TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, 26 de Enero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : KP01-S-2017-004120.
ASUNTO : KP01-R-2017-000510.
JUEZA PONENTE: ABG. CAROLINA MONSERRATH GARCÍA CARREÑO.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: ABOGADA GLAREY ANAIS RICO, Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Lara.

RECURRIDO: Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara.

IMPUTADO: RAFAEL JESÚS TORREALBA JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad N° [...].

DEFENSA PRIVADA: ABOGADOS WILMER JOSÉ MUÑOZ BRAVO y GABRIEL JOSÉ ULLOA GÓMEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 23.397 y 199.741 respectivamente.

CALIFICACIÓN FISCAL: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las mujeres a una Vida Libre de Violencia.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: RECURSO DE APELACIÓN en la modalidad de EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por la ABOGADA GLAREY ANAIS RICO, Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Lara, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, en audiencia preliminar de conformidad con el artículo 107 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en fecha 22 de noviembre de 2017 y fundamentada el 10 de enero de 2018, mediante la cual mantuvo la medida cautelar sustitutiva, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano RAFAEL JESÚS TORREALBA JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad N° [...].

CAPÍTULO PRELIMINAR

En fecha 24 de enero de 2018, siendo las 10:00 horas de la mañana, se recibió el presente recurso por ante esta Corte de Apelaciones, con motivo de la apelación e invocación de efecto suspensivo, conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ABOGADA GLAREY ANAIS RICO, Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Lara, en contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, en audiencia preliminar de conformidad con el artículo 107 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en fecha 22 de noviembre de 2017 y fundamentada el 10 de enero de 2018, mediante la cual mantuvo la medida cautelar sustitutiva, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano RAFAEL JESÚS TORREALBA JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad N° [...].

En tal sentido se observa que riela a las presentes actuaciones acta de audiencia preliminar, en la que al término de la decisión del tribunal a-quo, la representación fiscal ejerció el recurso en la modalidad de efecto suspensivo bajo los siguientes términos:

(…Omissis…)

“…en cuanto a la decisión sobre lo peticionado por la defensa en cuanto a la revisión de medida sobre las medidas cautelares establecidas en el 242 COPP (sic) en cuanto a la detención domiciliaria este representación se opone en esta oportunidad y de conformidad con lo establecido con lo previsto el articulo 430 recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo por cuanto se estima que se trata de un delito que atenta en contra la dignidad sexual de una adolescente además de ello con una pena que supera los 10 años de prisión y que se encuentra establecido en el parágrafo único del articulo 430 aludiendo este tribunal que las circunstancias han variado sin embargo no indica específicamente en que (sic), se basa en experticias sicológicas y ginecológicas de las cuales deben ser apreciadas por el juez de juicio como este casa la experticia siquiátrica (sic) que debe ser escuchada en un juicio oral y público así como los demás expertos, además esto para no vulnerar ya que se indica que las circunstancias han variado porque existen peligros de obstaculización en el sentido de que por medio de terceras personas se trata de desvirtuar el verbatun de la victima quien además es testigo único además sobre los hechos objetos de debate, aunado al hecho de sentencias vinculantes de sala constitucional que trata sobre delitos sexuales que atentan contra la dignidad de adolescente aquí se debe garantizar el sometimiento del acusado al proceso ya que como la mencione anteriormente se busca desvirtuar la declaración de la víctima y asimismo solicito sean ratificadas las medidas de protección es por lo que se solicita que el presente recurso quede sujeta la decisión a la corte de apelaciones a los fines de que se decida sobre lo peticionado y se mantenga el imputado sujeto al proceso con la medida cautelar anteriormente impuesta, como lo es la privación judicial preventiva de libertad hasta un posible juicio oral y público donde se demuestre la culpabilidad o inocencia del imputado…”.

La Defensa Pública del ciudadano RAFAEL JESÚS TORREALBA JIMÉNEZ, ABOGADOS WILMER JOSÉ MUÑOZ BRAVO y GABRIEL JOSÉ ULLOA GÓMEZ, expusieron sus alegatos de la siguiente manera:

(…Omissis…)

“…consiente como se encuentra la defensa frente a una jurídico especial esto radica en el hecho que la ley especial que rige la materia en un aparte de revisión, una de las normas del COPP (sic) y lo expreso de forma institucional, el ministerio publico (sic) es fundamental así como lo es el imputado y su defensa, de acuerdo a los establecido en el artículo 105 del COPP (sic) y afirmo que el ministerio publico (sic) como institución está actuando de mala fe y está abusando de su autoridad, esta representante fiscal ejerce un recurso de revocación algo que es procede solo contra auto de mera sustanciación y ella ejerce este recurso es contra su decisión algo que es un planteamiento violatorio, el ministerio publico (sic) no puede solicitar la revocación de un auto, esto es abuso sus funciones, también hace mescolanza, solicita se reconsidere y interposición de recurso, sino está de acuerdo con la decisión la ley le concede recursos que no son ninguno de los que ha invocado en este momento, también interpone el recurso de efecto suspensivo recurso que en este audiencia no procede, esta ley no puede ser utilizada para vulnerar los derechos de los imputados ya que el fin de la ley es que a las mujeres se les garantice sus derechos, y me pregunto entonces, porque (sic) esto si el ministerio debería saber que esto solo se puede ejercer solo en dos momentos procesos, en audiencia de flagrancias y en materia de juicio después que le (sic) juez observa el acerbo probatorio, norma que está vigente para la fecha, aquí existe mala fe del ministerio público, aquí no se trata de flagrancia ni sentencia domiciliaria (sic), aquí se mantiene la privativa de libertad solo (sic) que cambia es el lugar de reclusión es por lo que solicito sea declarados sin lugar los recursos interpuestos en esta audiencia por el ministerio público (sic), solicito copias simples, fotostáticas y certificadas de este decisión…”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Por su parte, el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, al momento de dictar su decisión en audiencia oral, de fecha 22 de noviembre de 2017, lo hizo en los siguientes términos:

(…Omissis…)
“…PRIMERO: Se Admite la acusación presentado por el Ministerio Publico (sic) en fecha 20 de octubre de 2017 por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA en perjuicio de una adolescente previstos y sancionados en Ley Orgánica sobre el derecho a la mujer a una mujer libre de violencia (sic), con respecto a los medios de prueba presentado por el ministerio público (sic) se admite el testimonio de los funcionarios actuantes, los testimoniales, se admiten la declaración de los expertos, la experticia ginecólogas (sic), experticia de reconocimiento técnico y el barrido de contenido, y la reconocimiento técnico de reconocimiento del vehículo automotor, y se admite la partida de nacimiento de la víctima, con respecto a las actas de entrevista no fueron ofrecidas como medios de pruebas, con respecto a los medios de pruebas ofrecidos en la ampliación se ratifica informe para remitir al imputado para el equipo interdisplinario (sic) de este circuito, con respecto las pruebas de vaciado de contenido, de acta de entrevista este tribunal no admite las experticias ofrecidas por el ministerio publico en la ampliación por cuanto la misma no guardan relación con el proceso penal, son impertinentes, con respecto a los medios de pruebas el testimonio del Señor Freitez (sic), Yolanda y demás promovidos por la defensa técnica pues son admitidas, todo ellos con el animu (sic) de que sea en un eventual juicio oral y público que se esclarezca la realidad de los hechos, una vez admitida la acusación presentada por el ministerio publico impongo nuevamente del precepto constitucional al ciudadano RAFAEL JESUS TORREALBA JIMENEZ, titular de la cédula de identidad Nº 24.668.134 y se le indica que su declaración debe ser de manera de voluntaria y que es la oportunidad procesal para optar a la admisión de hechos y se dicta condenatoria o si desea la apertura a un juicio oral y público. El ciudadano imputado no desea hacer uso de las alternativas de la prosecución del proceso “Me declaro inocente, me voy a juicio” SEGUNDO: Se mantiene la privativa de libertad en la modalidad de detención domiciliaria y se acuerda ratificar las medidas de protección acordadas a favor de la víctima. Este tribunal declara sin lugar ordenar la investigación a la Sra. Luz Marina ya que esto es competencia del Ministerio Publico (sic). Dicho esto en Tal (sic) Sentido (sic) Se (sic) Ordena(sic) Dictar (sic) Auto (sic) De (sic) Apertura (sic) A (sic) Juicio (sic) Al (sic) Tribunal (sic) Que Corresponda(sic) Por (sic) Distribución, Y(sic) Se(sic) Emplaza (sic) A(sic) Las (sic) Partes (sic) A (sic) Los(sic) Fines (sic) De(sic) Que (sic) Comparezcan(sic) En(sic) El (sic) Plazo(sic) Común(sic) De (sic) 5 Días(sic) Hábiles (sic) Siguientes (sic) Al(sic) Tribunal(sic) De(sic) Juicio (sic) Que (sic) Corresponda(sic) Por (sic) Distribución (sic)…”.

Asimismo, en fecha 10 de enero de 2018, el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, fundamentó la decisión tomada en audiencia de la siguiente manera:

(…Omissis…)

DE LA ACUSACIÓN PRESENTADA:

PUNTO PREVIO: PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL EN CUANTO A LA NULIDAD DE LA PRUEBA ANTICIPADA

Atendiendo a lo planteado en audiencia por parte de la Fiscalía 16° del Ministerio público del estado Lara, en cuanto a la nulidad de la prueba anticipada, se hace necesario mencionar el contenido del artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

(…Omissis…)

De lo anteriormente observado, este Tribunal luego de verificar que en la prueba anticipada realizada en fecha 19 de septiembre de 2017, se cumplió cabalmente con las obligaciones legales contenidas en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, que dicha declaración anticipada fue solicitada por la Fiscalía 16° del Ministerio Público en fecha 5 de septiembre de 2017, concurriendo la víctima en calidad de testigo en fecha 19 de septiembre, siendo la misma juramentada e identificada, tal como lo establece el artículo 213 del texto adjetivo penal. Asimismo, se cumplió con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con las directrices emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, en el entendido que, se observa que en acta de fecha 19 de septiembre de 2017, ni la víctima de 17 años de edad - para el momento de su declaración - ni la Fiscalía 16° del Ministerio Público del estado Lara, solicitaron al tribunal que se realizara el acto sin la presencia del imputado, dejando constancia que siempre que se realiza una audiencia, se toman las medidas necesarias y pertinentes para evitar la revictimización, en el entendido que el alguacil o la alguacil de sala evita cualquier contacto físico o visual entre la víctima y su victimario, aunado al hecho, que en el presente caso la víctima quien depuso en calidad testigo, tenía 17 años de edad, condición que según lo establecido en los lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, se considera que la misma “…puede discernir, esto es, apreciar y diferenciar lo bueno de lo malo en función de la relatividad de los hechos…”, lo que significa que, al no oponerse a la presencia del imputado, en sala, se tiene que esa circunstancia no incidió en su declaración.

