TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo
de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, nueve de enero de dos mil dieciocho
207º y 158º
ASUNTO: KP02-N-2017-000045
PARTE QUERELLANTE:
WILMER SIVIRA MONTES venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V- 13.032.527

ABOGADO ASISTENTE
PARTE QUERELLANTE: Abogado en ejercicio ADRIAN MENDEZ inscrito en el Inpreabogado N° 108.804

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA

REPRESENTANTE
PARTE QUERELLADA: CARLOS LEAL DURAN, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-7.438.218
SENTENCIA:
Definitiva.

I
ANTECEDENTES
Secuencia Procedimental

Constante de Cinco (5) folios útiles, y cuatro (04) anexos, el Ciudadano: WILMER SIVIRA MONTES venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V- 13.032.527, interpuso Recurso de Nulidad de acto administrativo, en contra de la Notificación de la Resolución N° CD-002-2017, de fecha 20 de Febrero de 2017, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, asistido por el Abogado en ejercicio ADRIAN MENDEZ inscrito en el Inpreabogado N° 108.804 por ante la Unidad de Recepción y distribución de Documentos- civil, en fecha 03 de Marzo de 2017. Seguidamente el Tribunal en fecha 13-03-2017 procede admitir la demanda, librándose los respectivos oficios, boletas de citación y notificación a las que hubiere lugar, de conformidad con la ley.
Al folio 15, consta que en fecha 12-06-2017 el Ciudadano: JULEK ERET, Alguacil de este Juzgado, consignó tanto la boleta de citación y el oficio de notificación debidamente practicado al Presidente y director de Recursos Humanos del INVI, así como Boleta de Notificación practicada al Ciudadano: ALCALDEL DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA. El 27-06-2017, la suscrita Juez Marvis Coromoto Maluenga de Osorio se abocó al conocimiento de la causa. En fecha 04-08-2017 el Alguacil consignó Boleta de Notificación practicada correspondiente al SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
Consta de los folios 22 al 25, Contestación de la demanda, presentada por el Ciudadano: CARLOS LEAL DURAN, en su carácter de Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, asistido por la Abogada CORA DEL CARMEN MENDEZ MARCHENA, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 229.803, acompañado de ocho (8) anexos. La celebración de la audiencia preliminar tuvo lugar el día 11-10-2017, constando con la presencia de la parte querellada Ciudadano: OSCAR EDUARDO NARVÁEZ, Abogado inscrito en el IPSA bajo el N° 66.730 actuando en su carácter consultor Jurídico del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, el Ingeniero CARLOS LEAL DURAN, actuando en su Condición de Presidente del mencionado instituto, así como la Abogada CORA MENDEZ MARCHENA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 229.803, la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara estuvo representada por la Abogada JESSICA NOBREGA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 92.408, se dejó constancia de la inasistencia de la parte querellante. En la mencionada oportunidad se abrió la causa a pruebas.
En fecha 18-10-2017, la parte querellante ratificó las pruebas documentales signadas con las letras “A” y ”B”, seguidamente en fecha 19-10-2017 el Ciudadano: CARLOS LEAL DURAN, en su carácter de Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, interpuso escrito de promoción de pruebas. Consta de los folios 44 al 77.
El 28 de Noviembre de 2017, se celebró la audiencia definitiva, con la presencia de las partes, constando al folio 83, la dispositiva del fallo, que declaró SIN LUGAR, la petición del querellante.
II
DE LA DEMANDA

El recurrente, arguyó los siguientes hechos:

(…) en fecha 24 de febrero de 2014 se me designó como AUDITOR INTERNO ENCARGADO DEL INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO IRIBARREN, a través de Resolución N° 018-2014 (…) se establece que esta designación estará en vigencia, hasta el momento en que se realizara el concurso público que debería convocar este Órgano Administrativo(…) en fecha 17 de Febrero de 2017 el DIRECTORIO DEL INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO IRIBARREN, profirió la resolución N° CD-002-2017, por medio del cual se destituye a mi asistido del cargo … argumentando que el carácter de Auditor Interino encargado, no le endilgaba estabilidad alguna. (…) si bien es cierto, a mi asistido no le asiste un estabilidad para ocupar este cargo, no es menos cierto, que al ser designado en el cargo al cual hoy es removido de forma irrita, se estableció la condición “ De la realización de un concurso Público… hecho que hasta la fecha no se ha realizado (…)

En cuanto al derecho que le asiste, indicó:

(…) “violación de normas de rango constitucional”(…) viola el principio de Garantía de igualdad ante la ley establecido en el artículo 25 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…) este principio de legalidad (…) debe ser observado. “Violación de ilegalidad”(…) a tenor de lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, en tal sentido el ordinal 3 del artículo comentado establece que cuando un acto administrativo es de ilegal ejecución, es susceptible de nulidad. (…) el acto colida con los principios constitucionales y legales …. “Vicio de Falto Supuesto de hecho y de derecho” (…) en cuanto el Directorio del hoy recurrido, pretende aplicar una doctrina que no es aplicable a mi asistido, ya que se pretende percibir falsamente que este tiene un carácter temporal o interino, lo cual es falso, en virtud de la temporalidad en el ejercicio del cargo se encuentra atada la condición “sine quanon” de que está sujeto a un lapso de tiempo “finito” es decir que cese en el tiempo (…) esta apreciación es errónea, pues el hoy recurrente, en su designación realizada se estableció la permanencia de este en el cargo hasta la realización del concurso convocado por este órgano, la Resolución 018-2014, de fecha 24 de Febrero de 2014 (…) “el cual se encontrará en las funciones de este cargo provisionalmente hasta la fecha de la realización del concurso público que deberá convocar este Órgano Administrativo” El carácter temporal que pretende darse a mi asistido no es tal, en virtud de que este podía ser removido solo mediante la realización de un concurso público, el cual no se realizó (…) el acto administrativo delatado incurre en este vicio en cuanto pretende hacer ver que mi asistido tenía un carácter “interino” (…) cuando el mismo instituto estableció en el nombramiento que se encontrara en las funciones de este cargo provisionalmente hasta la fecha de la realización del concurso público, que deberá convocar este Órgano Administrativo hecho que nunca ocurrió(…) “ Desviación de poder” (…) la Resolución N° CD-002-2017 DE FECHA 20 DE FEBRERO DE 2017, busca un interés particular y es zafarse de la incómoda presencia del hoy recurrente, en virtud de que este en el cumplimiento de su deber había realizado una serie de observaciones respecto al comportamiento del instituto en cuanto a los procedimientos que realiza este se adecuaran a lo establecido en el marco de las normas administrativas, este realizaba actuaciones fiscales constantes que generaban correcciones en lo que eran incomoda para la administración.

