TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONELSOLORZANO ARIAS ALFREDO ENRIQUE
CAUSA Nº CJPM-CM-038-18

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada DORIA ESTHER BENAIM CRESPO, en su carácter de Defensora Privada, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 29 de mayo de 2018, por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al Coronel JUAN PABLO SAAVEDRA MEJIAS, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 26° y sancionado en el artículo 465; DEL MOTIN previsto y sancionado en los artículos 488, 489 ordinal 4° y 495 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en los artículos 439 numerales 4 y 5 y 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: Coronel JUAN PABLO SAAVEDRA MEJIAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.226.048, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda.
DEFENSORA PRIVADA: Abogada DORIA ESTHER BENAIM CRESPO, titular de la cédula de identidad nº V 12.342.274, inscrita en el IPSA bajo el Nro. 78.111, con domicilio procesal en Caracas.
FISCALES MILITARES: Primer Teniente KEYLA EMILSE RIOS LARA y Primer Teniente ISRAEL ALFREDO ECHENIQUE LÓPEZ, Fiscales Militares con Competencia Nacional, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar Primero, ubicada en Caracas.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION
En fecha 04 de junio de 2018, Abogada DORIA ESTHER BENAIM CRESPO, en su carácter de Defensora Privada, presentó escrito de apelación quien expuso, lo siguiente:
“(…)
Punto Previo
Honorables Magistrados, la Tutela Judicial Efectiva esta conceptualizada por la doctrina y la jurisprudencia patria como la “suma de todos los derechos constitucionales procesales”, en atención a la interpretación del contenido y alcance de los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ese carácter garantista que marca indiscutiblemente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es poca cosa, es el mandato de nuestro Pueblo Soberano y el compromiso de todos sus Ciudadanos de actuar conforme a la Doctrina constitucional …” (sic)
(…)
El desconocimiento deliberado o la transgresión de alguno de estos Principios o Garantías, constituyen una violación flagrante del orden público constitucional, lo cual no puede ni debe ser tolerado por los órganos que conforman el Poder Público, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).
(…)
Es en atención a estas premisas que impugno mediante este Recurso de Apelación la Sentencia proferida por el Juzgado Primero (1°) Militar de Primera Instancia en Funciones de Control con Sede en Caracas; en fecha 29 de Mayo de 2018, por cuanto es un imperativo de carácter moral, constitucional y legal.
(…)
En tal sentido, en este acto REAFIRMO el Principio de Presunción de INOCENCIA a favor de mi Defendido, y en consecuencia puntualizo como derechos fundamentales a favor del mismo, las garantías constitucionales procesales de: Tutela Judicial Efectiva, Afirmación de Libertad y Debido Proceso, y demás derechos y garantías constitucionales consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos y Acuerdos Internacionales válidamente suscritos por la República.
(…)
Es el caso Ciudadanos Magistrados, que a mi defendido JUAN PABLO SAAVEDRA MEJIAS le fueron violentados los más elementales derechos fundamentales de los cuales es acreedor por ser persona humana y además por tener un vínculo jurídico directo con nuestro Estado, es Ciudadano de nuestra República Bolivariana de Venezuela (…). (sic)
En base a las anteriores consideraciones, considera esta Defensa ratificar la denuncia efectuada ante el Tribunal A-Quo en la Audiencia de Presentación, que habían transcurrido más de 48 horas desde la detención de mi representado, hasta el momento en que fue presentado formalmente por el Ministerio Público y puesto a la orden de un tribunal, ya que el mismo fue detenido en fecha 20/05/2018 y presentado ante el Juez de Control en fecha 29/05/2018. Vulnerando flagrantemente el debido proceso establecido en nuestra Ley Adjetiva Penal, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como garantías, convenios y tratados internacionales en relación al derecho y garantías procesales que deben imperar en todo estado y grado del proceso (…). (sic)
De allí que mi defendido no puede considerarse responsable de los delitos precalificados por la Fiscal Ministerio Público y admitidos por el Tribunal; en virtud que el procedimiento de aprehensión es irrito, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, específicamente a los artículos 44.1 y 49 Constitucional.