Por su parte, el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

(…Omissis…)

Por otro lado, al tener que en fecha 5 de agosto de 2013, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia con carácter vinculante, indicó que “… la prueba anticipada, (…omisis…) constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales (…omisis…), y que “…no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria…”; además de esto, considera este juzgador, que desechar o anular la prueba anticipada, sería seguir sometiendo a la víctima a un constante recuerdo de lo vivenciado, pudiendo causar en ella un daño emocional aun mayor; por tanto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de nulidad opuesta por la abogada Glarey Rico, en su condición de Fiscal Décima sexta del Ministerio Público del estado Lara, por cuanto la declaración anticipada de la víctima cumple con todos los requisitos legales, útiles y pertinentes.

ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN:

El tribunal, una vez verificado el libelo acusatorio en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales para ejercer la acción penal, así como el cumplimiento de los requisitos materiales se ADMITIÓ la acusación presentada en fecha por la Fiscalía Decima sexta del Ministerio Público del estado Lara, contra el ciudadano Rafael Jesús Torrealba Jiménez, titular de la Cédula de Identidad Nº 24668134, por el delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una vida Libre de Violencia, con base en el siguiente análisis:

Los hechos que dieron origen a la investigación signada con el alfanumérico MP-395799-2017 y que son objeto del presente proceso, son los narrados por la adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), en su denuncia formulada ante la sede delo Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub Delegación Quibor del estado Lara, en la cual expone:

“…Resulta ser que el día de ayer sábado dos de Septiembre (sic) del presente año, fui a una fiesta en el Club (sic) NICOLAS (sic) Ubicado (sic) en el caserío San José de Quibor, Salí (sic) de la fiesta poco después de la tres de la madrugada de hoy y es cuando llega RAFAEL TORREALBA, quien fue pareja mía hasta hace un año, junto con su amigo de nombre JESUS, y me montaron en el carro que cargaban a la fuerza y me trasladaron hacia la vía principal del sector Las Tapas, se metieron por una quebrada que está (sic) seca, y RAFAEL comenzó a golpearme, me hizo desnudar y me obligó a que tuviera relaciones sexuales con los dos, RAFAEL, me puso hacerle sexo oral, al mismo tiempo que me daba bofetadas, RAFAEL estaba sentado en el capo (sic) del carro, a mi (sic) me pusieron de frente a el (sic), y JESUS (sic) me penetraba desde atrás, una vez que ambos eyacularon, me dejaron volver a vestirme, salimos de la quebrada, salimos de la quebrada y primero se quedo (sic) JESUS (sic) en su casa, después RAFAEL, me llevo (sic) a la mía, donde me dijo bájate de mi carro perra, cuando me dejaron en mi casa, ya eran las cinco de la mañana, entre (sic) a mi casa llorando, y mi hermana AIDA ROSA, me pregunto (sic) qué me había pasado, a lo que le conté como pude todo lo que me paso (sic), y por eso vine esta oficina a fin de formular la denuncia. Es todo…”.

MEDIOS DE PRUEBAS ADMITIDOS AL MINISTERIO PÚBLICO

1.- Declaración del Dr. Franco García Valecillos, médico forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, siendo pertinente dicha declaración por tratarse del experto que suscribe reconocimiento médico legal N° 356-1326-800, de fecha 11 de febrero de 2015, practicado a la ciudadana adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), y necesaria su declaración a los fines de que exponga en relación al resultado obtenido en dicha valoración.
Asimismo, se admite reconocimiento médico legal N° 356-1326-800, de fecha 11 de febrero de 2015, practicado a la ciudadana adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), suscrito por el Dr. Franco García Valecillos, médico forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, el cual deberá ser exhibido al experto al momento en que rinda su declaración, a fin de que reconozca e informe sobre dicha experticia, tal como lo establece el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando dicho experto, lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 339 ejusdem, respondiendo las preguntas que formulen las partes y pudiendo consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura, de acuerdo a la previsión establecida en el artículo 337 ibidem.
2.- Declaración de la Licenciada Glencia Vásquez, Experta Profesional I, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, siendo pertinente dicha declaración por ser quien suscribe informe psicológico N° 9700-127-0305-2017, de fecha 18 de octubre de 2017, realizado a la ciudadana adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), y necesaria su declaración a los fines de que exponga en relación al resultado obtenido en dicha valoración.
Asimismo, se admite informe psicológico N° 9700-127-0305-2017, de fecha 18 de octubre de 2017, a la ciudadana adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), realizado por la Licenciada Glencia Vásquez, Experta, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, el cual deberá ser exhibido a la referida licenciada al momento en que rinda su declaración, a fin de que reconozca e informe sobre dicha experticia, tal como lo establece el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando dicho experto, lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 339 ejusdem, respondiendo las preguntas que formulen las partes y pudiendo consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura, de acuerdo a la previsión establecida en el artículo 337 ibidem.
3.- Declaración de la Dra. Aura Isabel Álvarez Cuicas, Experta, adscrita a Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, siendo pertinente dicha declaración por ser quien suscribe informe psiquiátrico N° 356-1326-5205-2017, de fecha 11 de octubre de 2017, realizado a la ciudadana adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), y necesaria su declaración a los fines de que exponga en relación al resultado obtenido en dicha valoración.
Asimismo, se admite informe psiquiátrico N° 356-1326-5205-2017, de fecha 11 de octubre de 2017, realizado a la ciudadana adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), realizado por la Dra. Aura Isabel Álvarez Cuicas, Experta, adscrita a Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, el cual deberá ser exhibido a la referida licenciada al momento en que rinda su declaración, a fin de que reconozca e informe sobre dicha experticia, tal como lo establece el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando dicho experto, lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 339 ejusdem, respondiendo las preguntas que formulen las partes y pudiendo consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura, de acuerdo a la previsión establecida en el artículo 337 ibidem.
4.- Declaración del detective agregado Danny Herrera, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, siendo pertinente dicha declaración por tratarse del experto que suscribe experticia de Reconocimiento Técnico y experticia de Barrido en Búsqueda de Apéndices Pilosos N° 9700-127-DC-UFC-227-2017, de fecha 14 de septiembre de 2017, practicado la prenda íntima de vestir y prenda de vestir, que portaba la víctima adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), y necesaria su declaración a los fines de que exponga en relación al resultado obtenido.
Asimismo, se admite experticia de Reconocimiento Técnico y experticia de Barrido en Búsqueda de Apéndices Pilosos N° 9700-127-DC-UFC-227-2017, de fecha 14 de septiembre de 2017, practicado la prenda íntima de vestir y prenda de vestir, que portaba la víctima adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), suscrito por el detective agregado Danny Herrera, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, el cual deberá ser exhibido al experto al momento en que rinda su declaración, a fin de que reconozca e informe sobre dicha experticia, tal como lo establece el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando dicho experto, lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 339 ejusdem, respondiendo las preguntas que formulen las partes y pudiendo consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura, de acuerdo a la previsión establecida en el artículo 337 ibidem.
5.- Declaración del detective Enmanuel Vivas, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, siendo pertinente dicha declaración por tratarse del experto que suscribe experticia de Reconocimiento Técnico y experticia seminal N° 9700-127-DC-UB-658-2017, de fecha 15 de septiembre de 2017, practicado la prenda íntima de vestir y prenda de vestir, que portaba la víctima adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), y necesaria su declaración a los fines de que exponga en relación al resultado obtenido.
Asimismo, se admite experticia de Reconocimiento Técnico y experticia seminal N° 9700-127-DC-UB-658-2017, de fecha 15 de septiembre de 2017, practicado la prenda íntima de vestir y prenda de vestir, que portaba la víctima adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), suscrito por el detective Enmanuel Vivas, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, el cual deberá ser exhibido al experto al momento en que rinda su declaración, a fin de que reconozca e informe sobre dicha experticia, tal como lo establece el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando dicho experto, lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 339 ejusdem, respondiendo las preguntas que formulen las partes y pudiendo consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura, de acuerdo a la previsión establecida en el artículo 337 ibidem.
DOCUMENTALES QUE DEBERÁN SER INCORPORADAS POR SU LECTURA
De conformidad con lo establecido en el artículo 322.2 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten para ser incorporados al juicio por su lectura, las siguientes documentales:
1.- Experticia de Reconocimiento Técnico, Avalúo Real, y Verificación de Seriales de Identificación de Vehículo Automotor, de fecha 4 de septiembre de 2017, suscrita por la funcionaria Eldys Velásquez, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, realizado al vehículo marca Fiat, modelo 147, tipo Coupe, placas AAB-648, color azul, año 1982, de uso particular; el cual fue colectado como elemento de interés criminalístico durante la investigación.
2.- Partida de nacimiento de la víctima adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente).
TESTIGOS ADMITIDOS AL MINISTERIO PÚBLICO:
*.- Declaración de los funcionarios Williams Jiménez, Diones Colmenárez y Rafael Soto, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación Quibor, del estado Lara, siendo pertinente dicha declaración por ser quienes suscriben el acta de aprehensión del ciudadano Rafael Jesús Torrealba Jiménez, titular de la Cédula de Identidad Nº 24668134, y necesaria sus declaraciones, a los fines de acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos. Exhibiéndole la referida acta a dichos funcionarios en el momento en que rindan su declaración, para reconozcan e informen respecto a la diligencia realizada, tal como lo establece el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal.
PRUEBAS NO ADMITIDAS AL MINISTERIO PÚBLICO:
*.- Se declara INADMISIBLE la declaración de la ciudadana Aida Rosa Torrealba Linárez, titular de la cédula de identidad N° V.- 22263321.
Esta declaración se declara inadmisible, ya que en primer lugar la Fiscalía Decima sexta del Ministerio Público del estado Lara, en su escrito de ampliación de la acusación, específicamente en su capítulo VII (DE LOS MEDIOS DE PRUEBA), no promueve el testimonio de dicha ciudadana y en segundo lugar no se trata de un medio de prueba pertinente, ya que la misma en acta de entrevista, no expone alguna circunstancia que guarde relación con los hechos que dieron origen a la investigación, solamente hace referencia entre otras cosas que: “… luego de estos hechos los ciudadanos (sic) LUZ MARINA TORREALBA, (…omisis…) desde que Rafael quedó privado de Libertad (sic) ellos se han dado a la tarea de buscar a mi hermana la llaman le escriben, la buscan a la casa, no cumplen con las medidas de protección, presionan a mi hermana de que vayan a decir en el Tribunal de que todo es mentira, (…omisis…) ella me comentó que estas personas le mandaban mensajes de textos (sic) y la llamaban…”; por lo que, dicha declaración no guarda relación los hechos que dieron origen al presente proceso penal, en virtud de lo cual, lo procedente y ajustado a derecho es declarar inadmisible dicho elemento probatorio.
*.- Se declara INADMISIBLE la Experticia de vaciado de contenido al teléfono móvil celular marca Orinoquia, modelo C5120, color negro con bordes azules, realizado por la Ingeniera Yohanna Barrios, en su condición de experta profesional III, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Lara.
Esta experticia se declara inadmisible, ya que en primer lugar la Fiscalía Decima sexta del Ministerio Público del estado Lara, en su escrito de ampliación de la acusación, específicamente en su capítulo VII (DE LOS MEDIOS DE PRUEBA), no promueve la declaración de la Ingeniera Yohanna Barrios, en su condición de experta profesional III, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Lara, ni solicita le sea exhibido la experticia realizada y en segundo lugar no se trata de un medio de prueba pertinente, ya que dicha experticia versa sobre el vaciado de contenido al teléfono móvil celular marca Orinoquia, modelo C5120, color negro con bordes azules, relacionados con unos supuestos mensajes para coaccionar a la víctima para que se retracte de su denuncia, observándose solamente unos mensajes que indican entre otras cosas lo siguiente: “… Hola nikol (sic) q (sic) haces. El chamo rpd (sic) (…omisis…) Y no vas a subir para q (sic) hablemos (…omisis…) Hola nikol q (sic) haces vamos para bqto (sic)…”; por lo que, dichos mensajes no guardan relación los hechos que dieron origen al presente proceso penal; en virtud de lo cual, lo procedente y ajustado a derecho es declarar inadmisible dicho elemento probatorio.
DOCUMENTALES QUE DEBEN SER INCORPORADAS POR SU LECTURA:
Se admiten para ser incorporado por su lectura en el debate de juicio oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 322.2 del Código Orgánico Procesal Penal, las siguientes documentales.
1.- INSPECCIÓN TÉCNICA CRIMINALÍSTICA N° 026, de fecha 9 de enero de 2017, suscrita por los funcionarios José Fernandez y Joel Sánchez, siendo pertinente por cuanto está relacionada al sitio del suceso y necesaria su evacuación para el correcto ejercicio del contradictorio y para ser valorados por el Tribunal.
2.- ACTA DE NACIMIENTO N° 9022, inscrita en el libro llevado en el Hospital Central Antonio María Pineda del estado Lara, suscrita por la registradora civil de ese nosocomio, en la cual se deja constancia que la NIÑA A. O. R. M., nació el 7 de septiembre de 2010 y es hija de Sergia Alejandra Medina Viscaya, titular de la cédula de identidad N° V.- 19323080 y Argenis José Rodríguez Gutierrez, titular de la cédula de identidad N° V.- 17728165, siendo pertinente y necesaria su evacuación en el debate oral para ser valorados por el Tribunal.
MEDIOS DE PRUEBAS ADMITIDOS A LA DEFENSA TÉCNICA