Peticionó:

PRIMERO: Sea admitido y sustanciado (…) SEGUNDO: sea declarada la Nulidad de la Resolución N° CD-002-2017 de fecha 20 de Febrero de 2017 (…) TERCERO: Se restituya en el CARGO DE AUDITOR INTERINO ENCARGADO DEL INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO IRIBARREN(…).

III
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Alegatos del querellado en el escrito de contestación:

(…) Rechazo, niego, y contradigo que mi representada (…) haya destituido al Ciudadano: WILMER SIVIRA MONTES, del cargo de “Auditor Interno Encargado”, por cuanto fue removido (…)Rechazo, niego, y contradigo que el acto administrativo (…) haya violado o quebrantado el orden constitucional o legal, por cuanto el Ciudadano: WILMER SIVIRA MONTES… fue debidamente removido del cargo de Auditor Interno, por encontrarse bajo la figura de encargado, lo cual no le otorga estabilidad en el mismo (…)Rechazo, niego, y contradigo por no ser cierto , los hechos expresados por el querellante (..) “ mi asistido en el cumplimiento de su deber había realizado una serie de observaciones respecto al comportamiento del Instituto en cuanto a los procedimientos que realiza este se adecuaran (sic) a lo establecido en el marco de las normas administrativas, este realizaba actuaciones fiscales constantes que generaban correcciones que le eran incomodas a la administración del hoy recurrida (…) Rechazo, niego, y contradigo que mi representado haya violado de forma flagrante la Constitución, la Ley Orgánica de procedimientos administrativo (…) el demandante no tiene claro el régimen jurídico que el aplica pues afirma que fue violada la LOTTT. (…)Rechazo, niego, y contradigo que el acto administrativo contenido en la Resolución Nro CD-002-2017 de fecha 20 de Febrero del 2017, viole el principio de garantía de igualdad ante la ley, (…) nada explica el querellante como fue violado el principio de legalidad en la resolución de remoción (…) Rechazo, niego, y contradigo, por no ser cierto que el acto administrativo contenido en la Resolución No CD-002-2017, adolezca del vicio legalidad por cuanto no viola ninguna norma contenida en alguna ley nacional (…) no señala norma laguna que haya resultado presuntamente violada por el órgano del cual emano el acto administrativo impugnado (…) es falso que el acto cuya nulidad se solicita sea de imposible ejecución por cuanto si se encuentra ajustado a derecho debido a que el querellante no gozaba de estabilidad alguna por encontrarse en una situación de encargado. Rechazo, niego, y contradigo por no ser cierto que el acto administrativo (…) adolezca del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho (…) resulta falso que un funcionario que se encuentra bajo la condición de encargado pueda gozar de estabilidad temporal condicionada a un concurso (…) el término “encargado … se ha utilizado como sinónimo de “interino” por lo que tanto uno, como el otro obedece a la ocupación temporal de un cargo o función (…) Rechazo, niego, y contradigo, por no ser cierto que el acto administrativo contenido en la Resolución Nro CD-002-2017 adolezca del vicio desviación de poder (…) es absolutamente falso que se buscara un interés particular zafarse de la incómoda presencia del hoy recurrente (…)

Peticionó, sea declarada la improcedencia de la pretensión de Nulidad de Resolución No CD-002-2017, de fecha 20 de Febrero de 2017 que incoara el querellante contra el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara.

IV
DE LAS AUDIENCIAS:

Preliminar:
1.- Querellante: No compareció ni por sí, ni por intermedio de apoderado judicial.
2.- Querellado: La representación de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, negó y rechazó lo expuesto por el querellante, indicó que el mismo no fue destituido, sino removido, por ser su cargo de libre nombramiento y remoción, por ser un cargo de confianza, negó que existan vicios de falso supuesto de hecho y de derecho. La representación del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara. Ratificó el contenido de la contestación, señaló que el mismo no fue nombrado como titular, era un funcionario de libre nombramiento y remoción quedando a discrecionalidad del consejo tal remoción como en efecto se hizo. Al momento de la remoción habría que excluirlo de la nomina, sino se hubiese incurrido en un delito. No era procedente la apertura del procedimiento administrativo, solicitó se declare la improcedencia de la pretensión de nulidad del acto administrativo número CD-00220017 de fecha 22-02-2017. Solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Definitiva:
1.- Querellante: Pidió nulidad de la resolución por presentar vicios de legalidad, el ciudadano fue destituido de su cargo, y hasta la fecha no se le ha restituido, el querellante causó incomodad en el mencionado Instituto y por ello fue destituido, estaba en calidad de Auditor Interino, y aun así debía permanecer en el cargo, hasta que no se celebrara el concurso como lo establece la ley. Solicita la nulidad absoluta de la resolución.
2.- Querellado: La representación de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara señaló: que la norma sustantiva en el caso es la Ley del Estatuto de la Función Pública, no la ley de la Contraloría General de la República, y la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajador y Trabajadoras, hay una confusión en el fundamento de la pretensión. No hubo destitución, sino remoción, ocupaba un cargo de encargado, manifestó que el acto cumple con todos los requisitos legales y no existe desviación de poder, por cuanto estaba el Presidente plenamente facultado para ello, no hay vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, solicita que sea improcedente la petición de nulidad. Replica Querellante: El mismo gozaba de estabilidad relativa, el Ciudadano: WILMER SIVIRA¸ tiene 16 años dentro de la administración pública y no se señaló se remoción, fue destituido y no removido de su cargo. Contrarréplica querellada: El acto es legal y ajustado a derecho, en ningún momento violentó el derecho constitucional, el único requisito que se requiere para la remoción de este tipo de trabajador catalogado por la ley como 99 en su condición de interinidad y transitoriedad, el requisito es precisamente ese.