(…)
Como consecuencia del proceder de los funcionarios aprehensores y de todos los que intervinieron en forma irregular en el inicio del procedimiento policial y militar, contrario al orden público constitucional, es nulo de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el procedimiento llevado a cabo que no poder ser subsanado ni es saneable, pero además los elementos de convicción presentados por la Fiscal Militar para solicitar una ORDEN DE APREHENSIÓN identificada con el Número 056 para nada incriminan a mi defendido y en el peor de los casos debo resaltar que no son suficientes para que hicieran procedente la medida privativa judicial de libertad, violando derechos y garantías fundamentales, reconocidos en la Constitución y la Ley, en clara infracción a lo dispuesto en los artículos 25, 44.1.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 175, 181, 191, 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…). (sic)
ÚNICA DENUNCIA
3.1 IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, Fundamentada en el artículo 439, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal

Honorables Magistrados, en la Sentencia recurrida en este acto ni la Fiscal Militar en sus peticiones ni el Juzgado A quo discriminaron y analizaron cuáles elementos de convicción le sirvieron de fundamento a su decisión, se limitó a transcribir actas ofrecidas por la Fiscal Militar, pero no las analiza, a los efectos de poder determinar en forma objetiva y razonada si son suficientes para satisfacer las exigencias del artículo 236 para la procedencia de las medidas cautelares requeridas o la libertad sin restricciones, que en definitiva es la regla, es decir, si constituyen elementos de interés criminalístico que sirvan de fundamento a la Imputación Fiscal acogida por el Tribunal A quo, por lo que forzosamente esta Defensa debe concluir que habiendo una total inexistencia de elementos de convicción, no había fundamento suficiente para la decisión del Tribunal A quo (…). (sic)
(…)
Acerca de la medida cautelar de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a la que se opuso esta Representación y que fue decretada por el Juzgado A quo la rechazo por haber violado los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, así como el artículo 12 ejusdem y por no cumplir con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.
Y también porque no fue debidamente motivada en forma oral la solicitud de la medida de coerción personal por la Fiscal Militar en la Audiencia de Presentación y al Tribunal A quo no le es dado suplir la deficiencia de las partes.
(…)
En mi criterio, no se cumple con el primer y segundo supuesto de la norma in comento, debido a que ni la Fiscal Militar, ni el Juez de la causa, han descrito cual fue la conducta individual desplegada por el imputado, que guarda relación con los delitos precalificados, especialmente los relacionados con la ejecución de TRAICIÓN A LA PATRIA, MOTÍN y ACTOS CONTRA EL DECORO MILITAR, LA Fiscal Militar hizo mención a dos (03) elementos de convicción, que nunca fueron mostrados o expuestos durante la audiencia (…). (sic)
(…)
Tampoco cumplió con el supuesto del numeral 3, del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, respecto al PELIGRO DE FUGA, por cuanto el domicilio de mi defendido JUAN PABLO SAAVEDRA MEJIAS, quedó firme y no fue contradicho o en Audiencia por la Representación Fiscal, es decir, mi patrocinado ha demostrado pleno arraigo en el país, por ser en primer lugar militar activo, estar bajo sujeción de sus superiores jerárquicos, a la autoridad judicial, toda vez que el mismo no tiene conducta pre delictual alguna y de hechos, tiene una trayectoria impecable dentro de las Fuerzas Armadas, teniendo como responsabilidad actualmente llevar a cabo y supervisar, todas las contrataciones de la Aviación Militar Venezolana desde su nombramiento a la fecha.
