REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, veintitrés de julio de dos mil dieciocho 208º y 159º ASUNTO: KP02-R-2018-000195 DEMANDANTE: MARÍA DEL ROSARIO DELGADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.024.1925, de este domicilio. APODERADO JUDICIAL: JOSÉ AUGUSTO DÍAZ BULLONES, abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 102.240, de este domicilio. DEMANDADA: DARWIN JESUS MANTILLA ACOSTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.380.249 y de este domicilio. DEFENSOR AD LITEM DE LA PARTE DEMANDADA: ALBERTO JOSÉ YAGUAS, abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 79.343 y de este domicilio. MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia, la cual se hace en los siguientes términos: DEL FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO ORDINARIO La presente controversia se originó por escrito de demanda por Divorcio presentado en fecha 21 de junio del 2017, por el abogado JOSÉ AUGUSTO DÍAZ BULLONES, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 102.240, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA DEL ROSARIO DELGADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.024.192 bajo el Nº 158.833, por ante la URDD Civil, contra el ciudadano DARWIN JESUS MANTILLA ACOSTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.380.249; aduciendo en su escrito libelar, que su representada en fecha 20 de diciembre del 2007, por ante el Tribunal Tercero del Municipio Ordinario y de Ejecución de Medidas del Municipio Iribarren del Estado Lara, contrajo matrimonio civil con el accionado según se evidencia de la copia certificada del Acta de Matrimonio en original, marcada letra “B”, fijando su domicilio conyugal al inicio en la Urbanización Los Cerezos II, Calle 12, Casa N° 12-11 Cabudare Estado Lara, luego de unos años, desde el 1 de mayo del 2015 se mudaron para una Casa N° 9-03 ubicada en perteneciente a la misma Urbanización Los Cerezos II de Cabudare Estado Lara, debió a que el hogar de origen estaba siendo remodelado. De dicha unión no se procrearon hijos. Durante los primeros años de la unión conyugal todo transcurría en forma feliz, pero con el tiempo comenzaron a suceder graves problemas convirtiéndose en situaciones de incompatibilidad de caracteres y luego, debido a situaciones violentas de parte del demandado, también se generó inconvenientes con su familia, en especial con la progenitora de su cónyuge, que en una ocasión tuvo que denunciarla por violencia física y verbal ante el Ministerio Público. En fecha 04 de mayo del 2016, continuaron la diferencia, donde el ciudadano demandado Darwin Mantilla procedió a abandonar voluntariamente el domicilio conyugal que hasta ese momento habían mantenido en común, llevándose todos sus enseres personales y en fecha 30 de mayo del 2016, la actora solicitó una inspección judicial mediante una justificación para perpetua memoria, dejando constancia del traslado del tribunal en fecha 14 de junio del 2016, ya qué el ciudadano Darwin Mantilla tenía un mes que no lo veían en el domicilio, teniendo como testigo el ciudadano Franklin Díaz, dejando constancia, que dentro de la vivienda no se encontró las pertenecías del demandado (dicha inspección de realizó por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas de esta Circunscripción Judicial) se anexa marcado letra “C”. Manifiesta, que luego de la partida del demandado se fueron presentando más problemas con la familia del ciudadano Darwin Mantilla, ya que la casa donde habitaban era del padre del cónyuge, haciendo la vida hostil a su representada, un día la actora al regresar a su hogar se consiguió que le cambiaron las cerraduras a la casa teniendo que irse arrimada al hogar de una amiga, sin poder sacar nada de su pertenencia, donde al pasar los meses la ciudadana María del Rosario Delgado, al terminar sus estudios y graduarse se fue del país en fecha 31 de agosto del 2016 buscando una mejor condición de vida, consigna copia del pasaje marcado letra “D”, y copia del pasaporte marcado letra “E”. Es por todo lo antes expuesto, que acude ante esta autoridad fundamentado en el artículo 185 del Código Civil en sus ordinales 2° y 3° para demandar en nombre de la ciudadana MARÍA DEL ROSARIO DELGADO al ciudadano DARWIN JESUS MANTILLA ACOSTA, ya identificados en lo establecido en los ordinales 2° abandono voluntario y 3° los excesos, servicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común del artículo 185 del Código Civil. Anexó a la misma los siguientes recaudos: original del poder marcada letra “A” (folios 5 al 14), original del acta de matrimonio marcado letra “B” (folio 15), Exp. S-3.325-16 Inspección Judicial marcado letra “C” (folios 16 al 23), copia del pasaje marcado letra “D” (folio 24) y copia del pasaporte marcado letra “E” (folios 25 al 26). En fecha 26 de junio del 2017, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, lo recibió y le dio entrada, el 28 de junio del 2017, se admitió la demanda, se ordenó citar a la parte demandada con copia certificada del libelo y orden de comparecencia, a los fines de que comparezca por ante ese Tribunal, el día de despacho siguiente después de transcurridos cuarenta y cinco (45) días calendarios a que conste en autos su citación, a las 10:00am para un primer acto conciliatorio, de no lograrse la reconciliación, se emplazará a las partes para un segundo acto conciliatorio pasados como sean los cuarenta y cinco (45) días del primer acto a la misma hora, asimismo, se ordenó notificar a la Fiscal del Ministerio Público (folio 28). Riela al folio 31 de fecha 17/07/2017 el alguacil consignó recibo de citación sin firmar del ciudadano Darwin Jesús Mantilla, parte demandada, en la dirección indicada y el vigilante manifestó que el citado ciudadano no estaba presente. En fecha 31 de julio del 2017, el abogado JUAN CARLOS GALLARDO GARCÍA, en su condición de Juez Suplente de este Tribunal, se abocó al conocimiento de la causa (folio 40). En esta misma fecha el alguacil consigna boleta de notificación firmada por la Fiscal de Familia Abogada Lorenz Cabello (folio 41). En fecha 04 de agosto del 2017, visto la diligencia de fecha 19/07/2017 el a quo acordó la citación por carteles de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil; y en fecha 02 de octubre del 2017, el abogado José Díaz apoderado de la parte actora consigna carteles de citación publicados en fechas 14/08 y 18/08 del 2017 (folios 47 al 49). En fecha 18 de octubre del 2017, la Suscrita Secretaria deja constancia que se traslado a la dirección indicada y fijó el cartel de citación del ciudadano Darwin Jesús Mantilla, todo de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 23 de noviembre del 2017, visto la diligencia de fecha 21/11/2017, se acordó lo solicitado por el abogado José Augusto Díaz Bullones apoderado de la actora, se designó al abogado ALBERTO YAGUA como Defensor Ad-Litem; el 25 de enero del 2018 el alguacil dejó constancia de la notificación firmada por el abogado Alberto Yagua en su condición de Defensor Ad-Litem. El 29 de enero del 2018, fue juramentado el abogado Alberto Yagua como Defensor Ad-Liten donde acepto el cargo, el cual fue asignado. En fecha 19 de marzo del 2018, fijado para el primer acto conciliatorio, se dejó constancia que la ciudadana MARÍA DEL ROSARIO DELGADO parte actora, no compareció, se dejó constancia que ya se encuentra presente el abogado JOSÉ AUGUSTO DÍAZ BULLONES apoderado de la parte actora, igualmente se dejó constancia que se encuentro presente el abogado ALBERTO YAGUA actuando como defensor ad-litem del demandado DARWIN JESÚS MANTILLA ACOSTA (folio 57). En fecha 05 de abril del 2018, vista la diligencia de fecha 05/04/2018 por el abogado José Augusto Díaz apoderado judicial de la parte actora, donde apelo de la sentencia de fecha 19/03/2018, el a quo la oyó libremente y ordena remitir el expediente a su distribución. Correspondiéndole a este Juzgado Superior conocer de la causa en virtud de la distribución hecha por la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil en fecha 05/04/2018, actuaciones éstas que fueron recibidas en fecha 13 de abril del 2018, se fijó el vigésimo (20°) día de despacho siguiente para la presentación de informes, conforme a lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil (folio 62). Esta Alzada dejó constancia en fecha 15 de mayo del 2018, el abogado JOSÉ AUGUSTO DÍAZ apoderado de la parte acto presentó escrito de informes en (03) folios, donde expuso lo siguiente: “En fecha 19 de marzo del 2018, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción del Estado Lara, dictó un acto de mero trámite, ya que los parámetros legales que debe contener una sentencia definitiva según la normativa de conformidad con el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, no se visualiza en la sentencia N° 89, observándose que la sentencia este estructurada las tres (3) partes, narrativa, motiva y dispositiva; donde la parte más importante de una sentencia es la Motiva, donde el Juez pone a prueba sus conocimientos y análisis de los hechos y la subsunción del derecho a los hechos. Las partes de conforman su estructura tradicional (narrativa, motiva y dispositiva) se encuentran vinculadas por lo que se llama “un enlace lógico”, lo indicado textualmente: “Siendo las oportunidad legal, fijada por el tribunal para que tenga lugar el PRIMER ACTO CONCILIATORIO, se deja constancia que la Ciudadana MARÍA DEL ROSARIO DELGADO, parte actora no compareció… Dejando constancia que el Abogado Apoderado Especial y Judicial JOSÉ DÍAZ BULLONES, se encontraba presente…”, no tomándose en cuenta que el documento debidamente autenticado por ante una Notaria Pública, es un instrumento legal donde manifestó la poderdante textualmente como consta en autos…”En virtud del presente poder, el apoderado Judicial podrá sostener en nombre de mi representada todas las acciones que sean necesarias para llevar a cabo el proceso de divorcio contencioso en lo que fuere procedente, asistir a actos conciliatorios insistiendo en nombre de mi representada en la acción ejercida de quererse divorciar…” De ahí que no permitir que un apoderado debidamente facultado para solicitar la demanda de divorcio contencioso pueda representar al cónyuge para representar o asistir actos conciliatorios. Por tales razones, se consideran que al hacer una interpretación armónica con la Constitución considerando que las normas bajo análisis son anteriores a la vigente Carta Magna tenemos en aras del acceso libre a los órganos de administración de justicia, y tomando en cuenta el elemento de voluntariedad que debe envolver el acto conciliatorio. Se insiste que la única condición que debe interpretar de las normas citadas es el consentimiento es la intención e inequívoca hecha ante la autoridad judicial por parte de uno de los cónyuge de no seguir cohabitando, por medio de su apoderado. En este mismo orden de ideas, se debe prevalecer de igual manera las razones aducidas por la demandante bajo la representación de su apoderado especial, de que se vio obligado a abandonar el hogar a causa de la conducta del demandado y su familia, incurriendo ambos en el abandono de los deberes conyugales, es decir, sevicia, excesos e injuria que hacen imposible la vida en común. No se evidencia de la demandante de volver a su hogar para cumplir con sus deberes. Por lo contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial. Por todo antes expuesto solicito se deje sin lugar el auto de mérito trámite de fecha 19 de marzo de 2018, sea admitido el presente recurso de apelación y ordene la reposición de la causa al estado de la celebración del primer acto conciliatorio. En fecha 25 de mayo del 2018, se dejó constancia que ninguna de las partes presentaron observaciones a los informes, acogiéndose en consecuencia el Juzgado al lapso legal para dictar y publicar decisión, establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este Juzgado el Superior funcional jerárquico vertical le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil, y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso. Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso sólo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta. Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del A quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste. Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria la ilegitimidad de la demanda interpuesta ante esta Alzada, y por ser este el Juzgado Superior Funcional Jerárquico Vertical al Juzgado de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara. MOTIVA CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Del análisis de las actos procesales este Juzgador concuerda con el apoderado actor en que la decisión recurrida supra transcrita, no cumple con el requisito del encabezamiento del artículo 243 del Código Adjetivo Civil, como es el de no haberse dictado en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ya que respecto al requisito de la síntesis; clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia exigida por el ordinal 3° de dicho artículo no se puede aplicar al caso sub lite, en el cual sólo se había que verificar, el supuesto de hecho de la no comparecencia del demandante a ese acto de conciliación para declarar la extinción del proceso, tal como lo consagra al artículo 756 eiusdem y no como erróneamente lo fundamentó la recurrida, quién lo hizo en base al artículo 758 ibídem, el cual se refiere a un supuesto de hecho distinto como es al de no comparecencia del accionante al acto de contestación de la demanda. Pero a su vez, este juzgador disiente tanto del apoderado actor recurrente, quién afirma, que al ser apoderado judicial de la accionante según documento autenticado donde manifiesta la poderdante textualmente “En virtud del presente poder, el apoderado judicial podrá sostener en nombre de mi representada todas las acciones que sean necesarias para llevar a cabo el proceso de divorcio contencioso en lo que fuere procedente, concurrir a los actos conciliatorios insistiendo en nombre de mi representada en la acción ejercida de quererse divorciar…” es jurídicamente válido que los cónyuges se hagan representar por sus apoderados judiciales tal como lo hizo él y el a quo no consideró su presencia; como del a quo, quién declaró extinguido el proceso, en virtud de lo siguiente: A) respecto al recurrente, porque el poder con qué actúa en criterio de quién decide, no la legitima para ejercer válidamente la acción de autos, en virtud de lo siguiente: La accionante María del Rosario Delgado por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto en fecha 29 de Agosto del 2016, a través de documento autenticado bajo el N° 15, Tomo 142, Folios 46 al 48, confirió Poder General de Representación Administración y Disposición a la ciudadana María Lourdes Rojas Montilla, quien es venezolana, titular de la cédula de identidad N° 14.780.171 y en ningún momento le confirió facultades para actuaciones personalísimas referidas a obtener un nuevo estado civil, como el de divorciada y que sería la consecuencia de la acción de autos; y adicionalmente se observa, que dicho poder no aparece registrado ante la oficina de Registro Público tal como se evidencia de la original cursante del folio 9 al 10. B) A su vez, la referida mandataria María Lourdes Rojas Montilla, sin registrar el supra referido poder y sin tener la facultad personalísima de su mandante para intentar las acciones de divorcio, ya que si para casarse se exige poder especial, tal como lo exige el artículo 88 del Código Civil, el cual preceptúa: “…En la celebración del matrimonio se observarán las formalidades siguientes: Reunidos el funcionario que autorice el acto, su Secretario, los contrayentes y los testigos, el Secretario dará lectura a la Sección I del Capítulo XI del presente Título, que trata de los deberes y derechos de los cónyuges, y en seguida dicho funcionario recibirá de los contrayentes uno después del otro, la declaración de que ellos se toman por marido y mujer, respectivamente y los declarará unidos en matrimonio en nombre de la República y por autoridad de la Ley.” Pues para deshacer dicha relación por analogía se debe exigir poder especialísimo para ello; en fecha 10 de febrero del 2017, por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto a través de documento autenticado bajo el N° 55, Tomo 19, folios 170 al 172, procedió a sustituir dicho mandato, en la ciudadana Ysabel Del Carmen Nieto Figueroa, quién es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.601.864, según se evidencia de documento cursante del folio 12. C) Luego esta mandataria Ysabel del Carmen Nieto Figueroa, igualmente sin haber registrado esta sustitución de poder, al igual que ocurrió con el poder sustituido, procedió en fecha 07 de julio del 2017, por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, mediante documento autenticado bajo el N° 1, Tomo 94, Folios 2 al 4, a otorgar en nombre de la mandataria María Del Rosario Delgado, poder judicial especial al abogado José Augusto Díaz Bullones, venezolano, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 102.240, para que incoara acción judicial de disolución del vínculo matrimonial contraído por su mandante ciudadano Darwin Jesús Mantilla Acosta, quien es titular de la cédula de identidad N° V-17.380.249, tal como consta de documental constante del folio 6 al 7; facultades personalísima éstas que no pueden ser consideradas como parte del Poder de Administración y Disposición por la aquí accionante, al tenor del artículo 1688 del Código Civil, el cual preceptúa: “…El mandato concebido en términos generales no comprende más que los actos de administración. Para poder transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto que exceda de la administración ordinaria, el mandato debe ser expuesto.” Lo cual obliga a concluir, que el poder conferido al abogado actor y aquí recurrente por la mandataria sustituyente, constituye un exceso de éste al tenor del referido artículo en concordancia en el artículo 1689 eiusdem, el cual preceptúa: “…El mandatario no puede exceder los límites fijados en el mandato. El poder para transigir no envuelve el de comprometer”. Todo esto, aunado a que de conformidad con el artículo 150 del Código Adjetivo Civil, hace invalido la representación del abogado actor aquí recurrente, artículo éste que de acuerdo a la doctrina casacional civil es de orden público, al igual que lo es la materia de divorcio; lo cual hace inadmisible la demanda de autos de acuerdo al artículo 341 eiusdem, por no tener la representación legal que aduce el abogado actuante para ejercer la acción de divorcio de autos; por lo que esta alzada de acuerdo a los artículos 206, 208, 211 y 212 eiusdem, procede de oficio a anular el auto de admisión de la demanda y todas las actuaciones sub siguientes al mismo, reponiéndose la causa, declarándose inadmisible la demanda de divorcio de autos, y así se decide. DISPOSITIVA En virtud de las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara la ILEGITIMIDAD del Abogado JOSÉ AUGUSTO DÍAZ BULLONES, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 102.240, por no tener la representación de la accionante MARÍA DEL ROSARIO DELGADO, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 20.024.192, y en consecuencia de ello, se anula el auto de admisión de la demanda y todas las actuaciones subsiguientes al mismo. Se REPONE LA CAUSA, declarándola INADMISIBLE la demanda de divorcio incoada por dicha referida demandante. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza jurídica repositoria de la decisión de autos. De conformidad a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese copia certificada del presente fallo. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintitrés (23) días del mes de julio del dos mil dieciocho (2.018). Años: 208º y 159º El Juez Titular, Abg. José Antonio Ramírez Zambrano. La Secretaria, Abg. Carmen Moncayo Barrios. Publicada en esta misma fecha, Siendo las 11:52am, quedando asentada en el Libro Diario bajo el Nº 04. La Secretaria, Abg. Carmen Moncayo Barrios. JARZ/CMB/bjpz.