V
DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

1.- Querellante:

Ratificó las documentales signadas con letra “A” consta al folio -6 y 7- “B” consta al folio -8 y 9-.

La suscrita aplica a las mencionadas instrumentales, el criterio que respecto de la naturaleza de los documentos administrativos, ha esgrimidos por la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha advertido
“(…) no todos los documentos emanados de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones son documentos públicos, ya que tal naturaleza sólo la poseen aquellos documentos que han sido emitidos por funcionarios a los que la ley faculta para dar fe pública; de esta forma, los documentos producidos por cualesquiera otros funcionarios son considerados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, como documentos administrativos, los cuales si bien poseen una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, pueden ser desvirtuados por prueba en contrario, sin que sea necesaria una tacha de falsedad”. (Véase sentencia N° 00497 del 20 de mayo de 2004, Exp. 2003-0946; caso Alida Magali Sánchez).

Igualmente, la Sala Político Administrativa en la parcialmente citada decisión, agrega que “(…) el documento administrativo se configura como una tercera categoría de prueba instrumental que no puede asimilarse al documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, por el contrario, conforme al criterio establecido por esta Sala en sentencia Nº 692 del 21 de mayo de 2002, los documentos administrativos se asemejan a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos, “pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad”. (Sentencia N° 00497 del 20 de mayo de 2004, Exp. 2003-0946; caso Alida Magali Sánchez; criterio ratificado por la Sala Político Administrativa mediante Sentencia N° 00370 de fecha 24 de abril de 2012, Exp. Nº 2007-0415 caso Sucesión Planchart - Montemayor).
En este sentido, quien suscribe reconoce en los mismos la señalada naturaleza jurídica, y en cuanto a la apreciación aplicable conforme el artículo 509 del Código de procedimiento civil, los valora por cuanto de los mismos se colige: En la instrumental marcada con letra “A” Resolución N° 018-2014 de fecha 24-02-2014, emanada del INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, la designación del Ciudadano: WILMER ALEXANDER SIVIRA MONTES (mayormente identificado en autos), como Auditor Interino encargado del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara. Y de la resolución N° CD-002-2017, la remoción que del cargo de “Auditor Interino Encargado” realiza la administración entendida la misma como el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, en su conjunto las mismas evidencian en un primer momento la relación laboral que existió y la culminación de la misma, en vista de que la administración decide removerlo del mencionado cargo.

2.- Querellado:

• Copia certificada Resolución N° 018-2014 de fecha 24 de febrero de 2014, donde se designa al Ciudadano: WILMER ALEXANDER SIVIRA MONTES, como auditor interino encargado del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren.

Dicha documental fue valorada anteriormente, y el correspondiente criterio se da por reproducido.

• Copia Certificada Resolución Nro. CD-002-2017 de fecha 17 de Febrero de 2017, donde se remueve del cargo de Auditor Interno Encargado del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara. (IMVI), al Ciudadano: WILMER ALEXANDER SIVIRA MONTES.

Dicha documental fue valorada anteriormente, el correspondiente criterio se da por reproducido.

• Copia Certificada del Decreto Nro. 56-2017 Suscrita por la Ciudadana: Teresa Linares de fecha 03 de Agosto del 2017, donde remueve del cargo de Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda (IMVI) a la Ciudadana: ANGELICA MARIA PEÑA, y se designa al Ciudadano: CARLOS LEAL DURAN.

Dicha documental se desecha de la valoración por cuanto no tiene relación con los hechos controvertidos, la designación del Ciudadano: CARLOS LEAL DURAN, como Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda, en tanto dicha instrumental queda desechada por ser impertinente. Así se establece.

• Copia Certificada de Notificación de fecha 20-02-2017 respecto al cual se le notifica al Ciudadano: WILMER ALEXANDER SIVIRA MONTES, la remoción como Auditor Interino Encargado.

La referida documental, se le aplica el criterio esgrimido en cuanto a los documentos administrativos se refiere, en relación a la apreciación y el convencimiento en el Juez, de la misma se determina que el querellado fue notificado en cuanto a la decisión contenida en el acto administrativo Resolución Nro. CD-002-2017 de fecha 17 de Febrero de 2017, que lo remueve del cargo.

• Copia Certificada de la Tabla de liquidación definitiva de prestaciones sociales, a nombre del Ex Auditor Interino Encargado Wilmer Sivira.

A la referida documental, se le aplica el criterio esgrimido en cuanto a los documentos administrativos se refiere, en relación a la apreciación y el convencimiento en el Juez, se colige que el mismo recibió el pago correspondiente a las Prestaciones Sociales.

• Copia Fotostática de decisión emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 27 de Octubre de 2011, Expediente AP42-R-2008-001314.