En virtud de que nos encontramos en la fase intermedia del proceso penal, es por lo que en el escrito de contestación a la acusación presentada por el Ministerio Público, la Defensa Técnica puede indicar las pruebas que presentará en el juicio oral, de manera que desarrolló su actividad de promoción, proposición u ofrecimiento de pruebas para el juicio oral. Siendo así, este Tribunal en la audiencia preliminar celebrada admitió pruebas limitando su pronunciamiento sobre la pertinencia, conducencia, legalidad o utilidad de la prueba promovida, propuesta u ofrecida.

Al respecto señala el artículo 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal establece que un medio de prueba para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. En virtud de lo anteriormente expuesto este Tribunal consideró procedente admitir las siguientes testimoniales:

1.- Declaración de: Jesús Rafael Freitez Díaz, titular de la cédula de identidad N° V.- 12934648, siendo pertinente dicha declaración por tener conocimiento de los hechos acaecidos en el presente proceso penal y necesaria su declaración a los fines de acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos.
2.- Declaración de: Yolanda Coromoto Jiménez Jiménez, titular de la cédula de identidad N° V.- 23491558, siendo pertinente dicha declaración por tener conocimiento de los hechos acaecidos en el presente proceso penal y necesaria su declaración a los fines de acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos.
3.- Declaración de: María Torrealba Jiménez, titular de la cédula de identidad N° V.- 19344717, siendo pertinente dicha declaración por tener conocimiento de los hechos acaecidos en el presente proceso penal y necesaria su declaración a los fines de acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos.
DE LA PROPUESTA DE ESTIPULACIONES PROBATORIAS
En audiencia celebrada, la defensa técnica ratificó su escrito de contestación a la acusación e indicó que se oponía a la propuesta de estipulaciones probatorias realizada por la Fiscalía Decima sexta del Ministerio Público del estado Lara, alegando que tal propuesta genera estado de indefensión y vulnera el principio de contradicción que debe tener el proceso penal; en tal sentido, el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:

“…Si todas las partes estuvieren de acuerdo en alguno de los hechos que se pretenden demostrar con la realización de determinada prueba, podrán realizar estipulaciones respecto a esa prueba, con la finalidad de evitar su presentación en el debate del juicio oral y público.
De tales estipulaciones deberá quedar constancia expresa en el auto de apertura a juicio, y las partes podrán alegarlas en el debate, sin necesidad de incorporarlas por algún medio de prueba. No obstante, si el tribunal lo estima conveniente ordenará su presentación…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).
Visto lo anterior y expuesto como fue en audiencia celebrada, que la defensa técnica se opuso a la propuesta de estipulaciones probatorias realizada por la Fiscalía Decima sexta del Ministerio Público del estado Lara, es por lo que este tribunal ordenó la presentación de las pruebas supra indicadas, en el debate de juicio oral.

PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL EN CUANTO A LA EXCEPCIÓN y SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO OPUESTO POR LA DEFENSA:

La defensa en su escrito de contestación a la acusación alude o hace mención entre otras cosas:
“…la Acusación (sic) Fiscal (sic) que como hemos visto no puede ser una simple transcripción de la investigación realizada sino que ha de ser un escrito acusatorio acucioso, detallado, a tal punto de crear en la esfera interna del juzgador la convicción de que existe un pronóstico de condena; y si al caso que nos ocupa nos referimos, es ostensible e irrefutable que de la acusación presentada por la Vindicta (sic) Pública (sic) no se evidencia pronóstico de condena alguno, es más, los que dicen ser sus elementos de convicción y pruebas no sustentan el Acto (sic) Conclusivo (sic) en cuestión.
En razón de todo lo expuesto nos vemos en la plena necesidad de oponer la excepción prevista en el artículo 28.4.C del Código orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic).
(…omisis…)
“…DEL PETITORIO
…que (ii) decrete el Sobreseimiento (sic) de la Causa (sic) de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Seguidamente la fiscalía argumentó:

“…En relación en cuanto a las excepciones de la defensa técnica, indico que el procedimiento fue realizado en fecha 3 de septiembre y es conteste con informe forense, y sicológico y que para el momento de los hechos la víctima era menor de edad y además de eso esta relación fue bajo violencia física, aunado a eso esta adolescente es una víctima calificada además de eso consta el reconocimiento ginecológico y físico donde se evidencia que es conteste lo que se prueba con lo que se califica y se acusado al presente en sala imputado, por eso esta representación se opone a la planteado por la defensa técnica, como indico aquí estaos es discutiendo este digno tribunal es para ver si abre o no, resuelve o no acerca de la nulidad absoluto del testimonio de la víctima, esto vario todas las circunstancia, la víctima es testigo único ya que su verbatum fue cambiado completamente, y fue después de la realización de la prueba anticipada, el Ministerio Público no solicito abrir investigación no sobre la defensa técnica sino sobre terceros, el Ministerio Público no tiene como sustentar la solicitud de la nulidad pero si consta el testimonio de la víctima y de su hermana, los delitos de violencia creo que se discutiría en un posible juicio oral y público, aquí solo se discute acerca de una incidencia en particular, aquí este delito se subsume en el delito penal que se precalifica, la ley busca es proteger a la víctima, sin embargo la ley indica que cuando existen niña adolescente todo se rige por esta ley especial, es por eso que se imputa por esta ley, hay diversos elementos probatorios que demuestra la violencia ejecutada. Aunado a esto que aun cuando la víctima se encuentra presente manifiesta el ministerio publico nos deja por sorpresa la actitud de ella, la misma acude aquí a cambiar la versión de los hechos, es evidente que se necesita esclarecer que ocurre en este caso con la víctima, ella necesita asistir a un sicoterapeuta, así que sería absurdo que este juicio base su decisión en la declaración de la víctima, el tribunal aun tampoco consta con el oficio de parte del equipo multidisciplinario de este circuito, ella consigna en mi despacho un escrito para que la representación fiscal la represente en todos demás actos procesales, es el deber del Ministerio Público tiene que está sucediendo exactamente es por ello que solicitamos la nulidad de la prueba anticipada, y el código orgánico procesal penal me faculta para realizar la modificación de la prueba anticipada, le anticipo que de resultar positivo lo que la víctima indica de que la relación sexual fue consentida sea esto considerado con mucha seriedad, solicito que nuevamente se realice una experticia psicológica nuevamente, la experticia psiquiátrica indica que la persona está sana pero que padece trastornos psicológicos, dicha prueba y valoración destacamos que la sentencia 547 de la sala constitucional penal dice que las pruebas se pueden promover en cualquier fase del proceso, la prueba está consignada en el asunto en el lapso oportuno, y la valoración psiquiátrica, así que solicito se pronuncie sobre la solicitud de la nulidad de la prueba absoluta, además este delito es competente para este tribunal…”.