(…)
PETITORIO
(…) solicita: PRIMERO: Se ADMITA el presente recurso, en razón que el mismo cumple con todos los requisitos de Ley para su admisibilidad. SEGUNDO: Se declare CON LUGAR la Denuncia presentada en el Punto Previo y CON LUGAR, LA Apelación presentada.: Se REVOQUE la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que pesa contra de mi defendido, decretada en fecha 29 de Mayo de 2018. CUARTO: Se decrete la nulidad del procedimiento de detención y en consecuencia el Acta Policial practicada y realizada por funcionarios de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM). QUINTO: En caso de no acogerse las solicitudes anteriores, pido para mi defendido la imposición de una medida cautelar sustitutiva de las señaladas en el artículo 242 del Código Orgánica Procesal Penal (…). (sic)
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 06 de junio de 2018, la Primer Teniente KEILA EMILSE RIOS LARA y Primer Teniente ISRAEL ALFREDO ECHENIQUE LÓPEZ, contestaron el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:
“(…)
(…) resulta asombroso para esta representación dicha aseveración tomando en cuenta el siguiente análisis: los delito precalificados tienen una pena que excede de más de 8 años de prisión, además de ello se refieren a delitos que atañen a la Seguridad de la Nación tal como lo es el delito de Traición a la Patria y no obstante se refieren a que presuntamente los ejecuto o participo mencionado ciudadano, quien precisamente por su estatus social dentro de nuestro país se valía de la misma para el logro de tales objetivos con su apoyo (…). (sic)
Respecto a la consideración hecha por la defensa técnica, sobre la transfgresión al principio de la tutela judicial efectiva (…) ésta representación fiscal estima necesario ratificar el significado que involucra la tutela judicial efectiva, es decir, atiende a la garantía de acceder a los órganos de la administración de justicia, a la solución del fondo de la controversia planteada conforme a derecho y a obtener la decisión oportunamente, mediante un sistema de justicia enmarcado por la gratuidad, accesibilidad, imparcialidad (…) a fin de proteger judicialmente los derechos e interese de las personas (…). (sic)
(…)
La pretensión de dicha defensa Técnica, está fundada en interpretaciones legales carente de lógica Jurídica y de aparente sentido del buen Derecho, donde más allá de intentar la restitución de presuntas violaciones al debido proceso, considera esta Vindicta Pública oportuno señalar que las nulidades son un modo de impugnación que deja sin efecto algún acto jurídico que se encuentre viciado, por haber operado en el mismo inobservancia o alguna irregularidad de actos; en este sentido, una vez que el órgano jurisdiccional competente se percata de la situación habida, puede el mismo juez declarar la nulidad del acto, siempre y cuando el mismo sea objeto de nulidad y no pueda sanearse ni pueda ser objeto de convalidación por las partes.
(…)
Además es importante referir que el tipo penal específicamente debatido, refiere que quien tenga conocimiento de la presunta comisión de un delito de tan gran magnitud como lo es el de TRAICIÓN A LA PATRIA, y no de conocimiento de la planificación de estos hechos a los órganos de seguridad será igualmente responsable por la misma pena como si lo hubiera realizado (…). (sic)
PETITORIO
(…) la decisión dictada por el órgano jurisdiccional en funciones de control, está ajustada a der3eco, la cual está perfectamente motivada y en ningún momento contravino normas legalmente establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…) SOLICITA FORMALMENTE QUE SEA DECLARADO SIN LUGAR, lo solicitado en el recurso planteado (…)”. (sic).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los efectos de la presente decisión observa esta Alzada que el escrito contentivo del recurso de apelación, la recurrente señala como punto previo lo siguiente:
“(…)
En base a las anteriores consideraciones, considera esta Defensa ratificar la denuncia efectuada ante el Tribunal A-Quo en la Audiencia de Presentación, que habían transcurrido más de 48 horas desde la detención de mi representado, hasta el momento en que fue presentado formalmente por el Ministerio Público y puesto a la orden de un tribunal, ya que el mismo fue detenido en fecha 20/05/2018 y presentado ante el Juez de Control en fecha 29/05/2018. Vulnerando flagrantemente el debido proceso establecido en nuestra Ley Adjetiva Penal, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como garantías, convenios y tratados internacionales en relación al derecho y garantías procesales que deben imperar en todo estado y grado del proceso (…). (sic)
De allí que mi defendido no puede considerarse responsable de los delitos precalificados por la Fiscal Ministerio Público y admitidos por el Tribunal; en virtud que el procedimiento de aprehensión es irrito, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, específicamente a los artículos 44.1 y 49 Constitucional.