La referida documental se valora conforme el criterio aplicado a los documentos públicos, establecido en el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 427 del Código de Procedimiento civil, pues el mismo es emanado de un funcionario público revestido por la ley, el mismo no fue impugnado ni tachado, y en relación a la apreciación la suscrita le otorga el convencimiento que en su totalidad expone el contenido de la mencionada decisión, de la cual desarrollará en la parte motiva la apreciación en cuanto a la doctrina expuesta por la referida Corte.
VI
DE LA COMPETENCIA.-

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el proceso se constituye en el instrumento para fundamental para la realización de la Justicia, en tanto dicho proceso para ser efectivo debe cumplir con requisitos de validez, como lo es la competencia. Bajo la presente demanda, la parte querellada aduce que fue destituido del cargo que venía desempeñando como Auditor Interno encargado en el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, en tanto el demandante alega alegando vicios en el Acto Administrativo, correspondiente a la Resolución N° CD -002-2017. En este sentido, conforme lo estipula el artículo 25, numeral 6, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de las “demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme lo dispuesto en la ley” se encuentra en el orden de la competencia atribuida, tanto en la materia, como en el territorio, pues su control judicial, en sede contencioso administrativa se extiende al Estado Lara. Así en la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio del mismo año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran la Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley. En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “(…) son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley (…)”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto, al constatarse de autos que el querellante, mantuvo una relación de empleo público para el Instituto Municipal de la Vivienda del Estado Lara, cuya decisión dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa. En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y resolver el presente asunto, y así se decide.
VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Delimitación de la Littis

Aduce el querellante en su libelo que se venía desempeñando en el cargo de Auditor Interno encargado del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, desde el día 24-02-2014, en razón a Resolución N° 018-2014. Señalando que el día 17-02-2017 la administración entendida como el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, decidió destituirlo del mencionado cargo, cometiendo con ello una serie de vicios en el acto administrativo señalado la violación de normas de carácter constitucional, como la garantía de igualdad ante la ley, la legalidad, el falso supuesto de hecho y de derecho y la desviación de poder. Por su parte la parte querellada aduce que el mencionado Ciudadano, no fue destituido, sino removido tal como consta en el la aducida Resolución, indican que el mismo desempeñaba un cargo de confianza, y que no había ingresado al mismo mediante concurso. Corresponde entonces a la suscrita determinar la condición que el querellante mantenía en la administración, entendida la existencia de dos (2) supuesto, el desempeño de un cargo de carrera, o el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Motivos de Hecho y de Derecho.

Pasa quien aquí juzga, a determinar si existe o no la violación de los principios constitucionales alegados por el recurrente.

Violación del Principio Legalidad e Igualdad ante la Ley..

En relación a estos principios Constitucionales, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nª 01382 del 06-12-2016, en Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach Villaroel determinó:

Ahora bien, el principio de igualdad y no discriminación se encuentra establecido en el artículo 21 de nuestra Carta Magna, en los términos siguientes:

Artículo 21.- Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias
.
La norma constitucional antes transcrita consagra la igualdad jurídica, en su doble vertiente, esto es, lo concerniente a la “igualdad ante la ley”, así como lo relativo a la “no discriminación”, que se traduce bajo la fórmula de que, a iguales supuestos de hecho deben aplicarse iguales consecuencias jurídicas, en otras palabras, la igualdad en la aplicación de la ley exige que el órgano judicial no juzgue de forma diferente -sin justificación suficiente y razonable- supuestos de hecho que resulten idénticos.Sobre el particular, esta Sala ha señalado que para que se verifique la violación del derecho a la igualdad o a la no discriminación por un acto de la Administración, se impone determinar que el órgano administrativo del cual emane dicho procedimiento, haya decidido de manera distinta u opuesta, sin aparente justificación, situaciones análogas y que se ubiquen en un marco jurídico equiparable, correspondiendo a la parte que considere que este derecho le ha sido violado, demostrar la infundada divergencia, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que ante circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se manifestó un tratamiento desigual; debiendo precisarse que, una diferenciación de trato basada en criterios razonables y objetivos, no constituye discriminación, pero la misma debe ser lícita, objetiva y proporcional. (Vid. sentencia Nro. 62 del 2 de febrero de 2012).De conformidad con lo anterior, debe esta Sala destacar que los casos citados por la recurrente en su libelo para demostrar que supuestamente se le dio un trato discriminatorio y desigual, debido a que la Comisión demandada en otros casos en los que se han originado hechos considerados realmente graves, la decisión que dictó fue diferente, otorgándoles sanciones menos severas que la destitución, no se ajustan al mismo supuesto por el cual se dictó el acto administrativo que hoy se impugna.
Así, para que se configure el trato discriminatorio, es necesario que bajo un mismo supuesto de hecho se otorguen consecuencias jurídicas distintas, y en los expedientes citados por la actora no existe ninguna investigación en la que el Juez o Jueza haya sido investigada por los mismos hechos que se le imputaron a la J.M.M.M..De manera que no constituyen iguales supuestos de hecho, ni situaciones análogas, las circunstancias que dieron origen a esos procedimientos disciplinarios, en comparación con el que se llevó a cabo en el presente caso, y al ser completamente distantes y disímiles cada causa, resulta improcedente la existencia del trato desigual denunciando, razón por la cual se desvirtúa tal alegato. Así se establece.

En la misma decisión, respecto al Principio de Legalidad señaló:

“Determinado lo anterior, conviene destacar que el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el ejercicio del Poder Público se encuentra plenamente sometido a la Constitución y a la ley, por lo que cualquier actuación contraria a dicha disposición deberá ser reputada como nula. Este mandato constitucional encuentra aplicabilidad en el contenido del artículo 49 eiusdem, en el cual se establecen los principios, derechos y garantías que deben ser respetados por toda autoridad pública (administrativa o judicial), al pretender limitar los derechos subjetivos. Esta norma constitucional contiene el fundamento del principio de legalidad sobre el cual debe erigirse la potestad sancionatoria de la Administración Pública, tanto para hacer cumplir las normas dirigidas a los administrados, como para garantizar el bienestar general a través de la exigencia en el cumplimiento de las mismas a los funcionarios públicos, en virtud de una relación de sujeción especial (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 675 del 28 de junio de 2016).
Así, el principio de legalidad en materia sancionatoria implica que la Administración debe sujetar su actuación a una serie de postulados que garanticen el respeto a los derechos de todo aquel que se vea afectado por su actuación, a fin de evitar la arbitrariedad en el ejercicio del Poder Público.Dentro del aludido principio se encuentra la obligatoria tipicidad de la infracción, ello es, la necesaria existencia de una ley previa y cierta, que garantice al administrado o al funcionario público, que no será sancionado por una conducta que no se encuentre previamente tipificada en una norma jurídica de rango legal como delito o falta (nullapoena sine lege) (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 1183 del 23 de octubre de 2013).
Lo anterior, fue establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:(…Omissis…)6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delito, faltas o infracciones en leyes preexistentes
.Por otro lado, y atención al principio de imperatividad, debe esta Máxima Instancia referir que el mismo se garantiza a través del cumplimiento del correspondiente procedimiento administrativo, el cual es de obligatoria aplicación y cumplimiento, pues en él se comprueban los hechos de manera de constatar que sean ciertas y no falsas, las situaciones que dan lugar a un determinado acto (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 1360 del 25 de noviembre de 2015).”

Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso se trasgredieron los principios señalados, se observa:
Que en referencia al principio de igualdad ante la ley que manifiesta el recurrente le fue violado, corresponde a este Juzgado verificar de acuerdo a los alegatos y el despliegue probatorio de la recurrente, si existieron iguales hechos, decididos de forma distinta, u opuesta sin aparente justificación, debe entonces quien alega la violación de este principio Constitucional, demostrar ante el Juez Contencioso que la Administración entró en una divergencia al momento de decidir, lo cual acarreo la vulneración del mencionado principio Constitucional. En tanto, se observa de los argumentos que expone el recurrente en su escrito no están afianzados bajo esta vertiente, pues el alegato relativo a la violación de este principio lo realiza de forma general, mientras que las pruebas, tampoco estuvieron desplegadas para demostrar la mencionada violación pues ni se alega, ni se prueba la divergencia de la administración al momento de realizar la decisión concerniente objeto del presente recurso, en tal sentido no existen méritos sobre los cuales se pueda emitir pronunciamiento sobre la transgresión alegada, y así se establece.
Con relación al Principio de Legalidad, el mismo está sujeto a las actuaciones del Poder Público se encuentra contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 1, 2, 3, 5, 7 y 137. Por su parte, Brewer-Carías, A. (2009, P. 449), señala que “El Principio de la Legalidad, es aquel principio según el cual toda actuación de los órganos del Estado debe desarrollarse de conformidad con el derecho y están sometidos al ordenamiento jurídico en cuya cúspide está la Constitución. Ello así indica, que es la Constitución Nacional de un Estado y el resto del ordenamiento jurídico que emane de ella, lo que constituye el bloque de legalidad por el cual deben regirse los poderes del Estado”. En tanto, el alegato expuesto por el recurrente en relación a la violación de este principio se basa en “un acto administrativo de ilegal ejecución es susceptible de nulidad (…) es decir el acto que hoy solicitamos la nulidad esta peligrosamente bañado por un hilo de ilegalidad, ya que colida directamente con los principios constitucionales y legales esbozados (…). Bajo este alegato, y revisado la actuación probatoria, observa el tribunal concuerda con el alegato expuesto por la defensa en su escrito de Contestación de la Demanda, en donde señalan que referente a la violación de este principio “se limita el abogado asistente a explicar doctrinariamente en qué consiste el vicio delatado, contenido en el ordinal 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” pero no señala concretamente en que se basa la violación grosera y flagrante de este principio Constitucional.
Ahora bien, en torno al alegato principal expuesto por el querellante en relación al hecho de que fue destituido de su cargo como Auditor Interno encargado en el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, quien aquí decide observa del acto administrativo RESOLUCIÓN N° CD-002-2017, atacado se detalla que el mismo fue removido del cargo de Auditor Interino Encargado, circunstancia expuesta por el querellado en su escrito de contestación de la demanda, con base a ello corresponde determinar si dicha actividad de la administración estuvo apegada a derecho, en este sentido, concierne a este Órgano Jurisdiccional determinar la condición funcionarial del ciudadano WILMER SIVIRA MONTES –hoy querellante-, en este sentido, es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se implantaba que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional…”, allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. En ese orden de ideas, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
Por su parte, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de carrera, indicando a su vez que el ingreso será por Concurso Público. En este sentido, por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. Al respecto la suscrita, trae a colación la Sentencia N° 03-2420 Expediente N° 00-24027 del 12 de Agosto de 2005, dictada por la Corte Primera de lo contencioso Administrativo, Caso: Diana Rosas & Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, donde se indico:

“(…) En la administración pueden distinguirse otro tipo de funcionarios, cuales son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho. Los primeros son aquellos que desempeñan sus cargos con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y reglamentos de rigor. Los segundo, es decir, los funcionarios de hecho, están caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos estos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionarios en la medida en que se presentan cuando el ingreso a la prestación del servicio público no se realiza conforme al estricto cumplimiento del régimen legal existente, pero que a pesar de ello, su desempeño resulta cubierto de una apariencia de legalidad, se debe precisar, que el simple ejercicio de un cargo en la Administración no puede por sí solo, conferir a una persona la condición de funcionario, sino que –al contrario- es el ingreso a la Administración, en la forma estipulada en la Ley, lo que determina la posibilidad de ejercer válidamente funciones públicas. En este sentido no puede ser considerado funcionario, el sujeto que hubiera sido irregularmente investido de un cargo público o que incluso lo hubiera ejercido sin haber recibido jamás ningún tipo de investidura (….) en la nueva Constitución se consagra expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la Constitución, (…) solo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa (…) los funcionarios que se encuentren en el desempeño de un cargo de carerra en situación irregular – bien como contratados o bien como funcionarios de hecho, tendrán derecho a concursar para optar a la condición “status” de carrera y el tiempo de servicio prestado por ellos, así como las condiciones en las cuales haya desempeñado sus servicios deberán ser estimados por la Administración en el baremo o método de evaluación que a los efectos del concurso se establezca (…)

Por su parte en la Sentencia N° 660 del 30 de Marzo de 2006, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, estableció:

“(…) el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Solo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario. (….)

En este sentido, es determinante en el presente caso, establecer la condición en la cual el querellante comenzó a ejercer funciones en la administración entendida la misma como el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, así en la Resolución N° 018-2014 se observa que el mismo fue nombrado de forma provisional, y ello obedece a que su nombramiento no se colige a las formas en la que la ley determina que opere el ingreso del funcionario de carrera, circunstancia advertida por demás en las sentencias anteriormente citadas. Este hecho lo señala incluso el mismo querellante, quien en su escrito al vuelto del folio uno -1- expuso “ (…) si bien es cierto, a mi asistido no le asiste una estabilidad para ocupar este cargo(…)” y ello es así pues la mencionada estabilidad se logra mediante la acreditación que otorgue el concurso celebrado y ganado. El querellante aduce que existe una destitución al exponer “(…) Ciudadana Juez, en fecha 17 de Febrero de 2017, el directorio del Instituto Municipal de la Vivienda, del Municipio Iribarren, profirió la Resolución N° CD-002-2017 por medio de la cual destituye a mi asistido del cargo (…)” siendo que se lee claramente de la misma que la actuación de la administración se equiparó como el mismo acto lo indica a una remoción, es decir la manera en que el Ciudadano: WILMER ALEXANDER SIVIRA MONTES, obtiene el ejercicio del mencionado cargo es mediante la forma provisional en que el Directorio dispone su ejercicio, quedando el mismo Directorio en la potestad de removerle, pues su permanencia no le otorga estabilidad.
En este mismo orden de ideas, y teniendo en cuenta el alegato esgrimido por el querellado, tanto en la Resolución N° CD -002-20017, como en el escrito de Contestación de la demanda, referente a la al criterio esgrimido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Sentencia N° 2011-1571, Expediente N° AP42-R-2008-001314, del 27 de Octubre de 2011. Caso Ricardo Rumardo Castillo Garcia, contra el INSTITUTO NACIONAL DE GEOLOGÍA Y MINERÍA (INGEOMIN), la Corte indicó:

“ (…) Del análisis efectuado a las mencionadas documentales se advierte, que por resolución Nº 005/04, el Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), designó al ciudadano Ricardo Rumardo Castillo García para asumir, interinamente, el cargo de “Auditor Interno”, señalándose expresamente en la misma, que dicha elección era “desde esa fecha hasta la designación del Titular mediante Concurso Público”, y que a través de la Resolución 032/05 de fecha 31 de octubre de 2005, se decidió su remoción del cargo que ejercía, provisionalmente, como Auditor Interno del referido Instituto. También se observa que el acto administrativo contentivo de la remoción, se indica que el cargo de Auditor Interno Interino (I) es grado 99 del citado Instituto, lo cual revela que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y por ende, puede ser directamente retirado, sin necesidad de invocarse ninguna causal. Ante tal circunstancia, se considera pertinente señalar que el término interino significa la ocupación en un cargo de manera temporal o por un tiempo determinado para suplir la falta de otra persona. (Vid. MANUEL OSSORIO, “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Editorial Heliasta S.R.L.; año 2005, Pág. 503). En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2659, de fecha 14 de diciembre de 2001, (caso: NURIA ESPERANZA VILLASMIL SÁNCHEZ), en torno a la condición de los Fiscales Interinos del Ministerio Público, señaló lo siguiente: “Ahora bien, precisa esta Sala señalar que, de conformidad con el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, la designación del accionante como Fiscal Auxiliar encargado, no le confiriere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, por cuanto como bien se señaló en su oficio de designación, había sido encargada del cargo hasta tanto se produjera el concurso respectivo. En este sentido, es oportuno referir que la Sala ha establecido con anterioridad que la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y, por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal (Vid. Sentencia del 27 de octubre de 2000, caso Henry A. Jaspe Garcés, y sentencia del 10 de agosto del 2001, caso Gary Joseph Coa León). Siendo así, aprecia esta Sala que el hecho que el entonces Fiscal General de la República designase a otra persona distinta de la que viene ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que en principio no gozaba de tales derechos. Igualmente, esta Sala observa que el Fiscal General de la República al girar nuevas instrucciones y designar a otra persona como Fiscal Auxiliar, sólo dio cumplimiento a la condición señalada tanto en el oficio de designación de la accionante en el mencionado cargo, como en el de ratificación de dicho nombramiento, la cual estipulaba que se encargaría interinamente del mismo, por lo que, advierte esta Sala que, mal podría considerarse que la falta de apertura de un procedimiento para destituirla del cargo que venía ejerciendo como suplente conculcó los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, alegados por la accionante”. (Destacado de esta Corte).

De igual forma en la mencionada Sentencia, la Corte indicó en un caso análogo lo siguiente, citó:

Así, en aplicación del criterio transcrito, el cual acoge esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cualidad de “Auditor Interno Interino (I)”, que ostentaba el querellante, no le hace gozar de estabilidad, como lo considerara el Juzgado Superior, pues desde su ingreso en el Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), lo hizo en un cargo de carácter Interino, por tanto para la separación del recurrente del cargo que ocupó, bastaba sólo la voluntad del Presidente del Instituto recurrido, quien tenía plena facultad para removerlo, retirarlo o sustituirle en el cargo, y a su vez designar a otra persona, a los fines de cubrir esa vacante temporalmente, ya que éste nunca ingresó a la carrera funcionarial. Aunado a lo anterior, cabe hacer referencia a la sentencia Nº 34 de fecha 26 de enero de 2004, proferida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante la cual se hizo referencia al principio de “Paralelismo de las formas”, de la manera siguiente: “(…) la Constitución recoge parcialmente el denominado principio de ‘paralelismo de las formas’, que preconiza que los actos se deshacen en la misma forma en que se hacen, o que se modifican o revocan siguiendo el mismo procedimiento con que se constituyen (…)”. Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02112 de fecha 27 de septiembre de 2006, (caso: Miriam Mercedes Rendón Gómez de Da Silva Vs. Inspectoría General de Tribunales), hizo uso del citado principio al indicar que: “(…) considera la Sala que en aplicación del principio del paralelismo de las formas, visto que fue la Comisión Judicial de este Alto Tribunal la que designó a la accionante, correspondía a dicha Comisión destituirla o removerla de su cargo y no al Inspector General de Tribunales; quien si bien dirige dicho órgano, no tiene actualmente atribuida tales competencias (…)”. (Resaltado de la Sala). Con fundamento en las sentencias parcialmente transcritas, y evidenciándose en autos, que fue el Presidente del Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), quien suscribió la Resolución de ingreso del mencionado funcionario en la citada Institución, en aplicación al principio de paralelismo de las formas, relativo a que los actos se deshacen de la misma forma que se hacen, correspondía al referido Presidente dictar bajo tal circunstancia el acto de remoción del hoy querellante. Asimismo insiste esta Corte, que la condición del accionante como Auditor Interno Interino no generaba estabilidad dentro de la administración pública, motivo por el cual era completamente removible, es por ello que su egresó se dio sin mayor formalismo que el acto administrativo Nº 032/05 de fecha 31 de octubre de 2005, efectuándose en el caso de marras una “remoción” y no “destitución” como mal se expresara el recurrente en la fundamentación a la apelación, es menester destacar, que el retiro del actor, no se encuentra sobrevenido a la aplicación del procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto éste es exclusivamente aplicable a los funcionarios que ingresan en la administración pública a través de los canales ordinarios, lo cual se evidencia ocurrió en el caso de autos (…)”
En este sentido, y en aplicación del criterio transcrito, considera importante y determinante este Juzgado, acoger la mencionada doctrina del caso análogo, en tanto que la cualidad de “Auditor Interno Encargado”, que ostentaba el querellante no le hace gozar de estabilidad, pues desde su ingreso en él mismo, lo hizo en un cargo de carácter Interino o encargado, tal y como se evidencia en el acto administrativo que lo puso en ejercicio del cargo, y el cual consta al folio *8 y 9*, Así pues, esta sentenciadora en merito a las pruebas que constan en autos, determina que el querellado ocupó el cargo sin que para ello operara la celebración de un concurso público, y la victoria alcanzada en la celebración del mismo, sino mediante la designación que realizó la Junta Directiva del Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, razón por la cual para la separación del recurrente del cargo que ocupó, bastaba sólo la voluntad del Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda, o de quien hiciere sus veces, quien tenía plena facultad para removerlo, retirarlo o sustituirle en el cargo, y a su vez designar a otra persona, a los fines de cubrir esa vacante temporalmente, ya que éste nunca ingresó a la carrera funcionarial. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Lo cual hace concluir que el funcionario recurrente, no puede ser considerado un funcionario de carrera, y no contaba con la precitada estabilidad en el cargo, que hacía necesaria para su destitución la realización de un procedimiento administrativo. Así se establece.

“Vicio de Falso Supuesto de hecho y de derecho” (…)
En el libelo en relación a al vicio alegado el querellado expuso:

“ (…) en cuanto el Directorio del hoy recurrido, pretende aplicar una doctrina que no es aplicable a mi asistido, ya que se pretende percibir falsamente que este tiene un carácter temporal o interino, lo cual es falso, en virtud de la temporalidad en el ejercicio del cargo se encuentra atada la condición “sine quanon” de que está sujeto a un lapso de tiempo “finito” es decir que cese en el tiempo (…) esta apreciación es errónea, pues el hoy recurrente, en su designación realizada se estableció la permanencia de este en el cargo hasta la realización del concurso convocado por este órgano, la Resolución 018-2014, de fecha 24 de Febrero de 2014 (…) “el cual se encontrará en las funciones de este cargo provisionalmente hasta la fecha de la realización del concurso público que deberá convocar este Órgano Administrativo” El carácter temporal que pretende darse a mi asistido no es tal, en virtud de que este podía ser removido solo mediante la realización de un concurso público, el cual no se realizó (…) el acto administrativo delatado incurre en este vicio en cuanto pretende hacer ver que mi asistido tenía un carácter “interino” (…) cuando el mismo instituto estableció en el nombramiento que se encontrara en las funciones de este cargo provisionalmente hasta la fecha de la realización del concurso público, que deberá convocar este Órgano Administrativo hecho que nunca ocurrió(…)
Por los criterios establecidos anteriormente considera la suscrita que en el presente caso, tampoco operó el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, que por demás el querellado solo alegó someramente y tampoco probo, en relación al mencionado vicio, se trae a colación lo expuesto por Eloy Lares Martínez, quien señala que:
“todo acto debe tener sus motivos de hecho y de derecho. Hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por ley para servir de motivos del acto considerado. Por su parte, el Falso Supuesto, se distingue en dos ámbitos a saber, De hecho: Son las circunstancias de hecho que el funcionario alega al momento de dictar el acto administrativo, pero que no corresponden con la realidad de los sucesos o hechos ocurridos, por lo tanto la razón que justifica el acto no refleja o prueba los hechos invocados por la administración. De Derecho cuando los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos”
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para esclarecer la configuración de dicho vicio, trae a colación las sentencias N... 00551 y 00732 proferidas por la Sala Político Administrativas, de fechas 30 de abril de 2008 y 27 de mayo de 2009, respectivamente, en las cuales se establecen lo siguiente (…).
En ese orden, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: C.A.A. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial entre otras ha sostenido en cuanto a la motivación de los actos lo siguiente “(…) al revisar el acto administrativo impugnado, se evidencia que el fundamento de hecho en el cual se basó la Administración para certificar el accidente de trabajo, fue la investigación realizada por el Inspector en Seguridad y Salud, en la cual se constata las circunstancias en la que se origino el accidente, la cual consideró como accidente de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que produce al trabajador la muerte de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la citada Ley, razón por la cual en base al criterio asentado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, el cual destaca que la motivación del acto no depende de lo extenso de la misma, pues basta con que el acto administrativo, contenga los fundamentos tanto fácticos, como jurídicos para que se encuentre cubierto el requisito, no puede darse por configurado el vicio denunciado (resaltado de este Juzgado Contencioso) en consecuencia se desecha el vicio de inmotivación alegado al encontrarse manifiestamente infundado. Así se establece

En tanto, obrando la administración en el uso patente de los criterios, Constitucionales, establecido en el artículo 145 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, legales establecidos en el artículo 3 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en cuanto a los criterios jurisprudenciales anteriormente citados referente a los funcionarios de carrera y la acreditación del concurso correspondiente, quien aquí decide considera que no existió ni el falso supuesto de hecho y de derecho, que por demás el recurrente señala someramente. Así se establece.