Seguidamente, este tribunal pasa a hacer mención a cada una de las pruebas detalladas ut-supra, por lo que una vez hecho el análisis y verificado que con las pruebas admitidas se estima que en el presente caso debe llevarse a cabo un juicio oral, a manera que cada una de las partes ejerza el contradictorio de los elementos recabados durante el proceso penal; es por lo que considera quien aquí decide, que no le asiste la razón a la defensa técnica del imputado, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es decretar sin lugar la excepción opuesta, pues con los elementos recabados y los hechos narrados en el acta de denuncia, se estima que los mismos sí revisten carácter penal. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a la solicitud de sobreseimiento peticionada por la defensa, considera quien aquí decide que no concurre en el presente caso alguna causal de las establecidas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ni concurre alguna de las causales establecidas en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 ejusdem, como para decretar el sobreseimiento establecido en el artículo 34.4 del texto adjetivo citado. En razón de esto, lo ajustado y procedente es decretar sin lugar la solicitud de sobreseimiento peticionado por la defensa técnica del imputado. Así se decide.

EN CUANTO A LA SOLICITUD DE ORDENAR UN PROCEDIMIENTO PENAL A LA CIUDADANA LUZ MARINA TORREALBA:
*.- En cuanto la solicitud efectuada por la Fiscalía Decima sexta del Ministerio Público del estado Lara, en relación a que se ordene de oficio la apertura de una investigación penal en contra de la ciudadana Luz Marina Torrealba, este Tribunal observa lo siguiente:
Establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, que:
“…El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”
En tal sentido y siendo que jurídicamente se le ha otorgado al Ministerio Público la responsabilidad de ordenar iniciar una investigación cuanto esta tenga conocimiento que se ha cometido un ilícito penal, mal pudiera este Tribunal atribuirse funciones no otorgadas legalmente, por tanto lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud efectuada por la Fiscalía Decima sexta del Ministerio Público del estado Lara.

DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD

Las medidas de protección y seguridad obedecen a la protección de la víctima y de su derecho a no ser sometida presuntos actos de violencia lo que implica el derecho que tiene toda mujer de vivir una vida libre de violencia, derecho a no ser agredida ni física, ni verbalmente. De igual manera se debe resaltar que las medidas de Protección y Seguridad contenidas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, contribuyen con el objeto esencial de la Ley, que no es otro que garantizar y promover el derecho de las mujeres a una Vida libre de Violencia creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad democrática, participativa, paritaria y protagónica, por lo tanto, se ratifica la medida de protección y seguridad contenidas en el numeral 6 del artículo 90 de la Ley especial en referencia que rige la materia, consistentes en la prohibición para el imputado de realizar actos de persecución, intimidación acoso a la víctima o a algún integrante de su familia, que lo realice por sí mismo o por terceras personas. Así se decide.

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

El Tribunal al decidir si se mantiene la privación de libertad o la sustituye por una medida menos gravosa, siendo guiada su decisión por los principios generales de las medidas de coerción personal, previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, al cual acudimos por el carácter de supletoriedad y complementariedad de sus normas de conformidad a lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en tal sentido los artículos 229, 230 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal establecen los Principios del Estado de Libertad, Proporcionalidad y finalmente el Principio de Interpretación Restrictiva.

En todo proceso cualquiera sea su naturaleza, existe como componente esencial a la tutela judicial efectiva el derecho a aplicar medidas cautelares tendientes a impedir que la necesidad de un juicio previo y debido proceso sacrifique la realización de la justicia, haciendo imposible el cumplimiento de la sentencia de fondo. Estas medidas de aseguramiento están relacionadas con medidas no sólo de carácter patrimonial o medidas cautelares reales, en casos específicos, sino medidas corporales o de coerción personal que son el común denominador en este tipo de asuntos, lo que implica limitar derechos de la esfera individual de las personas.

En relación a ello ROXIN, al referirse a estas limitaciones indica “Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera individual y, por cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución penal”.

Los fines de estos medios de coerción personal para SCHROEDER (1985) citado por ROXIN, se distinguen en seis fines distintos a saber: 1) Investigación; 2) Aseguramiento de Pruebas; 3) Comprobación de los presupuestos procesales; 4) Aseguramiento de la posibilidad de realización del procedimiento; 5) Aseguramiento de la ejecución de la sentencia; y 6) Prevención de los hechos punibles.

Por su parte ASENCIO MELLADO en relación a fines de las medidas de coerción personal las clasifica en cuatro que son las siguientes: “evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva; y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma”.

El proceso penal venezolano reconoce como finalidades de las medidas de coerción personal, evitar la frustración del proceso por fuga del imputado, buscando asegurar el resultado de la investigación y evitar el ocultamiento de futuras pruebas, por lo que, nuestro legislador ha considerado que a los fines de solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad se deben cumplir con los extremos contenidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, que son las siguientes: “1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

En relación a las medidas cautelares sustitutivas dispone el artículo 242 lo siguiente: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…omisis…”, con lo cual podemos afirmar que a los fines de que sea dictada una medida cautelar sustitutiva, deben encontrarse satisfechos los mismos extremos que para dictar una privación judicial preventiva de libertad, pero que por las circunstancias del caso se pueda verse satisfecha con una medida menos extrema, pero siempre teniendo en cuenta que dicha medida debe atender a la finalidad para la cual fue decretada que como se indicara ut supra, debe impedir la fuga del imputado e impedir que el imputado pueda borrar o impedir que sean traídas al proceso determinadas pruebas y dichas medidas de coerción personal tienen unas características derivadas de su naturaleza jurídica, como lo son: instrumentalidad, provisionalidad, variabilidad o regla “Rebus sic stantibus” y Jurisdiccionalidad.

Ahora bien, el presente asunto fue iniciado por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una vida Libre de Violencia, y siendo que en audiencia preliminar celebrada la víctima en su declaración indicó que:

“…Yo lo que quiero es que el salga, que lo suelten porque él no me hizo nada, yo quise estar con él, me moleste porque él no quiso pasar la noche conmigo y el golpe fue porque me caí de una moto de una amigo que me dio la cola y ese amigo se llama Mario, yo quiero salir de esto yo quiero que lo suelten, todo lo hice por molestia porque él no quiso pasar la noche conmigo, yo en verdad no quiero que el este así, nosotros si tuvimos relaciones sexuales esa noche y no fue obligado, yo tuve relaciones sexuales esa noche con los 2, ellos no me obligaron y fue de manera voluntaria, es la verdad lo que estoy diciendo, yo quiero que lo suelten por favor, es todo…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

En relación a esto, y a los fines de no desechar de manera acelerada la declaración rendida por parte de la adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), se procede a analizar su testimonio y evaluar las otras declaraciones rendidas durante todo el proceso, así como, evaluar los elementos periféricos que la componen; todo ello, a fin de determinar si se puede obtener el convencimiento que pueda destruir la presunción de inocencia que le asiste al imputado, siendo necesario hacer mención al contenido de la “sentencia española” de la siguiente manera:
1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva: En este punto hay que evaluar dos condiciones a saber.
a.- Características físicas o psico-orgánicas: se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, siendo imprescindibles los informes médicos y/o periciales, que puedan fungir como elementos de convicción o pruebas, y en el presente caso son:
*.- Riela al folio treinta y siete (37) de la pieza número 1, un informe médico forense, de fecha 4 de septiembre de 2017, suscrito por el Dr. Franco García Valecillos, mediante la cual deja constancia que en fecha de septiembre de 28 de noviembre de 2016, evaluó a la adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), apreciándose:
“…Adolescente femenina de 17 años de edad, vestida acorde a edad y sexo, relata que mi pareja me violó y me pegó, además me obligó a tener sexo oral.
EXAMEN FÍSICO: Excoriaciones en mejilla izquierda. Menarquia a los 11 años. Sexarquia a los 14 años.
Himen: Relación sexual hace dos días. Embarazo: 0.
GINECOLÓGICO Y ANO-RECTAL: Vello púbico rasurado. Genitales externos de aspecto, forma y configuración normal.
Himen amplio zona traumática a las 9 según las esferas del reloj.
Ano-rctal: pliegues anales conservados. Se refiere a psiquiatría forense…”.
De dicho experticia, se desprende que la víctima sufrió lesiones de tipo excoriación y tomando en consideración que en dicha experticia se indica “…Himen amplio zona traumática a las 9 según las esferas del reloj…”, es que este juzgador consideró que los hechos se ajustan al tipo penal de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una vida Libre de Violencia; sin embargo es importante evaluar si el contacto sexual fue deseado o no; por lo que en se pasa a evaluar otro elemento periférico.
*.- Riela al folio ciento cuarenta y siete (147) de la pieza número 1, un informe psiquiátrico forense, de fecha 11 de octubre de 2017, suscrito por la Dra. Aura Isabel Álvarez Cuicas, Psiquiatra adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias forenses, mediante la cual deja constancia que se evaluó a la adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), apreciándose entre otras cosas:
“…Diagnóstico:
Trastorno por estrés agudo: esta afección se caracteriza porque surge como respuesta aguda a un acontecimiento estresantre o una situación de naturaleza excepcionalmente amenazante o catastrófica, presentando la paciente episodios de miedo de volver a vivemnciar el trauma, y lo hace en forma de reminiscencias o pesadillas; con embotamiento emocional, anhedomia y limitación de actividades o situaciones evocaciones de trauma, puede presentarse miedo o pánico, hipervigilancia, sobresalto e insomnio y ansiedad.
En esta afección el razonamiento, capacidad de juicio y capacidad de actuar libremente están conservados.…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

