TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
Barquisimeto, 23 de Julio de 2018
209º y 160º

ASUNTO: KP02-J-2018-000146

SOLICITANTE: ANDREINA MARIA CICCONE FINOL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.305.589.
BENEFICIARIO(S): OMITIDO SEGUN EL ARTICULO 65 LOPNNA.
FECHA DE NACIMIENTO: 17/12/2005 y 24/05/2010
FECHA DE ENTRADA: 25/01/2018
MOTIVO: DECLARACION PERPETUA MEMORIA EJERCICIO UNILATERAL DE PATRIA POTESTAD.
DERECHO PROTEGIDO: DERECHO AL CUIDADO, DESARROLLO Y PROTECCIÓN INTEGRAL

Por recibida la presente solicitud, en fecha 25 de enero del año 2018, constante de seis folios útiles, solicitud de perpetua memoria, incoado por la ciudadana ANDREINA MARIA CICCONE FINOL, ya identificada, actuando en representación de sus hijos OMITIDO SEGUN EL ARTICULO 65 LOPNNA, quien solicita se declare única titular del ejercicio de la patria potestad de sus hijos, en virtud de que el padre se encuentra viviendo fuera del País, Fundamenta su solicitud en lo dispuesto en el artículo 262 del código Civil venezolano vigente.
Admitida la solicitud, se acordó librar boleta de notificación al ciudadano Daniel Eduardo Valecillos Ochoa, se requirió ante el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería, los movimientos migratorios del padre; asimismo, mediante auto complementario del auto de admisión, se ordenó notificar al Ministerio Público del estado Lara y escuchar la opinión de los beneficiarios y requerir al CNE información del domicilio del ciudadano Daniel Eduardo Valecillos Ochoa.
Riela a los folios 40 y 41, la consignación de la Boleta de Notificación Fiscal debidamente firmada.
Obra a los folios 45 al 49, los movimientos migratorios debidamente expedidos por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería.
En fecha 20 de Abril de 2018, el tribunal ordena libra un cartel de Notificación, el cual fue debidamente consignado en fecha 30 de Abril de 2018, siendo que en fecha 05 de Junio de 2018, el tribunal dejo constancia del vencimiento del lapso del Cartel publicado.
Al folio 55, se deja constancia de la asistencia de los hermanos Valecillos Ciccone a manifestar su opinión.
Cumplido con todo lo ordenado en el auto de admisión y mediante diligencias preliminares, se fijó día y hora para la celebración de la Audiencia de Jurisdicción voluntaria.
OPINIÓN DEL BENEFICIARIO:
En la oportunidad fijada para oír a la adolescente OMITIDO SEGUN EL ARTICULO 65 LOPNNA y al niño OMITIDO SEGUN EL ARTICULO 65 LOPNNA, los mismos comparecieron a manifestar su opinión, quedando garantizado su derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y de las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección dictada por la Sala Plena en fecha 25 de abril de 2007.

DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR:
En fecha 13 de julio de 2018, oportunidad fijada para la realización de la Audiencia Preliminar, se deja expresa constancia de la comparecencia de la solicitante, antes identificada, la parte manifiesta sus alegatos, en la audiencia se procede a incorporar las pruebas testificales. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas de la siguiente manera:
TESTIFICALES:
Comparecen las ciudadanas RINA ANDREA CICCONE FINOL y JHOANA CAROLINA GRILLO TORREALBA, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-17.007.973, y V-15.666.367 respectivamente, mediante la cual las testigos afirmaron que el padre de los Hermanos Valecillos Ciccone no ha cumplido con sus deberes inherentes a la Patria Potestad, ya que el mismo no ha cubierto con la obligación de manutención, ni con régimen de Convivencia familiar para con sus hijos, es por lo que esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio al dicho de las testimoniales evacuadas en la Audiencia de Jurisdicción Voluntaria.
DE LAS DOCUMENTALES:
1.- DE LAS COPIAS CERTIFICAS DE LAS ACTAS DE NACIMIENTO de los beneficiarios: la adolescente OMITIDO SEGUN EL ARTICULO 65 LOPNNA y al niño OMITIDO SEGUN EL ARTICULO 65 LOPNNA, de las mismas se desprenden la filiación materna y paterna, y por ende la competencia de este Tribunal para conocer el presente asunto.
2.- MOVIMIENTOS PROBATORIOS: de las documentales presentadas se desprende que el padre ha realizado muchos viajes durante los últimos 10 años, siendo que su última salida fue en el mes de Marzo del año 2017 hacia la ciudad de Francia – Paris, por lo que evidencia que no ha retornado a Venezuela, dicha documental por ser un documento público administrativo se le otorga pleno valor probatorio
Este Tribunal aprecia y valora el contenidos de las pruebas documentales presentadas por la solicitante, consignados e incorporados en la audiencia, aplicando la libre convicción razonada, sin estar sujeta a normas de derecho común, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Estando dentro de la oportunidad legal para publicar el extenso del fallo, procede este Tribunal con las siguientes consideraciones.
La ciudadana ANDREINA MARIA CICCONE FINOL, acudió ante este Circuito Judicial solicitando sea declarada a su favor y a favor de sus hijos niños OMITIDO SEGUN EL ARTICULO 65 LOPNNA, el ejercicio unilateral de la patria potestad, alegando que el padre, DANIEL EDUARDO VALECILLOS, no se encuentra presente en el país desde el 01 de MARZO del año 2017.
Señala que esta situación les ha generado a los niños consecuencias negativas en el desarrollo emocional y psicológico, que el padre se fue del país sin ni siquiera despedirse de los niños ni dar ninguna explicación.
Que no estando el padre y con domicilio permanente en otro país se le hace imposible llevar a cabo cualquier trámite donde le exijan su presencia, como es el caso de gestionar pasaporte, visa americana, salidas del país considerando cualquier emergencia médica.
Que ha ejercido sola la jefatura de conducir y educar a sus hijos, sin la presencia del padre, que para decisiones importantes de la vida de los niños se encuentra en una situación de minusvalía; que no cuenta con la aprobación del padre a quien la patria potestad la incumbe para asumir compromisos inmediatos, optar a programas, realizar trámites.
Señala el artículo 262 del Código Civil lo siguiente:

Artículo 262: “En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la patria potestad, si se hallare alguno de ellos sometido a tutela del entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo sólo la patria potestad; pero si había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo tribunal.

En concordancia con la norma citada, es oportuno mencionar extracto de la sentencia emitida por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, de fecha treinta de abril del año 2014, expediente No. 13-0332, con carácter vinculante, que estableció que las solicitudes efectuadas para el ejercicio unilateral de la patria potestad, conforme al artículo 262 del Código Civil, deben tramitarse conforme a lo establecido en el artículo 517, que forma parte del Capítulo VI que regula el procedimiento de jurisdicción voluntaria en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo sentencia manifestó:
“Adicionalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 262 del Código Civil, se observa que aparte de la cesación por causa de extinción y privación de la patria potestad, existe una figura intermedia que admite la posibilidad de su ejercicio de manera unilateral, por parte de un solo progenitor, por causas específicas. En efecto, de esta última norma se desprenden cinco supuestos que dan lugar al ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno solo de los progenitores; es decir, se trata de situaciones donde si bien no existe una privación del ejercicio de la patria potestad de uno de los padres, uno de los progenitores lo asume en soledad; salvo en lo que respecta al supuesto del entredicho, que requiere la apertura del procedimiento de interdicción respectivo, supuesto éste que recientemente fue incluido expresamente entre las nuevas causales de privación de la patria potestad de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo que dicho supuesto quedó derogado implícitamente y, por lo tanto, excluido de este elenco de situaciones que dan lugar al ejercicio unilateral de la patria potestad.
El primero de dichos supuestos, anteriormente señalado, no ofrece duda, pues, explica la extinción por el solo hecho de la muerte. Sin embargo, los demás casos requieren de la intervención judicial para su comprobación. En efecto, en el caso del declarado ausente se requiere que medie previamente el juicio de ausencia y los últimos dos casos, relativos al no presente o a un motivo que imposibilite al progenitor su ejercicio, sin que pueda subsumirse en cualquiera de los casos mencionados, requieren también de un procedimiento con una actividad probatoria intensa ante un juez competente. Estando dentro de este último supuesto, por ejemplo, el caso de una persona hospitalizada en terapia intensiva o una persona privada de su libertad, víctima de un secuestro, o de quién se desconozca absolutamente su paradero, etcétera.
Ahora bien, los distintos supuestos que comprende el referido artículo 262 del Código Civil deben tramitarse a través de una solicitud no contenciosa o de jurisdicción voluntaria, o simplemente graciosa y, por tanto, dicha solicitud se encuentra sometida y goza de los caracteres que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha elaborado para su definición.
Ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a esta norma, en fallo Núm. 0065 del 18 de febrero de 2011, que “…la legislación interna de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la patria potestad y su ejercicio son compartidos por los padres (artículo 349 de la LOPNNA). Sin embargo, la patria potestad se puede otorgar a uno solo de ellos si un tribunal declara la privación de la titularidad o si se produce una causal de exclusión que suspenda el ejercicio de la patria potestad (artículos 352, 353 eiusdem y 262 del Código Civil, respectivamente).
Ha dejado claro dicha Sala en el referido fallo que “…en nuestro ordenamiento jurídico la patria potestad se pierde por extinción y por privación, esta última es la pérdida de la titularidad que tiene el progenitor por conductas u omisiones graves que atentan contra el infante o el adolescente”. Mientras que la exclusión se refiere “…a la suspensión del ejercicio de la patria potestad debido a que el padre no puede ejercerla por encontrarse en una situación de hecho que le impide hacerlo, sin que ello afecte la titularidad de la patria potestad, pues, aun cuando no la ejerza, LA MANTIENE. Que “…por tanto, la exclusión es distinta a la privación o a la extinción, pues, se refiere solamente al ejercicio de la patria potestad del progenitor que no puede cumplir con sus deberes y facultades”.
Así las cosas, explica la Sala de Casación Civil en el fallo que se comenta cuanto sigue:
“Ahora bien, una vez que ocurra la exclusión de un progenitor, el ejercicio de la patria potestad recaerá exclusivamente en el otro progenitor, pues deberá asumir o continuar ejerciendo sólo la patria potestad (salvo que se le haya privado de ella) hasta que cese la situación de hecho que lo afecta.
A tal efecto, la doctrina ha señalado:
‘…La ley establece ciertos supuestos de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad, en los cuales el titular de la misma queda impedido de ejercerla mientras subsista la causa de exclusión.
La exclusión es llamada por La Roche SUSPENSIÓN y la define como una interrupción espontánea, automática, de hecho, como resultado de ciertas condiciones y circunstancias que afectan el ejercicio de la misma y que impiden a los padres ejercer esa institución. Cita como ejemplos precisamente: el entredicho, el ausente, el no presente... Cuando cesan las causas nuevamente el padre ejerce la patria potestad…
‘…Asimismo, Anabella Del Moral, en el artículo “Derecho al Libre Tránsito de Niñas, Niños y Adolescentes”, publicado en el libro “…Quinto Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”. Coordinadores Cornieles Cristóbal y Morais María G. expresa, lo siguiente:
“…Respecto a la titularidad y ejercicio de la patria potestad debe señalarse que la ley en estudio, utiliza como sinónimos ambos términos, cuando en realidad tienen implicaciones diferentes (…) el ejercicio supone la titularidad, pero no viceversa. Así un progenitor puede ser titular de la patria potestad, pues no la ha perdido por extinción o privación pero no ejercita las facultades-deberes en ella comprendido...”.
El legislador patrio consagró la exclusión en el artículo 262 del Código Civil (derogado parcialmente por el artículo 352 en su literal “h” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes) que establece, lo siguiente(…)
…En nuestro derecho uno de los supuestos de hecho que permiten el ejercicio exclusivo del progenitor que ejerce la patria potestad sobre el infante es la no presencia de uno de los progenitores. El no presente es aquella “…persona que no se encuentra en el país en un momento dado, sin que exista motivo legal para dudar de su existencia…”, y cuyo efecto causa “…1º la exclusión del no presente de la patria potestad sobre sus hijos (Código Civil. art. 262), norma que no está incorporada expresamente a la LOPNA; pero que esta ley no deroga (LOPNA, art 684)…”. (Vid. José Luís Aguilar Gorrondona. Personas, Derecho Civil I. Universidad Católica Andrés Bello. 22º edición. Caracas. 2009. Pág. 393 y 394). (véase sentencia Sala de Casación Civil/Tribunal Supremo de Justicia Núm. 0065 del 18-02-2011).
Adviértase entonces que para que un progenitor pueda considerarse no presente ninguna duda debe existir acerca de su existencia; en tanto que para que opere el último de los supuestos que se analiza de la norma, esto es, “cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella”, es menester que surja cualquier motivo (de salud, por ejemplo, como se expuso) que habilite al otro a ejercer la patria potestad de manera exclusiva sin que se trate de su extinción o de la muerte del sujeto que no puede ejercer el instituto.
Ahora bien, este tipo de solicitudes que se realizan con fundamento en la referida norma del Código Civil, que autoriza a un progenitor a ejercer unilateralmente la patria potestad, que tal como se estableció, no fue derogada por la Ley que rige la materia de protección de niños, niñas y adolescentes, es decir, a asumir exclusivamente los atributos que ella comprende, exceptúa el régimen normal, tradicional y deseable de ejercicio conjunto de la patria potestad, fundado en razones extraordinarias y excepcionales, cabe preguntarse, cuál podría ser el interés jurídico o la utilidad práctica de obtener un reconocimiento judicial de este tipo, basado en esta norma. A esta interrogante la Sala concluye que no es otro que se habilite al progenitor que realiza tal solicitud, para que prescindiendo del consentimiento del otro o sin su autorización, pueda realizar libremente actos que incumben e interesan a ambos padres; que exceden la simple administración de los bienes de él o los menores de edad, para los cuales normalmente se requiere de la autorización de ambos padres; realizar alguna enajenación de algún bien del infante; solicitar la tramitación de documentos importantes (como el pasaporte); realizar viajes al exterior; cambiar la residencia del menor de edad al extranjero; en fin, cualesquier gestión para la que normalmente se requiere de la autorización de ambos y acerca de las cuales los entes públicos o privados, son muy celosos al solicitar el acuerdo y la manifestación conjunta de voluntad de los padres para los trámites de que se trate.
De lo expuesto se colige que tratándose de un régimen esencialmente atípico, su utilización está orientada exclusivamente a casos excepcionales y absolutamente comprobables, que lo justifiquen…
Como bien señala el criterio vinculante de nuestro máximo Tribunal, que el objetivo real del dispositivo, es ofrecer un instrumento útil, cuando no se tiene la presencia física de uno de los titulares de la patria potestad, por su parte, nuestra ley especial en materia de niños, niñas y Adolescentes, define la patria potestad como “…el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas…” (Artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
La patria potestad comprende entonces la responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella (artículo 348 eiusdem).
La responsabilidad de crianza, se encuentra definida en el artículo 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al señalar:
Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza.
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
Por su parte, el Tribunal supremo de Justicia, en la sentencia vinculante aquí citada, definió el ejercicio de la patria potestad como:
…el ejercicio de la patria potestad por los padres es el reconocimiento que realiza el ordenamiento jurídico para atribuirle a éstos facultades, derechos y deberes en beneficio de los hijos e hijas y que caracterizan la relación parental, de tal manera que, garantiza la mejor forma de emprender la dirección y orientación por sus padres de sus hijos menores de edad. Su ejercicio en Venezuela recae conjuntamente en ambos progenitores, por ordenarlo así el artículo 349 de la mencionada Ley Orgánica, siendo el caso que solamente de manera excepcional puede perderse, bien por uno solo de ellos o por ambos, sin que medie una forma que extinga su ejercicio (mayoridad, emancipación o muerte del hijo; reincidencia en cualquiera de las causales de privación de la patria potestad, previstas en el artículo 352 de la aludida Ley Orgánica o consentimiento para la adopción. Véase artículo 357).
En lo que respecta a la representación, el artículo 364 ejusdem señala:
Artículo 364. Representación y administración de los bienes del hijo o hija.
La representación y la administración de los bienes del hijo o hija se regirán en lo sustantivo por lo previsto en esta Ley y subsidiariamente por lo contemplado en el Código Civil, tramitándose los procedimientos correspondientes de conformidad con lo dispuesto en esta Ley.
Subsidiariamente el código Civil, en materia de representación y administración de los bienes del hijo, se encuentra contemplado en los artículos 267 y siguientes del código civil, estableciendo específicamente el artículo 267 y 268 lo siguiente:
Artículo 267.- El padre y la madre que ejerzan la patria potestad representan en los actos civiles a sus hijos menores y aun simplemente concebidos, y administran sus bienes.
Para realizar actos que exceden de la simple administración, tales como hipotecar, gravar, enajenar muebles o inmuebles, renunciar a herencias, aceptar donaciones o legados sujetos a cargas o condiciones, concertar divisiones, particiones, contratar préstamos, celebrar arrendamientos o contratos de anticresis por más de tres (3) años, recibir la renta anticipada por más de un (1) año, deberán obtener la autorización judicial del Juez de Menores.
Igualmente se requerirá tal autorización para transigir, someter los asuntos en que tengan interés los menores a compromisos arbitrales, desistir del procedimiento, de la acción o de los recursos en la representación judicial de los menores.
Tampoco podrán reconocer obligaciones ni celebrar transacciones, convenimientos o desistimientos en juicio en que aquellas se cobren, cuando resulten afectados intereses de menores, sin la autorización judicial.
La autorización judicial sólo será concedida en caso de evidente necesidad o utilidad para el menor, oída la opinión del Ministerio Público, y será especial para cada caso.
El Juez podrá asimismo, acordar la administración de todos o parte de los bienes y la representación de todos o parte de los intereses de los hijos a uno solo de los padres, a solicitud de éste, oída la opinión del otro progenitor y siempre que así convenga a los intereses del menor.
Artículo 268.- Cuando el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, no puedan o no quieran aceptar una herencia, legado o donación para el hijo, deberán manifestarlo al Tribunal competente, y éste, a solicitud del hijo, de alguno de sus parientes, o del Ministerio Público, o aun de oficio, podrá autorizar la aceptación nombrando un curador especial que represente al hijo.
Con respecto a la exclusión de la patria potestad, solicitado por la ciudadana MARIA GABRIELA ROBERTI, ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a esta norma, en fallo Núm. 0065 del 18 de febrero de 2011, sentencia comentada por la sentencia vinculante fundamento de la presente decisión, lo siguiente:
“…la legislación interna de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la patria potestad y su ejercicio son compartidos por los padres (artículo 349 de la LOPNNA). Sin embargo, la patria potestad se puede otorgar a uno solo de ellos si un tribunal declara la privación de la titularidad o si se produce una causal de exclusión que suspenda el ejercicio de la patria potestad (artículos 352, 353 eiusdem y 262 del Código Civil, respectivamente).
Ha dejado claro dicha Sala en el referido fallo que “…en nuestro ordenamiento jurídico la patria potestad se pierde por extinción y por privación, esta última es la pérdida de la titularidad que tiene el progenitor por conductas u omisiones graves que atentan contra el infante o el adolescente”. Mientras que la exclusión se refiere “…a la suspensión del ejercicio de la patria potestad debido a que el padre no puede ejercerla por encontrarse en una situación de hecho que le impide hacerlo, sin que ello afecte la titularidad de la patria potestad, pues, aun cuando no la ejerza, LA MANTIENE. Que “…por tanto, la exclusión es distinta a la privación o a la extinción, pues, se refiere solamente al ejercicio de la patria potestad del progenitor que no puede cumplir con sus deberes y facultades…Ahora bien, una vez que ocurra la exclusión de un progenitor, el ejercicio de la patria potestad recaerá exclusivamente en el otro progenitor, pues deberá asumir o continuar ejerciendo sólo la patria potestad (salvo que se le haya privado de ella) hasta que cese la situación de hecho que lo afecta.
A tal efecto, la doctrina ha señalado:
‘…La ley establece ciertos supuestos de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad, en los cuales el titular de la misma queda impedido de ejercerla mientras subsista la causa de exclusión.
La exclusión es llamada por La Roche SUSPENSIÓN y la define como una interrupción espontánea, automática, de hecho, como resultado de ciertas condiciones y circunstancias que afectan el ejercicio de la misma y que impiden a los padres ejercer esa institución. Cita como ejemplos precisamente: el entredicho, el ausente, el no presente... Cuando cesan las causas nuevamente el padre ejerce la patria potestad.
‘4 Obsérvese que no se trata de hechos o conductas que impliquen maltrato o abandono hacia el menor, a diferencia de las circunstancias que constituyen causales de privación de la patria potestad…’. (Vid. DOMÍNGUEZ GUILLÉN, María Candelaria. Ensayos sobre Capacidad y otros Temas de Derecho Civil. Colección Nuevos Autores. Nº1. Tribunal Supremo de Justicia. 2001. Pág. 116)…”.
Asimismo, Anabella Del Moral, en el artículo “Derecho al Libre Tránsito de Niñas, Niños y Adolescentes”, publicado en el libro “…Quinto Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”. Coordinadores Cornieles Cristóbal y Morais María G. expresa, lo siguiente:
“…Respecto a la titularidad y ejercicio de la patria potestad debe señalarse que la ley en estudio, utiliza como sinónimos ambos términos, cuando en realidad tienen implicaciones diferentes (…) el ejercicio supone la titularidad, pero no viceversa. Así un progenitor puede ser titular de la patria potestad, pues no la ha perdido por extinción o privación pero no ejercita las facultades-deberes en ella comprendido...”.
El legislador patrio consagró la exclusión en el artículo 262 del Código Civil (derogado parcialmente por el artículo 352 en su literal “h” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes) que establece, lo siguiente:
“…Art. 262. - En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la patria potestad, si se hallare alguno de ellos sometido a tutela de entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo sólo la patria potestad, pero si había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo Tribunal…” (Negrillas de la Sala).
En nuestro derecho uno de los supuestos de hecho que permiten el ejercicio exclusivo del progenitor que ejerce la patria potestad sobre el infante es la no presencia de uno de los progenitores. El no presente es aquella “…persona que no se encuentra en el país en un momento dado, sin que exista motivo legal para dudar de su existencia…”, y cuyo efecto causa “…1º la exclusión del no presente de la patria potestad sobre sus hijos (Código Civil. art. 262), norma que no está incorporada expresamente a la LOPNA; pero que esta ley no deroga (LOPNA, art 684)…”. (Vid. José Luís Aguilar Gorrondona. Personas, Derecho Civil I. Universidad Católica Andrés Bello. 22º edición. Caracas. 2009. Pág. 393 y 394). (véase sentencia Sala de Casación Civil/Tribunal Supremo de Justicia Núm. 0065 del 18-02-2011).

Adviértase entonces que para que un progenitor pueda considerarse no presente ninguna duda debe existir acerca de su existencia; en tanto que para que opere el último de los supuestos que se analiza de la norma, esto es, “cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella”, es menester que surja cualquier motivo (de salud, por ejemplo, como se expuso) que habilite al otro a ejercer la patria potestad de manera exclusiva sin que se trate de su extinción o de la muerte del sujeto que no puede ejercer el instituto.
En consecuencia, señala la Sala Constitucional en su sentencia vinculante, ya comentado que “para que un progenitor pueda considerarse no presente ninguna duda debe existir acerca de su existencia; en tanto que para que opere el último de los supuestos que se analiza de la norma, esto es, “cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella”, es menester que surja cualquier motivo (de salud, por ejemplo, como se expuso) que habilite al otro a ejercer la patria potestad de manera exclusiva sin que se trate de su extinción o de la muerte del sujeto que no puede ejercer el instituto..”
Planteada así la situación, fundamenta la ciudadana ANDREINA MARIA CICCONE FINOL, alegando que el padre, DANIEL EDUARDO VALECILLOS, no se encuentra presente en el país desde el 01 de MARZO del año 2017, tomando en cuenta lo peticionado, siguiendo el criterio de nuestro máximo Tribunal en su sentencia vinculante con respecto al ejercicio unilateral de la patria potestad, citada en el presente fallo, que los distintos supuestos que comprende el referido artículo 262 del Código Civil, deben tramitarse a través de una solicitud no contenciosa o de jurisdicción voluntaria, o simplemente graciosa, procediendo en consecuencias a examinar los recaudos presentados, teniendo como norte la búsqueda de la verdad, de conformidad con los principios de primacía de la realidad y libertad probatoria, la libre convicción razonada, el interés superior del niño, tomando en cuenta su opinión, analiza los siguientes medios probatorios para demostrar los hechos alegados:
Es menester advertir a la madre que la presente decisión es de manera temporal, es decir, que mientras el padre se encuentre domiciliado fuera del territorio nacional, que sobre la misma no opera la cosa juzgada material, así como también, con el presente fallo no afecta la titularidad de la patria potestad del padre DANIEL EDUARDO VALECILLOS OCHOA, pues, aun cuando no la ejerza, LA MANTIENE. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO.
DISPOSITIVO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la solicitud planteada por la ciudadana ANDREINA MARIA CICCONE FINOL, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-15.305.589, en consecuencia, el ejercicio de la patria potestad recaerá exclusivamente en la ciudadana ANDREINA MARIA CICCONE FINOL, quien deberá continuar ejerciendo sólo la patria potestad hasta que cese la situación de hecho que lo afecta, es decir, el padre retorne al territorio nacional.
Hágase entrega de la solicitud en su totalidad a la parte interesada y expídanse las copias certificadas de la sentencia que las mismas soliciten. Déjese constancia en el Libro Diario.
Previo a su entrega, se ordena el desglose de los originales que constan en autos, dejando en su lugar copia certificada.
Regístrese, Publíquese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En Barquisimeto, 23 días del mes de Julio de 2018. Años: 209º de la INDEPENDENCIA y 160º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ TERCERA DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE MEDIACION, SUSTANCIACION Y EJECUCIÓN

Abg. ANDREINA MARRELI PALENCIA
LA SECRETARIA

En esta misma fecha se registró bajo el Nº 842-2018 y se publicó siendo las 01:30 p.m.

LA SECRETARIA