“Desviación de poder”

En el escrito de demanda, el querellante aduce que existió desviación de poder por parte de la administración aduciendo:

la Resolución N° CD-002-2017 DE FECHA 20 DE FEBRERO DE 2017, busca un interés particular y es zafarse de la incómoda presencia del hoy recurrente, en virtud de que este en el cumplimiento de su deber había realizado una serie de observaciones respecto al comportamiento del instituto en cuanto a los procedimientos que realiza este se adecuaran a lo establecido en el marco de las normas administrativas, este realizaba actuaciones fiscales constantes que generaban correcciones en lo que eran incomoda para la administración.

En este orden de ideas, según, el autor Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo, es posible distinguir entre: “Desviación de poder subjetiva: Existe cuando se utiliza una potestad para un fin distinto del previsto en la norma jurídica de forma consciente. Desviación de poder objetiva: Existe cuando se utiliza una potestad para un fin distinto del previsto en la norma jurídica inconscientemente”. En tanto y con relación a la desviación de Poder, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 259, Expediente 2016-0279, Sala Constitucional, Magistrado Ponente Calixto Ortega, Caso: Inconstitucional la Ley de Reforma Parcial del Decreto N° 2.179 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco Central de Venezuela, sancionada por la Asamblea Nacional en sesión ordinaria del 03 de marzo de 2016, determinó:

“La máxima intérprete de la Constitución estableció que, con la pretendida reforma, la Asamblea Nacional incurrió en desviación de poder, al perseguir fines distintos de los constitucionalmente permitidos, por cuanto, se develó que el objetivo buscado es tomar el control administrativo del Instituto Emisor, con lo cual se atenta en contra de la autonomía del BCV y, en consecuencia, contra la estabilidad de la economía nacional”

Se observa en relación a lo establecido, que para que opere la desviación de poder es necesario que ese poder se utilice con un fin distinto al establecido en una norma de forma consciente, expresa y determinante, en el caso de marras, como se estableció anteriormente la administración entendida la misma como el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA cumplió con los principios Constitucionales y legales establecidos, e interpretado por demás por la Corte Contencioso Administrativo y el Tribunal Supremo de Justicia, en relación al ingreso a la administración pública mediante la estabilidad otorgada mediante los concursos de oposición. En tanto, quien aquí suscribe determina y decide que tampoco se configuró desviación de poder en el Acto Administrativo distinguido Resolución N° CD-002-2017. Así se establece.

Como conclusión probatoria, tenemos que la finalidad de las pruebas es convencer al juez de que fije en la sentencia unos hechos como sucedidos o no para que pueda impartir justicia, nadie puede ser condenado en base a las solas afirmaciones de su contraparte si éstas no se demuestran. Ello resalta con lo expuesto por Cabrera (1997) quien aduce “que en todo proceso, donde existan cuestiones… controvertidas, las mismas deben ser fijadas en el fallo y, por mismo, dentro de él, debe existir la posibilidad de probar esos hechos, para que así se puedan declarar en la sentencia. Como toda carga procesal, las partes harán uso o no de esta oportunidad de probar que les concede la ley”
En relación al despliegue probatorio, se observa que ambas partes tuvieron acceso al mismo, y en uso de ese derecho promovieron las pruebas que consideraron las indicadas para probar sus dichos y afirmaciones, el querellante manifestó que el acto administrativo dictaminado por el Instituto Municipal de la Vivienda del Municipio Iribarren del Estado Lara, violó y lesionó sus derechos, aduciendo violaciones a los principios y derecho Constitucionales, como la Legalidad advirtiendo que la decisión tomada por la administración la convertía en una decisión de ilegal ejecución, lo cual como se estableció precedentemente, la decisión no violó el mencionado principio, como tampoco violó el alegado principio de igualdad ante la ley, pues no presentó el querellado ni los alegatos firmes como lo ha establecido la Jurisprudencia, ni las pruebas de que en un caso análogo la misma administración haya decidido de manera diferente, los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, así como el de desviación de poder, quedaron desechados, pues tal como se estableció la administración cumplió con lo establecido en la Constitución y las leyes en relación al ingreso a la administración de los funcionarios públicos, referentes a la celebración del concurso público correspondiente. Por lo general el querellante se limitó, como en efecto lo manifestó la parte querellada a hacer esbozos doctrinales y legales pero no fue determinante en subsumirlos a los hechos que él consideraba violados.
En merito a las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, declarar SIN LUGAR El Recurso Contencioso Administrativo funcionarial de Nulidad de la Resolución N° CD-002-2017 de fecha 20 de Febrero de 2017 dictada por el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, intentada por el Ciudadano: WILMER ALEXANDER SIVIRA MONTES. En tal sentido, se mantiene firme el acto administrativo con todos sus efectos. Así se decide.
DECISIÓN.

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer y decidir, la presente querella, interpuesta por el Ciudadano: WILMER ALEXANDER SIVIRA MONTES, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad V-13.032.527, asistido por el Abogado ADRIAN MENDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Número 108.804.
SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad contra la Resolución N° CD-002-2017 de fecha 20 de Febrero de 2017 dictada por el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, intentada por el Ciudadano: WILMER ALEXANDER SIVIRA MONTES.
TERCERO: Se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la Resolución N° CD-002-2017 de fecha 20 de Febrero de 2017 dictada por el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
Notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, de conformidad con el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los nueve (9) días del mes de enero del año dos mil Dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza Temporal,

Abg. Marvis Coromoto Maluenga de Osorio

La Secretaria,

Abg. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 3:10 p.m.
La Secretaria