En relación a esto, Daniel Goleman (1996), Gardner (1993) y Salovey y Mayer (2008), hacen inferencia en sus estudios y teorías, “que cada persona posee la habilidad de manejar sus emociones, pudiendo discriminar entre ellas, para hacer uso de esta información y así guiar sus pensamientos y sus acciones. Una persona que posea una estabilidad emocional adecuada y estable puede actuar de forma eficaz en (sic) base los estadios de autoconciencia, autorregulación, motivación, empatía y habilidad social, sin embargo, una persona que se encuentre bajo un desequilibrio o desajuste emocional, pierde racionalidad ante las circunstancias vividas y puede actuar de forma impulsiva y con posibilidades de dañarse a sí misma y a los demás, en consecuencia a que pierde objetividad y el fin de sus conductas se remite a la satisfacción única de concebir liberación a su malestar, sin medir las consecuencias finales, en este caso la conciencia queda en pausa y las emociones de connotación negativa afloran”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).
*.- Riela al folio cuarenta y uno al cuarenta y tres de la segunda pieza, un informe psicológico, de fecha 18 de octubre de 2017, suscrito por la Licenciada Glencia Vásquez, Psicóloga adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Lara, mediante la cual deja constancia que se evaluó a la adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), apreciándose entre otras cosas:
“…VI. CONCLUSIÓN:
Los hallazgos encontrados para el momento de la Evaluación (sic) Psicológica (sic) de la adolescente Milagros Pérez, muestra relato incoherente con poca estructura lógica identifica a Rafael Torrealba como la persona con quien mantuvo relación de pareja y a su hermano Jesús. No se evidencian signos de dificultad emocional debido al motivo de denuncia.…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

En relación a este punto, es necesario destacar que la licenciada Glencia Vasqúez, pudo determinar mediante los instrumentos aplicados (entrevista, observación, Test Gestáltico Visomotor de Bender, Test de la persona bajo la lluvia y Test gráfico de la figura humana), que el relato puesto por la víctima es incoherente y de poca estructura lógica.
b.- La inexistencia de móviles en la declaración de la víctima: en este punto se evalúa si existe un motivo impulsor en el testimonio dado por la víctima, que pudieran resultar de las previas relaciones entre el acusado y la víctima, como por ejemplo: móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de su declaración, creando un estado de incertidumbre pero sin eliminar categóricamente el valor de sus afirmaciones, en tal sentido tenemos que:
*.- En acta de audiencia de prueba anticipada, de fecha 19 de septiembre de 2017, que riela desde el folio cincuenta y cuatro (54) al folio cincuenta y seis (56) de la pieza uno (01), realizada a la adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), la misma expone entre otras cosas:
“…Yo estuve con él porque quise porque lo amo y me puse brava porque él no quiso pasar la noche conmigo por eso me moleste (sic) y eso todo…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).
Sin duda alguna, del testimonio rendido por la adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), se desprende que la misma se retracta de la declaración rendida al momento de interponer la denuncia, haciendo mención que “…me puse brava porque él no quiso pasar la noche conmigo…”, lo cual pudiera tomarse como un motivo impulsor en la declaración rendida por víctima, fortaleciendo de alguna manera la tesis de un aparente acto sexual consentido entre la víctima y el imputado, lo cual es objeto de debate en un eventual juicio oral, pues es en esa fase donde se desarrolla y perfecciona el contradictorio.
Por otro lado, es necesario destacar que algunas preguntas realizadas por el Ministerio Público, durante la prueba anticipada:
¿esa noche tuviste relaciones con los 2? Contesto: “…Si (sic) con los 2 y fue voluntario…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).
¿anteriormente habías tenido relaciones sexuales con los 2? Contestó: “Si (sic)”.
¿te obligaron a hecerlo? Contestó: “No”.
¿te amenazaron? Contestó: “No”.
b.- La declaración de la víctima debe corroborarse con elementos periféricos cursantes en autos, lo que significa que el hecho esté apoyado en elementos de convicción o pruebas incorporadas lícitamente al proceso y no solamente en la manifestación subjetiva de la víctima, por tanto tenemos que:
*- La víctima adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), durante el testimonio anticipado, a preguntas realizada por la jueza, indicó que:

¿En el informe del 3 de septiembre dice que usted tuvo varias lesiones, entre ellas, unas heridas en la cara, brazo y abdomen, usted recibió esas lesiones? Contestó: “Si (sic) me caí”.
¿Cual (sic) día? Contestó: “El sábado”.
¿Dígame como ocurrió esa caída? Contestó: “Fue en la calle, me caí de la moto”.

En relación a esto, se observa que en el informe médico inicial, de fecha 3 de septiembre de 2017, se dejó constancia de lo siguiente:

“…Se trata de paciente femenina de 17 años de edad, que acude a consulta el día de hoy y presenta laceración en cara; además refiere dolor de cabeza, brazo derecho y abdomen; motivo por el cual se le indica tratamiento…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

En dicha prueba anticipada, la víctima hace mención a: “…me caí de la moto…”, lo cual concuerda con lo indicado en el informe médico inicial, por tanto dicho elemento periférico estaría relacionado solo con las lesiones que sufrió la víctima, destacándose que la misma no hace referencia al presunto hecho de violencia sexual.

Por todo lo anteriormente expuesto, se concluye que el relato de la víctima no se mantuvo en el tiempo, observándose ambigüedades y contradicciones, ya que hubo modificaciones en su declaración con respecto al primer relato, no siendo coherente en su declaración.

En el presente caso este juzgador ha verificado los parámetros que dieron origen al decreto de privativa de libertad, por lo tanto al haber una variante en el relato que dio origen al presente proceso penal, de alguna manera modifica las circunstancias de modo como sucedieron los hechos, por lo que en este acto el juez bajo la facultad concedida por ley, puede analizar nuevamente los presupuestos para decidir sobre la necesidad de mantener o sustituir la medida de privación judicial de libertad, es por lo antes expuesto que de conformidad a lo establecido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al estado de libertad durante el proceso, lo que significa la prevalencia del carácter excepcional de la privación de libertad durante el proceso:

Artículo 243.- Estado de Libertad. “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidades del proceso.”

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 estatuye:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia… 1.-…Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de afirmación de libertad.

Artículo 9. AFIRMACION DE LIBERTAD. “Las disposiciones de éste Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretados restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…”.

El artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…omisis”.

Por tanto, considera quien aquí decide, que el ciudadano Rafael Jesús Torrealba Jiménez, titular de la Cédula de Identidad Nº 24668134, puede enfrentar el presente proceso penal bajo la medida de detención domiciliaria, establecida en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual según criterio jurisprudencial se equipara a la privativa de libertad, con la única variante que sería el sitio de cumplimiento, estando esto apoyado en decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de abril de 2001 con ponencia del Magistrado Antonio García García, en expediente número 01-0236, sentencia 453, ratificado el criterio invocado, por la Sala Constitucional, mediante sentencia número 1046, de fecha 06 de Mayo de 2003, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, expediente número 02-1818. Por lo que, al decretar la medida de detención domiciliaria, no se vulnera la sentencia n° 331 de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; pues ambas medidas son de carácter restrictivo de libertad, pues sólo involucra el cambio de centro de reclusión preventiva. Así se decide.

Por otro lado, considera este juzgador que con la medida de protección y seguridad dictada conforme al numeral 6 del artículo 90, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es suficiente para asegurar que el imputado no influirá en los testigos, víctima y expertos, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente ante el proceso penal llevado en su contra. Así se decide.

DEL RECURSO DE REVOCACIÓN Y RECURSO DE APELACIÓN BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO

Se le cede la palabra a la representación fiscal: Una vez resuelta la decisión este representación fiscal invoca el recurso de revocación de conformidad con el artículo 237 del COPP en virtud de que en base de la solicitud realizada por el Ministerio Público por este tribunal contiene 2 vertiente, la nulidad sobre revictimización de la víctima al exponerla a la visualización del imputado y la otra vertiente en virtud de la coacción a la cual fue sometido y a la amenaza no le queda claro a esta representación fiscal el pronunciamiento y declarar sin lugar la nulidad de la prueba absoluta y que este no se pronuncie sobre la coacción sobre la víctima, e4s decirme, la declara sin lugar sin abrir incidencias aun cuando estamos en fase de control,. En audiencia preliminar, se pueden evaluar las pruebas en sentido de si cumplen o no con los requisitos exigidos en la ley y si tiene la licitud para ser incorporados al proceso como prueba, sin embargo se estima como prueba que son valoradas sobre el fondo del mismo, por cuanto se anuncia con anterioridad y se ratifica en audiencia preliminar la coacción y para elementos de convicción que sustentan la declaración que se toma en sede fiscal a la coacción que ha sido sometido la víctima, dicho recurso se interpone porque no le queda claro a esta representación fiscal sobre el fundamento de la coacción ya que se puede probar que no la hubo, si bien es cierto el verbatum de la víctima ha variado, sin embargo aun cuando la víctima hace acto de presencia en la presente audiencia manifestando hechos contrarios a lo declarado en sede fiscal y aunado al hecho de que no se encontraba debidamente notificada este tribunal escucha declaración de la víctima haciendo la acotación de que las fases del procesos deben ser respetadas, y la declaración de la víctima ha tenido valor para decidir el fondo material de este causa, por lo que no queda claro le solicito reconsidere si hubo coacción y el fundamento para declarar esta sin lugar, ahora bien en cuanto a la decisión sobre lo peticionado por la defensa en cuanto a la revisión de medida sobre las medidas cautelares establecidas en el 242 COPP en cuanto a la detención domiciliaria este representación se opone en esta oportunidad y de conformidad con lo establecido con lo previsto el articulo 430 recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo por cuanto se estima que se trata de un delito que atenta en contra la dignidad sexual de una adolescente además de ello con una pena que supera los 10 años de prisión y que se encuentra establecido en el parágrafo único del articulo 430 aludiendo este tribunal que las circunstancias han variado sin embargo no indica específicamente en que, se basa en experticias sicológicas y ginecológicas de las cuales deben ser apreciadas por el juez de juicio como este casa la experticia siquiátrica que debe ser escuchada en un juicio oral y público así como los demás expertos, además esto para no vulnerar ya que se indica que las circunstancias han variado porque existen peligros de obstaculización en el sentido de que por medio de terceras personas se trata de desvirtuar el verbatun de la víctima quien además es testigo único además sobre los hechos objetos de debate, aunado al hecho de sentencias vinculantes de sala constitucional que trata sobre delitos sexuales que atentan contra la dignidad de adolescente aquí se debe garantizar el sometimiento del acusado al proceso ya que como la mencione anteriormente se busca desvirtuar la declaración de la víctima y asimismo solicito sean ratificadas las medidas de protección es por lo que se solicita que el presente recurso quede sujeta la decisión a la corte de apelaciones a los fines de que se decida sobre lo peticionado y se mantenga el imputado sujeto al proceso con la medida cautelar anteriormente impuesta, como lo es la privación judicial preventiva de libertad hasta un posible juicio oral y público donde se demuestre la culpabilidad o inocencia del imputado. Es todo.

Se le sede la palabra a la defensa técnica interviniendo el Abg. Wilmer Muñoz, consiente como se encuentra la defensa frente a una jurídico especial esto radica en el hecho que la ley especial que rige la materia en un aparte de revisión, una de las normas del COPP y lo expreso de forma institucional, el Ministerio Público es fundamental así como lo es el imputado y su defensa, de acuerdo a los establecido en el artículo 105 del COPP y afirmo que el ministerio público como institución está actuando de mala fe y está abusando de su autoridad, esta representante fiscal ejerce un recurso de revocación algo que es procede solo contra auto de mera sustanciación y ella ejerce este recurso es contra su decisión algo que es un planteamiento violatorio, el Ministerio Público no puede solicitar la revocación de un auto, esto es abuso sus funciones, también hace mescolanza, solicita se reconsidere la interposición de recurso, sino está de acuerdo con la decisión la ley le concede recursos que no son ninguno de los que ha invocado en este momento, también interpone el recurso de efecto suspensivo recurso que en este audiencia no procede, esta ley no puede ser utilizada para vulnerar los derechos de los imputados ya que el fin de la ley es que a las mujeres se les garantice sus derechos, y me pregunto entonces, porque esto si el ministerio debería saber que esto solo se puede ejercer solo en dos momentos procesos, en audiencia de flagrancias y en materia de juicio después que le juez observa el acervo probatorio, norma que está vigente para la fecha, aquí existe mala fe del ministerio público, aquí no se trata de flagrancia ni sentencia domiciliaria, aquí se mantiene la privativa de libertad solo que cambia es el lugar de reclusión es por lo que solicito sea declarados sin lugar los recursos interpuestos en esta audiencia por el ministerio público, solicito copias simples, fotostáticas y certificadas de este decisión.

Seguidamente, se pasa a resolver en relación al recurso de revocación y las incidencias planteadas acerca del efecto suspensivo:

(…Omissis…)

Con base a lo anteriormente planteado, este Juzgador decreta improcedente el recurso de revocación ejercido por la abogada Glarey Rico, en su condición de Fiscal Decima sexta del Ministerio Público del estado Lara; ya que la decisión dictada por este juzgador, no constituye parte de un auto de mera sustanciación. Así se decide.-
En cuanto al recurso del efecto suspensivo, el imputado se mantendrá privado de libertad hasta que la corte de apelaciones emita el pronunciamiento respectivo.

ORDEN DE APERTURA
En virtud de que este Tribunal admitió la acusación presentada por el Ministerio Público del estado Lara, contra el acusado Rafael Jesús Torrealba Jiménez, titular de la Cédula de Identidad Nº 24668134, previa manifestación voluntaria del referido ciudadano que admitía haber ejecutado el delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), por lo que le informa al acusado, respecto a las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 59 numeral 5, por lo que el mencionado acusado estando libre de juramento y coacción expuso: “Me declaro inocente, me voy a juicio”; por tal razón, una vez escuchada la manifestación de voluntad del acusado, este tribunal ordena mediante el presente auto, la APERTURA DEL JUICIO ORAL, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 44 segundo aparte, de la normativa adjetiva penal, en concordancia con el artículo 107 de la Ley especial que rige esta materia. Así se decide.-

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal emplaza a las partes para que en plazo común de cinco días contados a partir de la última notificación efectiva, concurran ante el Juez o Jueza de Juicio con competencia para conocer de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara.

DISPOSITIVA

Este Tribunal una vez oídas las exposiciones de las partes y administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO: En cuanto a la nulidad sobre la prueba anticipada, este Tribunal declara sin lugar la nulidad opuesta por la fiscalía decima sexta del Ministerio Público del estado Lara. Asimismo, se declara sin lugar la excepción opuesta por la defensa técnica, e igualmente, se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento peticionada por la defensa técnica del imputado.
En consecuencia: PRIMERO: Se ADMITE la acusación presentada por la Fiscalía Decima sexta del Ministerio Público del estado Lara, contra el ciudadano Rafael Jesús Torrealba Jiménez, titular de la Cédula de Identidad Nº 24668134, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una vida Libre de Violencia. SEGUNDO: Se admiten al Ministerio Público y a la defensa técnica del imputado, los medios de prueba detallados ut-supra, teniendo que la defensa hace suyas las pruebas admitidas al Ministerio Público del estado Lara, con base en el principio de comunidad de la prueba. Admitida parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público contra el acusado Rafael Jesús Torrealba Jiménez, titular de la Cédula de Identidad Nº 24668134, Por el delito Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una vida Libre de Violencia. Se le cede la palabra nuevamente al acusado imponiéndolo previamente del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra sí mismos y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si las tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5º del artículo 49 constitucional, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, se le indicó y le informó que el Código Orgánico Procesal Penal prevé unas alternativas a la prosecución del proceso, que consisten en el Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y lo establecido en el artículo 43 ejusdem, indicándoles que la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de composición procesal es la presente audiencia, a lo que el acusado libre de todo juramento, coacción o apremio respondió en el siguiente: “Me declaro inocente, me voy a juicio.”. TERCERO: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad variando el cambio de centro de reclusión preventiva, tal como se ha establecido en decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de abril de 2001 con ponencia del Magistrado Antonio García García, en expediente número 01-0236, sentencia 453, ratificado el criterio invocado, por la Sala Constitucional, mediante sentencia número 1046, de fecha 06 de Mayo de 2003, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, expediente número 02-1818. Por lo que, al decretar la medida de detención domiciliaria, no se vulnera la sentencia n° 331 de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; pues ambas medidas son de carácter restrictivo de libertad, pues sólo involucra el cambio de centro de reclusión preventiva; ordenado en tal sentido, que el ciudadano Rafael Jesús Torrealba Jiménez, titular de la Cédula de Identidad Nº 24668134, enfrente el presente proceso penal bajo la medida cautelar establecida en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en detención domiciliaria y la misma debe ser cumplida en la siguiente dirección: Granja Nueva Esperanza, casa de color blanco (pintada con cal), que posee un invernadero, cerca de la laguna Atarigua, Parroquia Cuara, Quibor, estado Lara. CUARTO: Se ratifica la medida de protección y seguridad establecida en el artículo 90.6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. QUINTO: Se mantiene como centro de detención preventivo la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación Quibor, del estado Lara, hasta tanto la Corte de Apelaciones de este circuito penal, emita el pronunciamiento respectivo en cuanto al recurso de apelación ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo por la Fiscalía Decima sexta del Ministerio Público del estado Lara. SEXTO: Este Tribunal ordena dictar auto de Apertura a juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y se emplaza a las partes a los fines de que comparezcan en el plazo común de 5 días hábiles siguientes al tribunal de juicio que corresponda por distribución. Notifíquese a las partes de la publicación de la presente decisión. Remítase de manera inmediata al Tribunal de Juicio que corresponda por distribución. En Barquisimeto, a los diez (10) días del mes de enero del año dos mil dieciocho (2018)…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que la ABOGADA GLAREY ANAIS RICO, Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Lara, objetó la decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2017, y fundamentada el 10 de enero de 2018, por parte del Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, mediante la cual mantuvo la medida cautelar sustitutiva, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano RAFAEL JESÚS TORREALBA JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad N° [...].

Ahora bien, es importante mencionar lo indicado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en la que establece:

“…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de Apelación oralmente en la audiencia en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”.

Como se puede observar dentro de lógica de interpretación legal, el artículo in comento (374 del Código Orgánico Procesal Penal) se encuentra dentro del Título II del Libro Tercero que trata de Los Procedimientos Especiales y específicamente se refiere al procedimiento abreviado, sin embargo, es importante destacar que en la última reforma realizada al Código Orgánico Procesal Penal, se le otorgó a la representación fiscal la posibilidad o no de optar al procedimiento ordinario, a los fines de que culmine con la investigación, pero a su vez, el legislador mantiene asentado en el artículo 374 ejusdem, que en el desarrollo de la audiencia de presentación y de oír al imputado, originada por la presunta flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, éste pueda apelar de la decisión que acuerde la libertad del imputado o medidas cautelares impuestas en ese acto, mediante la sustanciación del mencionado recurso de Apelación con efecto suspensivo, es decir, sin que se ejecute la decisión impugnada hasta que la Alzada resuelva sobre el recurso, siendo esta apelación con efecto suspensivo, una característica especial de esa audiencia y no de otra que en lo sucesivo se desarrolle en el procedimiento cuando se decida seguirlo por la vía ordinaria.

No obstante, observa esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso análogo, analizó el alcance del artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, estableciendo en Sentencia N° 592, de fecha 05 de marzo de 2003, lo siguiente:

“…En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de Apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo…”.

Por consiguiente, ante la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Es necesario destacar, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 del mismo código, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 ejusdem, e incluso la Detención Domiciliaria del aprehendido.

A tal efecto, señala el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…artículo 242.- Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas siguientes: (…Omissis…)

De manera tal, el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de Apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

Asimismo, esta Alzada observa que para otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, como para decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, deben concurrir los requisitos establecidos en el aludido artículo 236 ejusdem, así lo ha afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1213, de fecha 15 de Junio del 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, cuando señala:

“…Debe señalarse que ante el supuesto en que a una persona a la cual se le siga un proceso penal y que haya estado privada preventivamente de su libertad en dicho proceso por un lapso mayor a dos años, sin que se haya solicitado la prórroga de dicha medida en los términos que establece el mencionado artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, nada obsta a que pueda imponérsele a aquélla cualesquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 242 eiusdem, siempre y cuando los extremos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estén cumplidos en el caso concreto, toda vez que dichos requisitos de procedencia también le son aplicables a las medidas cautelares sustitutivas, de conformidad con el artículo 242 ibídem…”.

Es decir, para que proceda una medida coerción deben estar cubiertos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solo que, el artículo 242 ejusdem, le permite al Juez dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado.

Así pues, respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, cuarta edición, páginas 280 y 281, explana textualmente lo siguiente:

“…Conforme a lo ya explicado, los requisitos que establece este artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, deben probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión al respecto…”.

Por lo tanto, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un estado social democrático de derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del proceso penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Tomando en cuenta que, en esta fase del proceso al Juez de Control, lo que le corresponde es evaluar la legalidad de los procedimientos que ante él se presentan o ejecutan, con la finalidad, no sólo de salvaguardar las garantías procesales y constitucionales que dentro del proceso amparan a las partes en él inmersas, sino además de asegurar las resultas del proceso, ya que ello garantiza la estabilidad y preservación de la sociedad, lo cual constituye la última ratio del derecho.

Como bien es sabido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido repetidamente que la detención domiciliaria debe equipararse a la medida de privación preventiva de libertad, pues ambas suponen una restricción cautelar de la libertad ambulatoria del imputado y solo difieren con respecto a su centro de reclusión; Lo que quiere decir, que la detención domiciliaria ya no sería una medida cautelar sustitutiva, sino que debería asimilarse a una medida de privación judicial preventiva de libertad. Por lo tanto, cuando el imputado es detenido domiciliariamente, debe asumirse que está siendo sometido a la medida cautelar más gravosa que dispone el Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 11-1324 en fecha 30 de marzo de 2012, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán estableció:

“…LA DETENCION DOMICILIARIA DEBE EQUIPARARSE A LA PRIVACION DE LIBERTAD. SENTENCIA N° 1046, de fecha 06 de Mayo de 2003, con ponencia del Magistrado MANUEL OCANDO, SENTENCIA N° 112, de fecha 14-06-2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO. SENTENCIA N° 974, de fecha 28 de Mayo de 2007, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ y SENTENCIA N° 1145, de fecha 10 de Agosto de 2009, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ….’ Criterios jurisprudenciales que hasta la presente fecha se han mantenido incólume sin variación alguna…”. (Negrita de esta Corte).

En consecuencia, habiéndose demostrado de los criterios jurisprudenciales antes transcritos, que la decisión objeto del recurso de apelación con modalidad de efecto suspensivo, cumplió con todos los requisitos legales a los fines de otorgar la medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA, en virtud de que el Juez a quo, señala expresamente los motivos por los cuales acordó la detención domiciliaria decretada al ciudadano RAFAEL JESÚS TORREALBA JIMÉNEZ en su oportunidad, en virtud de considerar que:

(…Omissis…)
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

El Tribunal al decidir si se mantiene la privación de libertad o la sustituye por una medida menos gravosa, siendo guiada su decisión por los principios generales de las medidas de coerción personal, previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, al cual acudimos por el carácter de supletoriedad y complementariedad de sus normas de conformidad a lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en tal sentido los artículos 229, 230 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal establecen los Principios del Estado de Libertad, Proporcionalidad y finalmente el Principio de Interpretación Restrictiva.

En todo proceso cualquiera sea su naturaleza, existe como componente esencial a la tutela judicial efectiva el derecho a aplicar medidas cautelares tendientes a impedir que la necesidad de un juicio previo y debido proceso sacrifique la realización de la justicia, haciendo imposible el cumplimiento de la sentencia de fondo. Estas medidas de aseguramiento están relacionadas con medidas no sólo de carácter patrimonial o medidas cautelares reales, en casos específicos, sino medidas corporales o de coerción personal que son el común denominador en este tipo de asuntos, lo que implica limitar derechos de la esfera individual de las personas.

En relación a ello ROXIN, al referirse a estas limitaciones indica “Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en la esfera individual y, por cierto, tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución penal”.

Los fines de estos medios de coerción personal para SCHROEDER (1985) citado por ROXIN, se distinguen en seis fines distintos a saber: 1) Investigación; 2) Aseguramiento de Pruebas; 3) Comprobación de los presupuestos procesales; 4) Aseguramiento de la posibilidad de realización del procedimiento; 5) Aseguramiento de la ejecución de la sentencia; y 6) Prevención de los hechos punibles.

Por su parte ASENCIO MELLADO en relación a fines de las medidas de coerción personal las clasifica en cuatro que son las siguientes: “evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado; asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva; y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma”.

El proceso penal venezolano reconoce como finalidades de las medidas de coerción personal, evitar la frustración del proceso por fuga del imputado, buscando asegurar el resultado de la investigación y evitar el ocultamiento de futuras pruebas, por lo que, nuestro legislador ha considerado que a los fines de solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad se deben cumplir con los extremos contenidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, que son las siguientes: “1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

En relación a las medidas cautelares sustitutivas dispone el artículo 242 lo siguiente: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…omisis…”, con lo cual podemos afirmar que a los fines de que sea dictada una medida cautelar sustitutiva, deben encontrarse satisfechos los mismos extremos que para dictar una privación judicial preventiva de libertad, pero que por las circunstancias del caso se pueda verse satisfecha con una medida menos extrema, pero siempre teniendo en cuenta que dicha medida debe atender a la finalidad para la cual fue decretada que como se indicara ut supra, debe impedir la fuga del imputado e impedir que el imputado pueda borrar o impedir que sean traídas al proceso determinadas pruebas y dichas medidas de coerción personal tienen unas características derivadas de su naturaleza jurídica, como lo son: instrumentalidad, provisionalidad, variabilidad o regla “Rebus sic stantibus” y Jurisdiccionalidad.

Ahora bien, el presente asunto fue iniciado por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una vida Libre de Violencia, y siendo que en audiencia preliminar celebrada la víctima en su declaración indicó que:

“…Yo lo que quiero es que el salga, que lo suelten porque él no me hizo nada, yo quise estar con él, me moleste porque él no quiso pasar la noche conmigo y el golpe fue porque me caí de una moto de una amigo que me dio la cola y ese amigo se llama Mario, yo quiero salir de esto yo quiero que lo suelten, todo lo hice por molestia porque él no quiso pasar la noche conmigo, yo en verdad no quiero que el este así, nosotros si tuvimos relaciones sexuales esa noche y no fue obligado, yo tuve relaciones sexuales esa noche con los 2, ellos no me obligaron y fue de manera voluntaria, es la verdad lo que estoy diciendo, yo quiero que lo suelten por favor, es todo…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

En relación a esto, y a los fines de no desechar de manera acelerada la declaración rendida por parte de la adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), se procede a analizar su testimonio y evaluar las otras declaraciones rendidas durante todo el proceso, así como, evaluar los elementos periféricos que la componen; todo ello, a fin de determinar si se puede obtener el convencimiento que pueda destruir la presunción de inocencia que le asiste al imputado, siendo necesario hacer mención al contenido de la “sentencia española” de la siguiente manera:
1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva: En este punto hay que evaluar dos condiciones a saber.
a.- Características físicas o psico-orgánicas: se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, siendo imprescindibles los informes médicos y/o periciales, que puedan fungir como elementos de convicción o pruebas, y en el presente caso son:
*.- Riela al folio treinta y siete (37) de la pieza número 1, un informe médico forense, de fecha 4 de septiembre de 2017, suscrito por el Dr. Franco García Valecillos, mediante la cual deja constancia que en fecha de septiembre de 28 de noviembre de 2016, evaluó a la adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), apreciándose:
“…Adolescente femenina de 17 años de edad, vestida acorde a edad y sexo, relata que mi pareja me violó y me pegó, además me obligó a tener sexo oral.
EXAMEN FÍSICO: Excoriaciones en mejilla izquierda. Menarquia a los 11 años. Sexarquia a los 14 años.
Himen: Relación sexual hace dos días. Embarazo: 0.
GINECOLÓGICO Y ANO-RECTAL: Vello púbico rasurado. Genitales externos de aspecto, forma y configuración normal.
Himen amplio zona traumática a las 9 según las esferas del reloj.
Ano-rctal: pliegues anales conservados. Se refiere a psiquiatría forense…”.
De dicho experticia, se desprende que la víctima sufrió lesiones de tipo excoriación y tomando en consideración que en dicha experticia se indica “…Himen amplio zona traumática a las 9 según las esferas del reloj…”, es que este juzgador consideró que los hechos se ajustan al tipo penal de Violencia Sexual Agravada, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una vida Libre de Violencia; sin embargo es importante evaluar si el contacto sexual fue deseado o no; por lo que en se pasa a evaluar otro elemento periférico.
*.- Riela al folio ciento cuarenta y siete (147) de la pieza número 1, un informe psiquiátrico forense, de fecha 11 de octubre de 2017, suscrito por la Dra. Aura Isabel Álvarez Cuicas, Psiquiatra adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias forenses, mediante la cual deja constancia que se evaluó a la adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), apreciándose entre otras cosas:
“…Diagnóstico:
Trastorno por estrés agudo: esta afección se caracteriza porque surge como respuesta aguda a un acontecimiento estresantre o una situación de naturaleza excepcionalmente amenazante o catastrófica, presentando la paciente episodios de miedo de volver a vivemnciar el trauma, y lo hace en forma de reminiscencias o pesadillas; con embotamiento emocional, anhedomia y limitación de actividades o situaciones evocaciones de trauma, puede presentarse miedo o pánico, hipervigilancia, sobresalto e insomnio y ansiedad.
En esta afección el razonamiento, capacidad de juicio y capacidad de actuar libremente están conservados.…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

En relación a esto, Daniel Goleman (1996), Gardner (1993) y Salovey y Mayer (2008), hacen inferencia en sus estudios y teorías, “que cada persona posee la habilidad de manejar sus emociones, pudiendo discriminar entre ellas, para hacer uso de esta información y así guiar sus pensamientos y sus acciones. Una persona que posea una estabilidad emocional adecuada y estable puede actuar de forma eficaz en (sic) base los estadios de autoconciencia, autorregulación, motivación, empatía y habilidad social, sin embargo, una persona que se encuentre bajo un desequilibrio o desajuste emocional, pierde racionalidad ante las circunstancias vividas y puede actuar de forma impulsiva y con posibilidades de dañarse a sí misma y a los demás, en consecuencia a que pierde objetividad y el fin de sus conductas se remite a la satisfacción única de concebir liberación a su malestar, sin medir las consecuencias finales, en este caso la conciencia queda en pausa y las emociones de connotación negativa afloran”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).
*.- Riela al folio cuarenta y uno al cuarenta y tres de la segunda pieza, un informe psicológico, de fecha 18 de octubre de 2017, suscrito por la Licenciada Glencia Vásquez, Psicóloga adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Lara, mediante la cual deja constancia que se evaluó a la adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), apreciándose entre otras cosas:
“…VI. CONCLUSIÓN:
Los hallazgos encontrados para el momento de la Evaluación (sic) Psicológica (sic) de la adolescente Milagros Pérez, muestra relato incoherente con poca estructura lógica identifica a Rafael Torrealba como la persona con quien mantuvo relación de pareja y a su hermano Jesús. No se evidencian signos de dificultad emocional debido al motivo de denuncia.…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

En relación a este punto, es necesario destacar que la licenciada Glencia Vasqúez, pudo determinar mediante los instrumentos aplicados (entrevista, observación, Test Gestáltico Visomotor de Bender, Test de la persona bajo la lluvia y Test gráfico de la figura humana), que el relato puesto por la víctima es incoherente y de poca estructura lógica.
b.- La inexistencia de móviles en la declaración de la víctima: en este punto se evalúa si existe un motivo impulsor en el testimonio dado por la víctima, que pudieran resultar de las previas relaciones entre el acusado y la víctima, como por ejemplo: móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de su declaración, creando un estado de incertidumbre pero sin eliminar categóricamente el valor de sus afirmaciones, en tal sentido tenemos que:
*.- En acta de audiencia de prueba anticipada, de fecha 19 de septiembre de 2017, que riela desde el folio cincuenta y cuatro (54) al folio cincuenta y seis (56) de la pieza uno (01), realizada a la adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), la misma expone entre otras cosas:
“…Yo estuve con él porque quise porque lo amo y me puse brava porque él no quiso pasar la noche conmigo por eso me moleste (sic) y eso todo…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).
Sin duda alguna, del testimonio rendido por la adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), se desprende que la misma se retracta de la declaración rendida al momento de interponer la denuncia, haciendo mención que “…me puse brava porque él no quiso pasar la noche conmigo…”, lo cual pudiera tomarse como un motivo impulsor en la declaración rendida por víctima, fortaleciendo de alguna manera la tesis de un aparente acto sexual consentido entre la víctima y el imputado, lo cual es objeto de debate en un eventual juicio oral, pues es en esa fase donde se desarrolla y perfecciona el contradictorio.
Por otro lado, es necesario destacar que algunas preguntas realizadas por el Ministerio Público, durante la prueba anticipada:
¿esa noche tuviste relaciones con los 2? Contesto: “…Si (sic) con los 2 y fue voluntario…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).
¿anteriormente habías tenido relaciones sexuales con los 2? Contestó: “Si (sic)”.
¿te obligaron a hecerlo? Contestó: “No”.
¿te amenazaron? Contestó: “No”.
b.- La declaración de la víctima debe corroborarse con elementos periféricos cursantes en autos, lo que significa que el hecho esté apoyado en elementos de convicción o pruebas incorporadas lícitamente al proceso y no solamente en la manifestación subjetiva de la víctima, por tanto tenemos que:
*- La víctima adolescente de 17 años de edad (cuya identidad se omite conforme a las previsiones establecidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), durante el testimonio anticipado, a preguntas realizada por la jueza, indicó que:

¿En el informe del 3 de septiembre dice que usted tuvo varias lesiones, entre ellas, unas heridas en la cara, brazo y abdomen, usted recibió esas lesiones? Contestó: “Si (sic) me caí”.
¿Cual (sic) día? Contestó: “El sábado”.
¿Dígame como ocurrió esa caída? Contestó: “Fue en la calle, me caí de la moto”.

En relación a esto, se observa que en el informe médico inicial, de fecha 3 de septiembre de 2017, se dejó constancia de lo siguiente:

“…Se trata de paciente femenina de 17 años de edad, que acude a consulta el día de hoy y presenta laceración en cara; además refiere dolor de cabeza, brazo derecho y abdomen; motivo por el cual se le indica tratamiento…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

En dicha prueba anticipada, la víctima hace mención a: “…me caí de la moto…”, lo cual concuerda con lo indicado en el informe médico inicial, por tanto dicho elemento periférico estaría relacionado solo con las lesiones que sufrió la víctima, destacándose que la misma no hace referencia al presunto hecho de violencia sexual.

Por todo lo anteriormente expuesto, se concluye que el relato de la víctima no se mantuvo en el tiempo, observándose ambigüedades y contradicciones, ya que hubo modificaciones en su declaración con respecto al primer relato, no siendo coherente en su declaración.

En el presente caso este juzgador ha verificado los parámetros que dieron origen al decreto de privativa de libertad, por lo tanto al haber una variante en el relato que dio origen al presente proceso penal, de alguna manera modifica las circunstancias de modo como sucedieron los hechos, por lo que en este acto el juez bajo la facultad concedida por ley, puede analizar nuevamente los presupuestos para decidir sobre la necesidad de mantener o sustituir la medida de privación judicial de libertad, es por lo antes expuesto que de conformidad a lo establecido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al estado de libertad durante el proceso, lo que significa la prevalencia del carácter excepcional de la privación de libertad durante el proceso:

Artículo 243.- Estado de Libertad. “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidades del proceso.”

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 estatuye:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia… 1.-…Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de afirmación de libertad.

Artículo 9. AFIRMACION DE LIBERTAD. “Las disposiciones de éste Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretados restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…”.

El artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…omisis”.

Por tanto, considera quien aquí decide, que el ciudadano Rafael Jesús Torrealba Jiménez, titular de la Cédula de Identidad Nº 24668134, puede enfrentar el presente proceso penal bajo la medida de detención domiciliaria, establecida en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual según criterio jurisprudencial se equipara a la privativa de libertad, con la única variante que sería el sitio de cumplimiento, estando esto apoyado en decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de abril de 2001 con ponencia del Magistrado Antonio García García, en expediente número 01-0236, sentencia 453, ratificado el criterio invocado, por la Sala Constitucional, mediante sentencia número 1046, de fecha 06 de Mayo de 2003, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, expediente número 02-1818. Por lo que, al decretar la medida de detención domiciliaria, no se vulnera la sentencia n° 331 de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; pues ambas medidas son de carácter restrictivo de libertad, pues sólo involucra el cambio de centro de reclusión preventiva. Así se decide.

Por otro lado, considera este juzgador que con la medida de protección y seguridad dictada conforme al numeral 6 del artículo 90, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es suficiente para asegurar que el imputado no influirá en los testigos, víctima y expertos, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente ante el proceso penal llevado en su contra…”.

Por lo que se evidencia que, el Juez de instancia, expuso claramente las razones y los motivos, así como haber cumplido con la normativa de ley, al haber acordado la detención domiciliaria del ciudadano RAFAEL JESÚS TORREALBA JIMÉNEZ, es por lo que esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la ABOGADA GLAREY ANAIS RICO, Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Lara, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, en audiencia preliminar celebrada en fecha 22 de noviembre de 2017 y fundamentada el 10 de enero de 2018, mediante la cual mantuvo la medida cautelar sustitutiva, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano RAFAEL JESÚS TORREALBA JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad N° [...]. Y ASÍ DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, con sede en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, Resuelve: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la ABOGADA GLAREY ANAIS RICO, Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del estado Lara, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, en audiencia preliminar celebrada en fecha 22 de noviembre de 2017 y fundamentada el 10 de enero de 2018, mediante la cual mantuvo la medida cautelar sustitutiva, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano RAFAEL JESÚS TORREALBA JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad N° [...]. SEGUNDO: Queda CONFIRMADA en todas y cada una de sus partes la decisión apelada, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, en fecha 22 de noviembre de 2017 y fundamentada el 10 de enero de 2018. Y, en consecuencia, se ordena al mismo, librar los actos de comunicación correspondientes, a fines de que sea materializada la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano RAFAEL JESÚS TORREALBA JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad N° [...], de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Publíquese. Regístrese. Remítase las presentes actuaciones al tribunal de origen con carácter de urgencia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, con sede en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, a los veintiséis (26) días del mes de enero de 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
LA JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

DRA. CAROLINA MONSERRATH GARCÍA CARREÑO
(PONENTE)

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE
DR. FRANCISCO JAVIER MERLO DRA. MILENA FREITEZ GUTIERREZ

LA SECRETARIA
ABG. JOSELYN ALEJANDRA SÁNCHEZ

ASUNTO N° KP01-R-2017-000510.
CarolinaM.GarcíaC.
JoselynA.Sánchez