(…)
Como consecuencia del proceder de los funcionarios aprehensores y de todos los que intervinieron en forma irregular en el inicio del procedimiento policial y militar, contrario al orden público constitucional, es nulo de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el procedimiento llevado a cabo que no poder ser subsanado ni es saneable, pero además los elementos de convicción presentados por la Fiscal Militar para solicitar una ORDEN DE APREHENSIÓN identificada con el Número 056 para nada incriminan a mi defendido y en el peor de los casos debo resaltar que no son suficientes para que hicieran procedente la medida privativa judicial de libertad, violando derechos y garantías fundamentales, reconocidos en la Constitución y la Ley, en clara infracción a lo dispuesto en los artículos 25, 44.1.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 175, 181, 191, 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (sic)
En tal sentido, esta Corte de Apelaciones analizado el punto previo, donde hace referencia al incumplimiento de las garantías Constitucionales y legales que deben respetarse al momento de una detención y el procedimiento de Ley, entra a resolverlo y se hace necesario mencionar el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 182, de fecha 09 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, mediante la cual estableció lo siguiente:
“… Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha captura genere en una privación judicial preventiva de libertad …”.
De acuerdo con el criterio Jurisprudencial expuesto, aprecia este Alto Tribunal Militar, que las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales relacionadas con la presunta violación de derechos constitucionales, no pueden transferirse a los órganos judiciales en razón de que las mismas cesan al celebrarse la audiencia de presentación ante un Juez de Control.
En este sentido, en el presente caso, mal podría señalar la apelante, que la inconstitucionalidad alegada es imputable al Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, en razón de que una vez que es presentado el imputado y el Tribunal A quo dicta el auto de privación judicial preventiva de libertad, cesa la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales, los cuales tienen su límite en la detención judicial ordenada por el órgano jurisdiccional, y en el caso de marras se materializó en la audiencia de presentación, en fecha 29 de mayo de 2018, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden; en consecuencia la razón no asiste a la recurrente en lo denunciado en el punto previo, por ello lo ajustado a derecho es decláralo sin lugar. Así se decide.

Ahora bien, como única denuncia alega la recurrente que no se encuentran acreditados los requisitos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda una Privación judicial Preventiva de Libertad, al respecto señaló lo siguiente:
“(…)
ÚNICA DENUNCIA
3.1 IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, Fundamentada en el artículo 439, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal
(…)
Acerca de la medida cautelar de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a la que se opuso esta Representación y que fue decretada por el Juzgado A quo la rechazo por haber violado los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, así como el artículo 12 ejusdem y por no cumplir con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.
Y también porque no fue debidamente motivada en forma oral la solicitud de la medida de coerción personal por la Fiscal Militar en la Audiencia de Presentación y al Tribunal A quo no le es dado suplir la deficiencia de las partes.
(…)
En mi criterio, no se cumple con el primer y segundo supuesto de la norma in comento, debido a que ni la Fiscal Militar, ni el Juez de la causa, han descrito cual fue la conducta individual desplegada por el imputado, que guarda relación con los delitos precalificados, especialmente los relacionados con la ejecución de TRAICIÓN A LA PATRIA, MOTÍN y ACTOS CONTRA EL DECORO MILITAR, LA Fiscal Militar hizo mención a dos (03) elementos de convicción, que nunca fueron mostrados o expuestos durante la audiencia (…). (sic)
(…)
Tampoco cumplió con el supuesto del numeral 3, del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, respecto al PELIGRO DE FUGA, por cuanto el domicilio de mi defendido JUAN PABLO SAAVEDRA MEJIAS, quedó firme y no fue contradicho o en Audiencia por la Representación Fiscal, es decir, mi patrocinado ha demostrado pleno arraigo en el país, por ser en primer lugar militar activo, estar bajo sujeción de sus superiores jerárquicos, a la autoridad judicial, toda vez que el mismo no tiene conducta pre delictual alguna y de hechos, tiene una trayectoria impecable dentro de las Fuerzas Armadas, teniendo como responsabilidad actualmente llevar a cabo y supervisar, todas las contrataciones de la Aviación Militar Venezolana desde su nombramiento a la fecha (…)”. (sic)

A los fines de resolver la presente denuncia, estima esta alzada precisar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, él o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada”.

Del artículo señalado ut supra, se desprende que la privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Tribunal, a solicitud del Ministerio Público, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del “fumus boni iures” y del “periculum in mora”.
El primer principio se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez, sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho.
Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible, como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
El segundo principio, plantea, que debe existir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, vale decir, una presunción razonable de fuga, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular, respecto a un acto de investigación; y el artículo 237 ejusdem, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción de fuga, circunstancias estas que deben ser evaluadas, probadas y que sirvan para que el Juez aprecie sobre el peligro de fuga, en el cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido y la posible pena a aplicar, el comportamiento del imputado, entre otras circunstancias.
Por último está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento del imputado y la verdad pueda verse frustrada.
Es importante destacar, que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia ya que están supeditadas al contradictorio, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo, en otras palabras, no pueden exigirse pruebas de que el imputado pretende fugarse, ni de que pretende obstaculizar la búsqueda de la verdad durante el proceso, según sea el caso, sino de lo que se trata es de una presunción razonable, que se entiende en este caso como una probabilidad seria que estas conductas se verificarán en caso que no se tomen medidas para evitarlas.
De tal forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias, por ello el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal requiera que exista “…una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. De allí se desprende la improcedencia de pruebas, lo que se debe observar son elementos de convicción, porque en esta etapa no hay pruebas y exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra los principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso, y si bien éstas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter.
Debe entenderse entonces que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas, que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le acusa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo netamente simples elementos de convicción para el inicio del proceso.
En este sentido, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

En este orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:
“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Así las cosas, de conformidad con los criterios doctrinarios antes expuestos, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.
Por tanto, los elementos de convicción que refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Procesal Penal, lo integran el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona, siempre que se acrediten los elementos que se establecen en el mencionado artículo.
Precisado lo anterior, en el presente caso, la Jueza del Tribunal Militar Primero de Control, a solicitud de la Fiscalia Militar, tal como consta en el folio treinta y cuatro (34) del cuaderno especial de apelación, en el cual se aprecia que la Fiscal Militar: “ (…) a los fines de solicitar la privación judicial preventiva de libertad como una medida excepcional de coerción personal en contra de los ciudadanos imputados CNEL. (AV) JUAN PABLO SAAVEDRA MEJIAS (…)”, y con la facultad que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano antes mencionado, acreditando los presupuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, tal como quedó expuesto en la decisión, cuando determinó los tres supuestos como bien lo expresó el Tribunal Militar a quo al señalar:
“(…)
Oídas como han sido las exposiciones y fundamentos de las partes en la audiencia oral y analizados los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público Militar, esta Juzgadora, apreciando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, para tomar su decisión observó:
En cuanto a la solicitud de una Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario destacar que la Constitución de la República de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, prevé el derecho que tiene todo ciudadano de permanecer en libertad mientras se le siga un proceso penal, ello en virtud del Principio Constitucional y procesal llamado Presunción de inocencia, ahora bien, este derecho tienes sus límites claramente establecidos en la ley y se materializan cuando existe un peligro de fuga o un peligro de obstaculización, que de alguna manera puedan afectar las resultas del proceso.
En este sentido, la Sentencia Nº 102 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-80 de fecha 18 de marzo de 2011, expresa lo siguiente:
“…Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos -proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley...” (Subrayado Nuestro).

La Sala de Casación penal ha dejado sentado que al momento de imponerse una Medida de Coerción Personal a algún imputado o imputados, como en el caso en comento, deben tomarse en cuenta la proporcionalidad de la medida de coerción personal a imponer y el principio de Afirmación de Libertad, el cual prevé que las Medidas Privativas de Libertad, son de carácter excepcional y deben ser aplicadas de manera proporcional al hecho cometido y a la pena que pueda llegarse a imponer, procediendo sólo en las circunstancias previstas en la Ley.
