera a través de la reclusión de la persona por parte de una autoridad, con lo que impide desplazarse a su voluntad.

Cabe destacar que, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente señala:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)”.

Igualmente, el legislador a consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricciones de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Por tanto, estas normas consagran los aspectos fundamentales del derecho a la libertad, señalando que la libertad es la regla y que las personas procesadas por delitos o faltas en principio deben ser juzgadas en libertad, solo se permite arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que la persona sea sorprendida in fraganti, caso en el cual se establece otro mecanismo procesal que igualmente garantiza los derechos del imputado.

La Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2046 del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRAQUERO LOPEZ, de fecha 05 de noviembre de 2008, señalo que:
“… la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a los venezolanos (as) y extranjeros…”.

Por tanto, la expresión más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y a la vez el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, balanza esta que se desequilibra con el instituto de las medidas de coerción personal y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad.

De igual forma el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Sentencia N° 1998 del 22 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, ha manifestado que:
“…Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.

Ahora bien, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establece “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso (…)”, claro está siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, un imputado puede ser objeto de una medida de privación judicial preventiva de libertad siempre que se verifiquen al mismo tiempo los requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 ejusdem, el cual dispone lo siguiente:
“Articulo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud el Ministerio Publico, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

De manera que para que el Juez o Jueza de Control pueda dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad en la audiencia de presentación del imputado, es necesario que previamente el fiscal se lo solicite expresamente por escrito, de manera razonada, aportando suficientes elementos de convicción y que se cumplan los tres requisitos previstos en los referidos numerales de la norma en comento; sino concurren dichos requisitos no procederá, en ningún caso, la privación judicial preventiva de libertad del imputado ni tampoco una medida cautelar sustitutiva de libertad, toda vez que dicha exigencia normativa es igual para ambas figuras procesales, procediendo en derecho la declaración de libertad plena o libertad sin restricciones.

En este mismo orden de ideas, este Alto Tribunal, considera traer a colación el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad el cual se transcribe a continuación:
“Articulo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informara regularmente al tribunal.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.
8. La presentación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianzas de dos o más personas idóneas o garantías reales.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.

De acuerdo a esta norma, las Medidas Cautelares Sustitutivas proceden siempre que los fines que persigue la privación de libertad durante el proceso pueden ser satisfechos mediante la imposición de una medida judicial menos gravosa, ello en virtud que la privación de libertad es una medida extrema, habida cuenta del principio de presunción de inocencia que obra a favor del procesado. E allí que los operadores de justicia al evaluar la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad, deben tener en cuenta que la misma es de carácter excepcional y que solo se debe imponer si acordando una de las medidas cautelares indicadas en el artículo 242 del texto adjetivo penal, no se cumplirían los fines del proceso como lo es la búsqueda de la verdad, que el imputado no se sustraiga del proceso y que no esté en la posibilidad de obstaculizarlo.

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1383 del 12 de junio de 2006, mediante la interpretación del artículo 256 (actual 242) del Código Orgánico Procesal Penal, ha señalado lo siguiente:
“(…) para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutivas de la privación de libertad, antes tiene que estar satisfechos los extremos de la procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del articulo 250 ejusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que solo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutivas de la privativa de libertad, cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se decide (…)”.

Aclarado lo anterior, el artículo 242 de la norma adjetiva penal, señala que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos, razonablemente, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas señaladas en el referido artículo, como se señaló ut supra.

Doctrinalmente, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad según Manuel Osorio en su obra “Los Principios Básicos del Derecho Penal” (1963:458) son, “(…) cualquiera de las adoptadas en un juicio de las personas o de las cosas (…) sensatez, prudencia (…) resoluciones adoptadas para remediar un mal o daño”. Así también el jurista Julio Meier citado por Jorge Vásquez en su libro “Derecho Procesal Penal, Tomo I, (2006:167), señala que: “…así como el derecho penal tiende a asumir cada vez más la pena privativa de libertad, el derecho procesal penal moderadamente procura evitar la privación de libertad como medida cautelar por excelencia …”.
Es decir, se observa que en el proceso penal, las medidas de coerción personal deben su existencia a la aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancia de su comisión y la sanción probable; consagrándose en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo relativo a la privación judicial preventiva de libertad y en el artículo 242 ejusdem, lo concerniente a las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad; siendo el caso que según este último artículo citado, podrá imponerse una medida menos gravosa para el imputado, cuando los fines que se persiguen a través de la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la imposición de medidas cautelares sustitutivas. Ciertamente el ya citado artículo 242 de la norma adjetiva penal textualmente dispone que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, como lo es en este caso, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas señaladas en la norma bajo examen.

Siendo ello así, el legislador le otorga al juez de control la facultad discrecional para imponer, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado, alguna de las medidas cautelares que estime procedente, dependiendo de su apreciación de los hechos y de lo que se desprende de las actuaciones procesales; en el caso bajo estudio, el Juez Militar A quo consideró procedente revisar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, imponiéndole las medidas cautelares contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como consta en la decisión dictada en fecha 24 de abril de 2018 y publicada en fecha 25 de abril de 2018, en la que se lee lo siguiente:

“ RAZONES QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PARA DECRETAR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Oídas como han sido las exposiciones y fundamentos de las partes en la audiencia oral y analizados los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público Militar para solicitar que se materialice una Medida Privativa de Libertad contra el ciudadano imputado en autos, este Juzgador, apreciando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, para tomar su decisión observó:

Art.49. CRBV: “el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”

“Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta” (Subrayado nuestro).

El Artículo 229 Ejusdem hace mención a:

“Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (subrayado nuestro)

Del análisis del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal se entiende que toda persona que se impute por la presunta comisión de algún delito debe permanecer en libertad durante el proceso y siendo que en el caso que nos ocupa los hechos presuntamente ocurrieron el día 23 de octubre de 2017, siendo colocada la denuncia por la ciudadana Distinguida Joselyn Rodríguez, C.I 26.225.550 en fecha 25 de octubre ante la Fiscalía Militar Cuadragésima Segunda, y se le realizo en fecha 26 de octubre de 2017 examen médico forense a la presunta víctima el cual arrojo un estado general buena, diagnosticando contusión equimotica edematosa en región posterior tercio medio de ambos muslo siendo esta según el médico forense tratante Dra. Betty Caballero de carácter leve, asimismo se observa que no fue sino hasta el 01 de diciembre de 2017 que el ministerio publico consigno ante la oficina de alguacilazgo de este Órgano Jurisdiccional la solicitud de orden de aprehensión declarando con lugar la misma este Órgano Jurisdiccional y remitiendo las actuaciones en fecha 07 de diciembre de ese mismo año, posteriormente en fecha 21 de abril de 2018 la 5107 Compañía de Ingenieros, ubicada en Guasipati, estado Bolívar en la persona de su comandante decide efectuar la aprehensión en virtud de la orden dictada por este Tribunal de control el 07DIC18, se realiza la audiencia de presentación el día 241500ABR18 conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal, siendo que desde el la fecha que fue realizada la denuncia hasta la fecha de la audiencia de presentación han transcurrido CINCO (05) meses y veintinueve (29) días, sin que el ministerio publico realizara alguna diligencia investigativa, teniendo solo como elementos de convicción la denuncia de fecha 25OCT17 y el examen médico forense de fecha 26OCT17, la fiscalía militar en el transcurso de lo que fueron casi seis (06) meses no practico ningún tipo de entrevistas de posibles testigos para validar la denuncia realizada por la presunta víctima, ni ningún otro tipo de actividad tendiente a demostrar la responsabilidad o no del hoy imputado, observándose que fue el mismo ministerio público que a pesar de un razonable periodo de tiempo no investigo, dejando sin cabida cualquier hipótesis de peligro de obstaculización en la investigación, asimismo se observa que precitado ciudadano ha trabajado desde el momento en que ocurrieron los hechos en su unidad hasta la presente fecha y siendo que la orden de aprehensión fue dictada en fecha 07DIC17 y la detención se ejecutó en fecha 21ABR18, cuatro (04) meses y catorce (14) días después fue dictada dicha orden y en el transcurso de ese tiempo tanto el ministerio público como el comando natural tuvo conocimiento de esa orden emitida por este Órgano Administrador de Justicia sin que fuese practicada la misma a pesar de que el ciudadano SARGENTO PRIMERO BILLY JOEL YENDES BOLIVAR, titular de la cedula de identidad Nº V-19.622.321 se encontraba ejerciendo sus funciones con total normalidad en la mencionada unidad militar, por lo que no podemos presumir el peligro de fuga en este caso en particular porque el mismo imputado se ha mantenido en su unidad a pesar de la investigación que se le sigue, asimismo se observa que precitado imputado no posee conducta pre delictual y la entidad de la pena en ningún de sus casos excede de diez (10) años en su límite máximo, es por lo que lo más ajustado a derecho en el presente caso sería decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad.

En este sentido, la Sentencia Nº 102 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-80 de fecha 18 de marzo de 2011, expresa lo siguiente:

Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Subrayado Nuestro).

Observando la sentencia Nº 102 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-80 de fecha 18 de marzo de 2011 entendemos que la privación judicial preventiva de libertad solo se aplicara de manera excepcional y que la libertad debe ser la regla además las medida cautelares sustitutivas son igualmente restrictivas de la libertad y siendo que a criterio de quien aquí decide los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa y en razón de que el espíritu y propósito del Legislador ha sido que toda persona, a quien se le impute la comisión de un hecho punible permanezca en libertad, tal como lo dispone el ordinal 1º del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el Artículo 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador considera ajustado a derecho DECRETAR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, al ciudadano SARGENTO PRIMERO BILLY JOEL YENDES BOLIVAR, titular de la cedula de identidad Nº V-19.622.321; por cuanto esta medida resulta suficiente para garantizar las resultas de la investigación que realiza la Fiscalía Militar Cuadragésima Segunda de esta Jurisdicción y ASÍ SE DECLARA (…)”. (sic)

Observa este Alto Tribunal Militar, en el presente caso, luego de un análisis minucioso, que el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, actuó conforme a derecho por cuanto el A quo consideró que las resultas del proceso pueden garantizarse con la imposición de una medida menos gravosa, en consecuencia, este Alto Tribunal Militar, concluye que la decisión dictada en fecha 24 de abril de 2018 y publicada en fecha 25 de abril de 2018, por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que no se aprecia un error de juzgamiento en la recurrida decisión, en consecuencia visto que la razón no asiste a la recurrente en la presente denuncia, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Alférez de Navío FRANCIA DANIELA VICENT RODRIGUEZ en su carácter de Fiscal Militar Cuadragésima Segunda, siendo lo procedente se confirmar la decisión recurrida. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Alférez de Navío FRANCIA DANIELA VICENT RODRIGUEZ en su carácter de Fiscal Militar Cuadragésima Segunda, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de abril de 2018 y publicada en fecha 25 de abril de 2018, por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad al Sargento Primero BILLY JOEL YENDES BOLIVAR, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509, ordinal 3° y LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES; previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3°; ambos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439, numeral 4 y artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar; igualmente, particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (06) días del mes de junio del año 2018. Años 208º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES
GENERAL DE DIVISION

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

EL PRIMER VOCAL EL SEGUNDO VOCAL,

ROLDAN RAFAEL SANTANA JÍMENEZ EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, según Oficio N° 178-18., igualmente se remitió participación al Ministro del Poder Popular para la Defensa, según Oficio N°179-18.
LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE