TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, 03 de Julio de 2018
207º y 159º

ASUNTO: KP02-R-2018-000313

PARTE DEMANDANTE: SILVIA GABRIELA MEDINA MONTES DE OCA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V- 17.344.992

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: DANNY PAUL ORTIZ, DARKYS QUINTERO RICO Y ARIANA PEREZ, inscritos en los IMPREABOGADO N° 62.967, 59.332 y 185.806 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL LARA SALUD, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 09/11/2005, bajo el N° 12, tomo 1214-A, domiciliada posteriormente en el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 05/03/2007, bajo el N° 11, tomo 19-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LIGIA GARAVITO DE ÁLVAREZ Y ARIADNA PANTO TANASI, inscritas en el INPREABOGADO N°80.533 y 118.330 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

I
RECORRIDO DEL PROCESO

Corresponde conocer a esta alzada los recursos de apelación ejercidos por el apoderado judicial de la parte demandante SILVIA GABRIELA MEDINA en fecha 10/05/2018 y por la apoderada judicial de la parte demandada SOCIEDAD MERCANTIL LARA SALUD, C.A., en fecha 07/05/2018, contra la sentencia de fecha 03/05/2018, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, por distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal, recibiendo este Juzgado el presente asunto en fecha 24/05/2018, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
Vencido el lapso correspondiente y mediante auto de fecha 05/06/2018, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación el día 19/06/2018 a las 9:30 a.m., oportunidad procesal donde se celebró la misma, y dada la complejidad del asunto fue diferida la lectura del Dispositivo oral del fallo para el día 26/06/2018.
Llegado el día pautado la Juez dicto el dispositivo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y REVOCA PARCIALMENTE la sentencia recurrida, reservándose este Tribunal cinco (5) días para la publicación del texto integro de la sentencia.

Ahora bien, cumplido el lapso previsto para la motivación del fallo, esta Juzgadora procede a realizarlo en base a los siguientes términos:

II
ALEGATOS DE LAS PARTES EN AUDIENCIA

Una vez iniciada la audiencia el apoderado judicial de la parte demandante recurrente SILVIA GABRIELA MEDINA indicó:
1) Que la sentencia recurrida adolece del vicio de FALSO SUPUESTO, por cuanto fundamenta la improcedencia del pago de los días feriados reclamados en que su representada no probó la prestación del servicio en dichos días.
2) Que la Juez A-quo incurrió en error al declarar la IMPROCEDENCIA de la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, considerar que no se probó la renuncia justificada, puesto que la demandada no demostró la relación mercantil y su representada si probó la relación laboral, y al quedar evidenciada la falta de pago de las prestaciones sociales demandadas quedo probada la justificación de la renuncia, en tal sentido solicita la declaratoria de procedencia de ese concepto.
3) Solicitó finalmente que la INDEXACIÓN de los conceptos demandados se calculen conforme a lo establecido por el Colegio de Contadores de Venezuela de acuerdo a los índices BA-VEN-NIF.

Seguidamente, la representación de la parte demandada recurrente SOCIEDAD MERCANTIL LARA SALUD, C.A.indico:

1) Que la sentencia recurrida adolece del vicio de FALSO SUPUESTO, y solicita la revocatoria de la sentencia en base a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de acuerdo al criterio establecido para aquellos casos en que la prestación del servicio se realiza en “zonas grises” del derecho laboral, aplicando el test de laboralidad a la prestación del servicio de la actora.
2) Que el tribunal A-quo incurrió en los vicio de ERRÓNEA VALORACIÓN de las pruebas y VIOLACION del Principio de Autonomía de La Voluntad de ambas partes al relacionarse mediante un Contrato de Honorarios Profesionales, por cuanto no valoró el cúmulo de pruebas (contratos de honorarios profesionales, registros biométricos, cronograma de guardias, facturas por honorarios profesionales, nómina de trabajadores), de los cuales se desprende que no existe ajenidad ni subordinación en la relación que unió a la actora con su representada, tal y como puede demostrarse con el test de laboralidad.
3) Alega también el ERRONEO CALCULO de la Utilidades condenadas por el Tribunal A-quo, violentando el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias N° 266 del 23/03/2010 y 389 24/04/2016, en las cuales la base de cálculo es el salario normal promedio devengado en el periodo fiscal en que nació el derecho.
4) Solicita la declaratoria de IMPROCEDENCIA del Beneficio de Alimentación, porque se declaró con lugar sin sustento o prueba alguna, transgrediendo lo establecido en el artículo 5 de la ley aplicable para la época, el cual establecía que la procedencia del dicho beneficio era por jornada laborada, por lo que si quedo probado que la relación con su representada fue de 134 guardias es decir, 134 días, los cuales no configuran 3 años completos de prestación de servicios, no puede condenarse su pago por este lapso como se estableció en la sentencia recurrida.
5) Niega y Rechaza la procedencia de la INDEMNIZACIÓN POR RETIRO JUSTIFICADO, por cuanto quedó probado que su renuncia la realizó libre y espontáneamente.
6) Niega la INDEXACIÓN de acuerdo a los criterios establecidos por el Colegio de Contadores de Venezuela y no por los índices del Banco Central de Venezuela, por ser ilegal dicha petición.

III
MOTIVA

La actora en el libelo alego una prestación de servicios de Bioanalista desde el 12-02-2013, de lunes a domingo en horario rotativo de guardias 24x24h y a partir de 2014 guardias 12hx12h de 7pm-7am, dependiendo de la asignación de la empresa en el laboratorio ubicado en la planta baja de la empresa al lado de la emergencia, con la cancelación de la demandada de Bs.1.200,00 x las guardias de días de semana y Bs.1.500,00 x las guardias de fines de semana y feriados, lo cual le era cancelado previa la presentación obligatoria de su parte de una factura de Honorarios profesionales por la cantidad equivalente de las guardias realizadas en el mes respectivo arrojando un último salario promedio mensual de Bs.24.245,00/ Bs.808,17 salario diario /Bs.915,92 salario integral. Que el 5-12-2015 decidió renunciar por el incumplimiento de las obligaciones laborales de la demandada (vacaciones, beneficio alimentación, utilidades, incidencia bono nocturna, de días feriados ni de descanso). Que la empresa cometió un FRAUDE LABORAL porque le obligaban a pasar una factura de honorarios profesionales mensualmente para hacer creer que era una relación independiente cuando la realidad es que trabajaba bajo dependencia (la empresa era quien fijaba el horario de las guardias y el salario) y los materiales utilizados eran de la empresa.
La empresa en su contestación alego la FALTA DE CUALIDAD de ambas partes para sostener el juicio, porque niega la relación laboral entre ambas partes, cuando lo cierto es que existió una RELACION CIVIL porque es una profesional independiente conforme al art.36 de la LOTTT, que la forma de determinar el trabajo era de su absoluta responsabilidad (podía designar sustitutos y tener otros trabajadores a su cargo clausula 13), no cancelaban salario sino que el valor de sus servicios era fijado por ella como profesional independiente, que la actora no prestaba servicios exclusivamente a la demandada sino también a otras empresas, que se encontraba inscrita en el IVSS por otra empresa y pagaba sus impuestos como profesional independiente. Niega que el inicio de la prestación de servicios haya sido el 12-02-2013 y alega que fue el 9-03-2013 según los contratos suscritos, NIEGA la subordinación y la exclusividad, que el HORARIO rotativo de guardias nocturnas haya sido de 25h x 24h y de 12h x 12h de 7am-7pm e impuesto por la empresa, porque lo cierto es que se determinaba con sus colegas los periodos de tiempo en que realizaría sus actividades dentro de la empresa (clausulas 9, 12 y 13, 14,18contrato), pudiendo ser solo 9 guardias al mes como abril 2013. Negó el SALARIO PROMEDIO mensual de Bs.24.240,00 /Bs.808,17 diario alegado, porque lo cierto es que fue convenido con la actora (clausula 10) la cancelación de Bs.1.200 por honorarios profesionales por guardia diurna y Bs.1.500 por guardia nocturna, cancelado dentro de los 5 días siguientes a la presentación de factura (clausula 10), monto que era significativamente mayor al salario mínimo nacional mensual de 2013 (Bs.2.927,95). Negó obligaran a la actora a pasar una factura mensual por ese concepto porque se acordó dentro del contrato. Negó la RENUNCIA JUSTIFICADA por cuanto fue una decisión espontanea en pleno uso de sus derechos. Negó las prestaciones sociales demandadas y Bono de Alimentación.
DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA
Constituyen hechos no controvertidos:
De acuerdo con las afirmaciones de la parte demandante en su libelo de demanda (folio 6), y las afirmaciones de la parte demandada en la contestación de la demanda (folio 154), constituye un hecho no controvertido que, al menos desde el 9-03-2013, hubo una relación entre las partes; que es calificada por la parte demandante como de naturaleza laboral y por la parte demandada como de naturaleza civil, conforme los argumentos de cada una; siendo igualmente un hecho no controvertido, por no haberlo negado expresamente la parte demandada, que la relación culminó en fecha 5-12-2015 . Asimismo, dado que la demandada desconoce el carácter laboral de la relación, es un hecho no controvertido que la parte demandada no efectuó pago alguno por los conceptos laborales reclamados.
En este sentido, determina esta juzgadora como Hechos No Controvertidos en el presente asunto los siguientes:
 La prestación de servicios de la acora como Bioanalista en horario rotativo por guardias cada 5 días a la semana.
 Que la relación culminó en fecha 5-12- 2015.
 la cancelación de una remuneración por cada guardia de Bs.1200 y Bs.1500.,
 Que no hubo pago alguno por los conceptos laborales reclamados
Constituyen hechos controvertidos:
 La prestación de servicios a partir del 12-02-2013 alegado por la actora.
 El carácter laboral o civil de la prestación de servicio.
 La jornada continúa de la demandante en guardias de 24hx24h en el 2013 y 12h x12h desde el 2014.
 La cualidad pasiva de la demandada para sostener el juicio de cobro de prestaciones sociales.
De la distribución de la carga de la prueba:
De conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica del trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a la accionada demostrar el hecho controvertido referido a que la relación es de carácter CIVIL y no de carácter laboral, la FALTA DE CUALIDAD PASIVA alegada; en virtud de configurar los hechos afirmados por la demandada hechos nuevos en el cual apoya su excepción.
De conformidad con la misma disposición adjetiva alegada, corresponde a la parte actora probar el hecho controvertido, referido a la FECHA DE INICIO de la prestación de servicios el 12 de febrero 2013, la prestación de servicios CONTINUA de 24h x 24h el 2013 y 12h x 12h desde el 2014 y la PROCEDENCIA de los conceptos extraordinarios, fundamentados en la jornada alegada, en virtud de configurar hechos extraordinarios afirmados por la actora en el que apoya su pretensión.
Consonó con lo anterior, este juzgado pasa analizar el material probatorio, comenzando por los promovidos por la Actora:
1.- Contratos De Honorarios Profesionales de fechas 09 de marzo de 2013, 09 de marzo de 2014 y 09 de marzo de 2015 (folios 57-74, folios 152-169 pieza 1), suscritos entre la demandante SILVIA MEDINA y la empresa Sociedad Mercantil LARASALUD C.A., promovidos por ambas partes; los mismos constituyen documentos privados y en razón de que los mismos se encuentran suscritos por ambas, no habiendo sido impugnados en la oportunidad legal correspondiente, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo evidenciando de los 2 primeros contratos una prestación de servicios por honorarios profesionales (9-03-2013 al 8-03-2015) por no estar obligada a cumplir una jornada laboral, ni subordinada a órdenes e instrucciones de la demandada, sino que ejercía su profesión de forma independiente y prestaba servicios en guardias acordadas con otros colegas. No obstante, del último contrato celebrado desde el 09/03/2015, se observa que ambas partes acordaron que la actora debía cumplir jornada de 12 horas continuas por guardia; por lo que se aprecia como evidencia de que ambas partes acordaron unirse en una relación de carácter laboral, en condiciones de dependencia y ajenidad. Así se establece.
2.- cronograma de guardias nocturnas, días feriados y fines de semana (folios 75-81, pieza 1), suscritos por la actora y otros bionalistas, reconocidos por la demandada en la audiencia de juicio; se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 ejusdem, al estar firmados por la actora y sus colegas se evidencia la voluntad de cada uno de prestar servicio de bionalista en la demandada según su disponibilidad de tiempo, cada 3 días desde el domingo 10-10-2013 al 30-05-2013; cada 5 días desde el 1-06-2013 hasta el 31-12-2015.
3.- Facturas emitidas por la demandante SILVIA MEDINA a favor de la demandada LARASALUD C.A. desde el año 2014 hasta el año 2015 (folios 82 al 89 p.1): al haber sido reconocidas por la demandada en la audiencia de juicio como expedidas por concepto de honorarios profesionales; se le otorga valor probatorio del pago de una remuneración periódica a la actora por parte de de LARASALUD C.A por honorarios profesionales de conformidad con el artículo 78 de la Ley Adjetiva Laboral.
4.-Comprobantes de retención de Impuesto sobre la Renta emitidos por la Sociedad Mercantil LARASALUD C.A. a nombre de la ciudadana SILVIA MEDINA, años 2013- 2015 (folios 90 al 98 p.1): se desechan por no aportar nada a los hechos controvertidos.
5.-Carta de renuncia de fecha 02 de diciembre de 2015 (folio 99, pieza 1): al estar suscrita por la demandante y recibida por la LARASALUD C.A. en fecha 05/12/2015 y no haber sido impugnada por las partes, se le otorga valor probatorio de la manifestación voluntaria de la demandante de no continuar prestando servicios en la empresa demandada, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Adjetiva Laboral.
6- Comprobantes de egreso de LARASALUD C.A. durante el año 2014 a favor de SILVIA MEDINA (folios 100-103, pieza 1): al no haber sido impugnados por la parte demandada, se le otorga valor probatorio de la remuneración periódica efectuada por la empresa demandada a la demandante por el servicio prestado, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Adjetiva Laboral.
7.- Exhibición cronograma de guardias nocturnas, días feriados y fines de semana del 2013-2015: la parte demandada reconoce en la audiencia de juicio las copias del cronograma de guardias consignados por la actora, por lo que se aprecia con el mismo valor probatorio especificado ut supra.
En cuanto a las pruebas de la Demandada:
1.- Contratos De Honorarios Profesionales de fechas 09 de marzo de 2013, 09 de marzo de 2014 y 09 de marzo de 2015 (folios 152-169): se ratifica la valoración expuesta ut supra.
2.- Facturas y Comprobantes de pago, emitidas por la demandante SILVIA MEDINA por honorarios profesionales (folios 170 al 198, pieza 1): al haber sido promovidos por ambas partes se ratifica la valoración ut supra.
3.-Comprobantes de Retención de Impuesto sobre la Renta suscritos por la demandante ciudadana SILVIA MEDINA (folios 199 y 200, pieza 1) se desecharon por no aportar elementos a lo controvertido.
4.- Comunicación de la actora a la demandada de fecha 03/11/2015 en la cual propone un ajuste de precio por las guardias (folio 39, pieza 2): al estar suscrita por la demandante y no haber sido impugnada por ella; se aprecia como evidencia de la ajenidad en la prestación de servicios, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral
5.- Historial del Biométrico del control de asistencia del personal de LARASALUD C.A., periodo 2012 al 2015 (folios 40 al 48, pieza 2): se desechan por no verificarse que emanan de las partes involucradas en el presente juicio.
6- Nomina de personal adscrito a LARASALUD C.A. periodo de 2015 (folios 49 al 69, pieza 2) se desecha por no merecerle fe al emanar de la promovente y ser contrario al principio de que nadie puede preconstituir su propia prueba..
7- Informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 189, pieza 2): se desprende la información de que la actora no se encuentra inscrita ante el IVSS por la entidad de trabajo LARASALUD, C.A.
Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y al criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 489 del 13-08-2002 Mireya Orta vs FENAPRODO, la cual estableció el test de laboralidad para determinar la existencia de una relación laboral:

“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).” (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).
Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena”

Así las cosas, esta Alzada, a los fines de escudriñar si en el caso concreto la empresa demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad a favor de la actora, aplicará los criterios que han sido señalados anteriormente, en los términos que siguen:
1. Forma de determinar el trabajo: el procesamiento de muestras biológicas sangre total, suero, plasma, orina, heces y líquidos biológicos; realizar y registrar el mantenimiento y el control de calidad de los equipos, actividades inherentes a la profesión de bioanalista. (clausula segunda de los contratos de trabajo).
2. Tiempo y otras condiciones de trabajo: por la naturaleza de los servicios profesionales contratados se requería la relación directa de la bionalista con el paciente para su ejercicio profesional, en la sede de la demandada en las oportunidades y dentro de los días y horas establecidas de común acuerdo con sus colegas, por lo que no estaba sujeta al cumplimiento de jornadas ni horarios impuesto por la demandada en los años 2013 y 2014; pero desde el 9-03- 2015 las partes de común acuerdo establecieron mediante contrato el cumplimento de jornada diurna y nocturna comprendida de 7:00 am a 7:00 pm y de 7:00pm a 7:00 am respectivamente, característico de un contrato de trabajo (CLAUSULA DECIMA)
3. Forma de efectuarse el pago: quedó demostrado que la actora emitía facturas mensuales por conceptos de Honorarios Profesionales, los cuales eran entregados a la empresa y esta pagaba mediante comprobantes de egreso durante toda la prestación de servicio.
4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: de las pruebas se desprende que la actora realizaba el procesamiento de las muestra de sangre, suero, plasmas etc; y tenía la facultad si lo requería, de escoger, contratar y designar bionalista suplente, el cual debía estar suficientemente apto para desempeñar efectivamente el ejercicios de sus funciones; no obstante a partir del año 2015, la empresa demandada cambia la condición de la prestación del servicio a la bioanalista, por guardias diurnas y/o nocturnas cumpliendo una jornada de 12 horas.
5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: se evidencia de los contratos que los equipos utilizados por la actora para el procesamiento de muestras biológicas era propiedad de la demandada, sin poder determinarse a cuenta de quien corrían los gastos de mantenimiento.
6. asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: quedó demostrado que la actora percibía por la prestación de sus servicios un contraprestación bastante onerosa en relación con el salario mínimo para la época (Bs.2.927,95); así como la realización de las guardias cada 3/5 días a la semana. En relación a la exclusividad del servicio, no se evidencia en el presente caso ya que su prestación de servicios fue solo cada 5 días, en consecuencia podía prestar servicio los otros días de la semana, como quedo demostrado en los informes al IVSS...
Determinado lo anterior, observa esta Alzada de todo el análisis del material probatorio, conjuntamente con el test de laboralidad realizado a la prestación de servicios de la actora en la empresa demandada, esta Juzgadora concluye que la actora prestó servicios de manera independiente durante el periodo comprendido entre el 09/03/2013 al el 08/03/2014, ya que no se verificaron las condiciones de subordinación, ni de ajenidad, conforme al artículo 55 de la LOTTT. Sin embargo, se verifica lo contrario en el periodo comprendido desde el 09/03/2015 hasta 05/12/2015, donde se observa en la CLAUSULA DECIMA del contrato (vto. Folio 65 p.1) que prestó un servicio personal continuo en guardias de doce (12) horas de lunes a viernes, fines de semana y feriados, con una contraprestación de Bs.2.500.000 por guardias diurnas y bolívares 2.000.000 por guardias nocturnas, evidenciado así la subordinación y ajenidad, de lo cual se concluye la existencia de un contrato de trabajo durante ese lapso. Así decide
En cuanto al cálculo erróneo de las UTILIDADES denunciada por la parte demandada en la sentencia impugnada de la revisión de la sentencia se observa que el tribunal A quo baso su cálculo conforme a las previsiones y límite legal establecidos en el Articulo 131 de la LOTTT; por lo que se confirma el referido criterio; ahora bien tomando en cuenta la modificación del periodo de la prestación de servicios de la actora considerado como laboral, se deberán realizar el recálcalo de este concepto; por lo que la actora tiene derecho al pago de la fracción de utilidades por la laboral de 8 meses completos, lo que arroja 20 días de salario promedio normal. Así se decide.-

Respecto al BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN; se revoca la cantidad condenada por la Juez a-quo por haber quedado admitido por ambas partes que la prestación de servicios se realizo mediante guardias de cada cinco días por semana, cuestión que no fue considerada en la sentencia recurrida, ya que ordeno calcular los montos de este concepto en base a una relación de horario normal, lo cual no corresponde al presente caso, por lo que se ordena recalcular conforme al porcentaje que resulte de aplicar la jornada de trabajo continuo establecida en artículo 176 de la LOTTT.

Ahora bien; respecto a los conceptos de los DÍAS FERIADOS demandados y no condenados por el Juez a-quo, se confirma lo establecido en la sentencia recurrida, por cuanto al Criterio establecido por la Casación Social, es carga de la parte demandante demostrar y determinar los días feriados y trabajados, y que no le fueron pagados; verificándose de las pruebas que no logro demostrar y probar la debida generación de dicho concepto durante la relación considerada laboral en el periodo desde 09/03/2015 al 05/12/2015.

En cuanto a la procedencia de la indemnización por RETIRO JUSTIFICADO, tenemos que el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras; específicamente en su literal G; establece lo siguiente:

Artículo 80.Serán causas justificadas de retiro los siguientes hechos del patrono o de la patrona, sus representantes o familiares que vivan con él o ella:
…omisis….
g) Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo.
….omisis…)
En todos los casos donde se justifique el retiro, el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a recibir, además de sus prestaciones sociales, un monto equivalente a éstas por concepto de indemnización.

Por tales razones, Se declara procedente el reclamo de la indemnización por RETIRO JUSTIFICADO, por haber quedado probado que la demandada no canceló las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, incurriendo así en falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo, durante el lapso en que prestó servicio personal, subordinado y dependiente, es decir desde 09/03/2015 hasta el 05/12/2015, considerado como una relación de trabajo.

Finalmente, con relación a la solicitud de la parte demandante en la aplicación de los cálculos de INDEXACIÓN de acuerdo a los índices del Colegio de Contadores de Venezuela BA-VEN-NIF, se declara IMPROCEDENTE el recálcalo por no ser fuente de derecho ni norma o procedimiento de obligatorio cumplimiento para este Tribunal conforme al artículo 16 de la LOTTT; sino que tiene una utilidad netamente referencial establecida por una persona jurídica de Derecho Privado, Colegio de Contadores de Venezuela para el cumplimiento del pago de la indexación. Así se decide.

EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

Establecido el carácter laboral de la relación mantenida entre SILVIA MEDINA MONTES DE OCA y LARA SALUD C.A. en el lapso 09/03/2015 hasta el 05/12/2015, al no constar pago liberatorio alguno quien suscribe, se consideran PROCEDENTES las prestaciones laborales de orden público tales como: fracción de vacaciones 2015, fracciones de bono vacaciona 2015, fracción de utilidades 2015 y prestaciones sociales.
En relación al salario base de cálculo se entiende que el salario de la actora fue un salario variable compuesto por las remuneraciones de honorarios mas el porcentaje de bono nocturno y días de descanso trabajados y no cancelados, de lo cual resulta un salario promedio mensual básico de Bs. 18.284,9 y Bs. 609,49 diario de acuerdo a las remuneraciones percibidas durante ese lapso mas el bono nocturno y domingos que debió percibir, como se detallara más adelante, de la manera siguiente.

-remuneraciones percibidas Bs.144.100,00 /
8 meses= Bs.18.012,5 mensual /30 días = Bs.600,41 salario básico diario
-55 días bono nocturno (Bs.600,41 x 30%= Bs.180,12 x 55) Bs.9.906,76..
-8 domingos (Bs.600,41 x50%= Bs.300,20+ 600,41= Bs.900,61 x 8) Bs.7.204,88
TOTAL REMUNERACIONES Bs.161.211, 64 / 8 meses= Bs.20.151, 45
Bs.20.151,45 salario promedio mensual / 30 días =
Bs.671,71 salario diario promedio

Este Juzgado proceda a determinar las cantidades a pagar por los conceptos declarados PROCEDENTES: Bono nocturno año 2015, días domingo 2015; fracción de vacaciones 2015, fracciones de bono vacacional 2015, fracción de utilidades 2015; indemnización por retiro justificado, antigüedad e intereses y bono de alimentación de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, durante de 8 meses y 26 días, con un salario promedio mensual base de cálculo de Bs.20.151,45 es decir un salario diario base de cálculo Bs.671,71. Así se decide.
En consecuencia, se condena al pago de las cantidades siguientes:
BONO NOCTURNO:
Concepto que se determina de conformidad con lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras; lo cual quedo demostrado en el devenir procesal que la actora prestaba el servicio en horario nocturno cada 5 días; por lo que desde la fecha de inicio es decir 09/03/2015 hasta 05/12/2015, se le condena al pago a la demandada de 55 noches x último salario diario Bs.600,41 valor bono nocturno (Bs.600,41 x 30%= Bs.180,12 x 55) , arrojando un total de Bs.9.906,76.. Así se establece.

DÍAS DOMINGOS:

Concepto que se determina de conformidad con lo establecido en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras; lo cual quedo demostrado en el devenir procesal que la actora prestaba el servicio en horario nocturno cada 5 días; por lo que desde la fecha de inicio es decir 09/03/2015 hasta 05/12/2015, se le condena al pago a la demandada de 8 días domingos laborados, x último salario diario Bs.600.41 valor del recargo Bs.600,41 x 50%= Bs.300,20+ 600,41= Bs.900,61 x 8) para un total a pagar por la demandada de Bs.7.204,88.Así se establece.

VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL:

Se determina este concepto de conformidad a lo establecido en el artículo 121, 190 y 192 y art ….de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras; a razón de 10 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional, pero como se ha establecido ut supra la jornada de la actora fue una jornada de 12 horas cada 5 días, lo cual arroja como resultado un promedio de horas laboradas semanales de 19,5 horas, que serian aproximadamente 78 horas mensuales de lo cual se infiere sin lugar a dudas que le corresponde el 50% de las prestaciones de una jornada ordinaria por este y por todos los conceptos conforme al artículo…..
En consecuencia si le corresponde un total de 20 días para el caso de una jornada ordinaria de trabajo, en el presente caso le corresponde 10 días calculados con el salario promedio mensual Bs.20.151,45 salario promedio mensual / 30 días = Bs.671,71 salario diario promedio lo que arroja un total a pagar por la demandada de Bs. 6.717,1. Así se establece.

UTILIDADES
Este concepto se determina de conformidad con el artículo 131 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, tomando en cuenta la fecha de inicio y de finalización de la relación laboral establecida y por jornada parcial le corresponden 10 días calculados con el salario promedio mensual Bs.20.151, 45 salario promedio mensual / 30 días = Bs.671, 71 salario diario promedio lo que arroja un total a pagar por la demandada de Bs. 6.717,1. Así se establece.

PRESTACIONES SOCIALES:
Este concepto se determina de conformidad con el artículo el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, literal “a”, calculados a razón del último salario Integral, conforme la legislación vigente aplicable, salario diario promedio Bs.671,71; alícuota bono vacacional Bs.27.98 alícuota utilidades Bs. 55.97 = Bs. 755,66 salario Integral; a razón de 45 días en una jornada ordinaria y 22,5 días en esta jornada por guardias cada 5 días; lo que arroja un total a pagar por la accionada de Bs 17.002,35. Así se establece.
INDEMNIZACION POR RETIRO JUSTIFICADO:
La demandada debe cancelar el monto equivalente a las prestaciones sociales de conformidad con el artículo el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, literal “g”, por lo que por lo que la accionada debe cancelar por este concepto la cantidad de Bs 17.002,35. Así se establece
BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN
Siendo la jornada de trabajo de la actora parcial por efectuarse por guardias, está regulado por el art.176 de la LOTTT, en consecuencia se ordena cancelar a la demandada el 50% del valor de 55 días de cesta ticket calculados a la unidad tributaria al momento de la ejecución del fallo, que corresponden a 55 días laborados durante el lapso del 9-03-2015 hasta el 5-12-2015, que es el porcentaje que resulte de aplicar dicha jornada de trabajo conforme al artículo 176 de la LOTTT a la prestación de servicios de la actora por guardia cada cinco días por semana, conforme al siguiente calculo: 12 horas cada 5 días = 156 horas laboradas en 8 semanas (12h x 13 días) / 8= , 19,5 horas laboradas semanalmente, es decir, mucho menos de la mitad (50%) del límite máximo legal de 42 horas de la jornada de trabajo. Así se decide.
En lo que respecta a los INTERESES MORATORIOS de la cantidad condenada, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo 05 de diciembre de 2015, hasta la fecha de su pago efectivo, sin posibilidad de capitalización, calculo que deberá efectuar el Juez Ejecutor, a los fines de la actualización de lo aquí ordenado.
La INDEXACIÓN judicial deberá ser calculada con base al Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), utilizando el método indicado en el Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, debiendo excluir únicamente: i) los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, ii) por hechos fortuitos o de fuerza mayor y iii) por vacaciones judiciales. Se prohíbe el descuento de los días sábados, domingos y feriados, que no estén dentro de los supuestos mencionados.
En lo que respecta al período a indexar del monto a pagar por antigüedad e intereses desde la fecha de terminación de la relación es decir 05/12/2015; y respecto al resto de los conceptos desde la fecha de notificación a la demandada, (15/02/2017, folio 16 pieza 01) hasta su pago efectivo, calculo que deberá efectuar el Juez de Ejecución para la actualización de lo aquí condenado. En cuanto al cálculo de la indexación desde enero de 2016 se ratifica el establecido por este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de esta Circunscripción en sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2018 en expediente numero KP02-R-.2018-167 Caso HENRY BARRAGAN vs. SERVI STAR C.A., lo cual estableció que aplica supletoria y transitoriamente el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para el cálculo de la Indexación, ante la omisión extendida del Banco Central de Venezuela de publicar los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (INPC) desde Diciembre del año 2015 y el desamparo en que se encuentra el recurrente para el cobro de estas acreencias, conforme a los artículos 92, 26 y 257 de la Constitución,16 y 18 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores y el artículo 4 del Código Civil; y la cantidad que resultare de esta experticia deberá ser cancelada a la actora y será descontada como abono de la cantidad definitiva de Indexación que resulte de la Experticia final, realizada una vez publicados por el Banco Central de Venezuela los INPC a partir del año 2016. Así se decid

Por todo lo anterior, Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR cada uno de los recursos de apelación interpuestos y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda; téngase como revocado el fallo recurrido. Así se decide.-

IV
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2018 dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2018 dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
TERCERO: Se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia recurrida, debiendo modificarse en lo previamente establecido.
CUARTO: No hay condenatoria en Costas del recurso, dadas las resultas del fallo.

Dictada en Barquisimeto, Estado Lara, el 03 de Julio del 2018. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del tribunal así como la publicación de la misma en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Lara http://lara.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

LA JUEZA

ABG. ALICIA FIGUEROA ROMERO

LA SECRETARIA

ABG. MARCIA GIMENEZ

NOTA: En el día de hoy, siendo las 3:15 pm., se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ABG. MARCIA GIMENEZ

AFR/erymar