En ese orden de ideas, al analizar el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, se puede apreciar que el hecho que se atribuye a los imputados de autos revisten carácter penal, merecen pena corporal y no se encuentran evidentemente prescritos; existiendo además elementos de convicción para presumir que los precitados imputados, sean los autores del hecho; todo ello conforme a lo previsto en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el Ministerio Público precalificó una concurrencia de hechos de naturaleza penal militar tales como: INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN MILITAR previsto y sancionado en el artículo 481, DEL MOTÍN (CONSPIRACIÓN PARA EL MOTÍN), previsto y sancionado en el artículo 488, 489 Nº 4, y 495, y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de cuyo contenido se extrae: Articulo 481: “…La rebelión militar consiste: 1. En promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes…”; Articulo 488: “…El motín es la insubordinación ejecutada conjuntamente, por dos (2) o más militares, con armas o sin ellas…”; Articulo 489: “…Son reos del delito de motin los militares que en las condiciones del artículo anterior ejecuten algunos de los actos siguientes: …4.Cualquier acto de violencia haciendo o no uso de las Armas, sin atender a la orden del superior, conforme a la disciplina…”; Articulo 495: “…L a conspiración para el motín se castiga con las mismas penas a que se refiere el artículo 481, pero aminoradas en una tercera parte…” y el Articulo 565: “…El oficial que cometa actos que lo afrenten o rebajen su dignidad o que permita tales actos, sin tratar de impedirlo por los medios autorizados por la ley, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años y separación de las Fuerzas Armadas. La misma pena se aplicará a todo militar que cometa actos sexuales contra natura…”; todos, previstos en el Código Orgánico de Justicia Militar.
Referente al peligro de fuga, el Código Orgánico Procesal Penal ha establecido que cuando el delito imputado merezca una pena privativa de libertad, se presume el peligro de fuga, por considerar que tal circunstancia puede afectar la voluntad de los imputados de autos, de someterse al proceso, lo cual se encuentra concatenado a lo previsto en el artículo 237 ordinal 2º del referido cuerpo de Ley; tomando en cuenta que del análisis de los recaudos presentados por los Órganos auxiliares de la investigación que lleva el Ministerio Público Militar, considera que el hecho y la conducta asumida por los precitados imputados guardan relación con la presente investigación y constituye la presunta comisión de los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN MILITAR previsto y sancionado en el artículo 481, DEL MOTÍN (CONSPIRACIÓN PARA EL MOTÍN), previsto y sancionado en el artículo 488, 489 Nº 4, y 495, y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, siendo estos delitos caracterizados por la incitación a la violencia colectiva contra grupos determinados de personas o instituciones encaminada al alzamiento contra los Poderes Públicos y el Orden Constitucional. Es decir, es una forma de participación criminal que consiste en inducir a otras personas a la realización de un hecho punible. Es por ello, que esta juzgadora observa que la conducta adoptada por los imputados de autos, llenan los extremos legales para determinar que están dados perfectamente los elementos de los delitos, como son: La Acción, Tipicidad y la Culpabilidad y, siendo la pena que pueda llegarse a imponer un factor a tomar en consideración como en efecto se presenta en el caso en comento, por este órgano jurisdiccional, todo ello con la finalidad de garantizar el debido proceso.
En cuanto a la magnitud del daño causado, previsto en el artículo 237 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos se circunscriben en los delitos militares de INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN MILITAR previsto y sancionado en el artículo 481, DEL MOTÍN (CONSPIRACIÓN PARA EL MOTÍN), previsto y sancionado en el artículo 488, 489 Nº 4, y 495, y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565 todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Los cuales constituyen un grave daño a la institución armada, y pone en riesgo la Seguridad, Defensa y la estabilidad del Estado Venezolano, aunado a ello se debe considerar el interés social del colectivo, como lo reza nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En relación al peligro de obstaculización durante el desarrollo de la audiencia de presentación, el Ministerio Público Militar, fundamento también su solicitud de Medida Privativa de Libertad contra de los imputados de autos, según lo establecido en el artículo 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo observar quien aquí decide que los citados imputados podrían obstaculizar el proceso, influenciando en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o induciendo en otras personas para que esto ocurra, a través de coacción, razón por la cual es necesario a través de una medida judicial privativa de libertad, garantizar las resultas del proceso.
En este sentido, una vez analizados los argumentos con los cuales el Ministerio Público fundamenta su solicitud, la entidad de la pena y la magnitud de daño causado, además de evitar que los testigos sean influenciados por los imputados de autos, a criterio de quien aquí decide las resultas del proceso deben ser garantizadas con la imposición de una excepcional como lo es la Medida Judicial Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º,2º y 3º; artículo 237 ordinales 2 y 3º y 238 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todos los razonamientos de hechos y de derecho, previo análisis exhaustivo de cada uno de los requisitos exigidos por el legislador patrio en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y, considerando el contenido del artículo 237 del citado texto legal, considera esta juzgadora que es PROCEDENTE declarar CON LUGAR, la solicitud fiscal y en consecuencia, se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el contenido de los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE (…)”. (sic)

Observa esta Alzada, que las exigencias señaladas en los referidos artículos se encuentran cumplidas en el presente proceso, debido a que la Fiscalía Militar, presentó al ciudadano Coronel JUAN PABLO SAAVEDRA MEJIAS, ante un Tribunal Militar de Control por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 26° y sancionado en el artículo 465; DEL MOTIN, previsto y sancionado en los artículos 488, 489 ordinal 4° y 495 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565; todos del Código Orgánico de Justicia Militar, hechos punibles merecedores de pena privativa de libertad y que no se encuentran prescritos, encuadrando de esta manera el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a lo referido en el numeral 2, concerniente a fundados elementos de convicción, los mismos se encuentran establecidos en el escrito Fiscal de presentación cuando se ofrecen los informes de Contrainteligencia llevados a cabo por la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM), donde se evidencia la participación activa en diversos movimientos de planificación de alteración a la paz de la Nación, los cuales representan suficientes elementos de convicción; en ellos se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar, valorados por el representante del Ministerio Público, a los fines de imputar al antes mencionado oficial, los cuales fueron apreciados por la Juez Militar, sobre la base de ser elementos de convicción, no de pruebas, quedando satisfecho el numeral anteriormente señalado. En relación al numeral 3, el cual establece una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se deja leer que la Jueza Militar estimó que existen elementos que hacen presumir la posibilidad que el imputado Coronel JUAN PABLO SAAVEDRA MEJIAS, evada las resultas del proceso ya que al existir una acusación que versa sobre tres delitos, la pena a imponer pudiera ser considerable y hace presumir el peligro de fuga; al igual que la obstaculización que pueda ejercer en el desarrollo de las pruebas para la subsiguiente fase de juicio, lo que pudiera hacer nula la acción de la justicia, máxime cuando en el sistema acusatorio, no se permite el proceso en ausencia.
En consecuencia, considera este Tribunal Colegiado, analizados como fueron, todos y cada uno de los elementos que determinan la restricción de libertad, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso; por estar debidamente motivada la decisión dictada y no vulnerar derechos y garantías constitucionales, es CONFIRMAR la decisión publicada en fecha 29 de mayo de 2018, por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al Coronel JUAN PABLO SAAVEDRA MEJIAS, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de TRAICIÓN A LA PATRIA, DEL MOTIN, y CONTRA EL DECORO MILITAR, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en los artículos 439 numerales 4 y 5 y 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; por consiguiente lo procedente es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Abogada DORIA ESTHER BENAIM CRESPO, en su carácter de defensora privada del ciudadano antes mencionado. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada DORIA ESTHER BENAIM CRESPO, en su carácter de Defensora Privada, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 29 de mayo de 2018, por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al Coronel JUAN PABLO SAAVEDRA MEJIAS, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 26° y sancionado en el artículo 465; DEL MOTIN, previsto y sancionado en los artículos 488, 489 ordinal 4° y 495 y CONTRA EL DECORO MILITAR, previsto y sancionado en el artículo 565; todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en los artículos 439 numerales 4 y 5 y 440 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas y boleta de notificación al ciudadano Coronel JUAN PABLO SAAVEDRA MEJIAS y remítase al Director del Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda; igualmente, particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (29) días del mes de junio del año 2018. Años 208º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

EDGAR JOSÉ ROJAS BORGES
GENERAL DE DIVISION

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

EL PRIMER VOCAL EL SEGUNDO VOCAL,

ROLDAN RAFAEL SANTANA JÍMENEZ EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, según Oficio N°---------------------, boletas de notificación al ciudadano Coronel JUAN PABLO SAAVEDRA MEJIAS y se remitió al Director del Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda., mediante Oficio Nº CJPM-CM- 202-18, igualmente se remitió participación al Ministro del Poder Popular para la Defensa, según Oficio N°203-18.
LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE