TSJ Regiones - Decisión

Barquisimeto, martes 16 de enero de 2018
207º y 158º

CAUSA NO. CJPM-TM7C-120-17

Por cuanto en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha, martes 12 de diciembre del año 2017, en la cual se condenada al ciudadano, SARGENTO SARGENTO SEGUNDO EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad número V-25.681.782, plaza del Destacamento N° 123 del Comando de Zona N° 12 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en Cabudare, Municipio Palavecino, Estado Lara, para el momento de haber ocurrido el hecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió los hechos por los cuales el PRIMER TENEIENTE JUAN PABLO PINTO SANCHEZ, en su carácter de Fiscal Militar Auxiliar Vigésimo Sexto con competencia Nacional, presentó formal acusación en su contra por el delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1 y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, razón por la cual de conformidad a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al caso por remisión supletoria del artículo 592 del Código Orgánico de Justicia Militar; este Juzgado Militar en atención al artículo 313 ordinal 6º del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir en los siguientes términos:

IDENTIFICACION DEL CONDENADO

Ciudadano SARGENTO SEGUNDO EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad número V-25.681.782, venezolano, soltero, de 21 años de edad, residenciado en el Barrio El Trompillo, Parte Alta, calle principal, casa sin número, Barquisimeto Estado Lara, teléfono 04245306953, hijo de Aura Marina Morillo Carmen Edilia Maldonado Chiquito y Cirilo Antonio Lugo Colina, bajo Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el Centro de Procesados Militares con sede en Ramo Verde Los Teques Estad Miranda, trasladado por parte de una comisión del Destacamento N° 123 del Comando de Zona N° 12 de la Guardia Nacional Bolivariana; debidamente acompañado y asistido por su Defensora Pública Militar ABOGADA PRIMER TENIENTE ADRIANA VALENTINA RODRIGUEZ MALDONADO.

DE LOS HECHOS

Se desprende de los hechos del cuaderno fiscal lo siguiente:

“… Agotada la fase de investigación, éste Despacho Fiscal Militar constató, que El ciudadano: S2. EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad número V-25.681.782, plaza de la Primera Compañía del Destacamento 123, del Comando de Zona Para el Orden Interno Nº 12 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, el día diecisiete (17) de Agosto del año 2.017, la unidad militar le concedió un permiso ordinario, así se evidencia en el folio número veintiuno (21) de la presente causa, hasta el día veintiuno (21) de Agosto del año 2.017, haciendo el mencionado efectivo de tropa profesional caso omiso, motivo por el cual es reportado como retardado de permiso en los partes postal de la unidad de fechas 22 de Agosto del año 2.017, inserto en el folio tres (03) de la presente causa, 23 de Agosto del año 2.017, inserto en el folio cuatro (04) de la presente causa, una vez transcurridas 72 horas sin que el ciudadano: S2. EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, se presentara en la unidad es reportado presunto desertor de la unidad y así se constata en el folio cinco (05) de la presente causa, en razón de ello se activó el plan de localización siendo infructuosa tal acción, así se constata en el acta de visita domiciliaria inserta en el folio dieciséis (16), diecisiete (17) y dieciocho (18) de la presente causa. Cabe destacar, que el día 25 de octubre del presente año, se recibió oficio N° 598, de la Primera Compañía del Destacamento 123, del Comando de Zona Para el Orden Interno Nº 12 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, informando que el ciudadano: S2. EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad número V-25.681.782, aún se encontraba ausente sin permiso de la unidad. Vista todas estas muestras de indisciplina y desapego a las normas militares, puestas de manifiesto por el ciudadano: S2. EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, en fecha 26 de Octubre del año 2.017, ésta Fiscalía Militar, solicitó ante el Tribunal Militar Séptimo de Control, Orden de Aprehensión contra el mencionado ciudadano y en fecha 06 de Noviembre del año 2.017, acuerdan con lugar dicha solicitud. En fecha 16 de Noviembre del año 2017, se realiza audiencia de presentación contra el ciudadano: S2. EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.681.782, donde el juez militar, decreta Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, contra mencionado ciudadano y ordena su reclusión en el Centro Nacional de Procesados Militares “Ramo Verde…”.

DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

El fiscal Militar PRIMER TENEIENTE JUAN PABLO PINTO SANCHEZ señaló:

“…En consideración a los hechos y fundamentos precedentemente expuestos y las normas legales ya citadas, solicito formalmente PRIMERO: La Admisión de la Presente Acusación con todas las pruebas ofrecidas por ser licitas, pertinentes y necesarias. SEGUNDO el ENJUICIAMIENTO del S2. EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.681.782, plaza de la Primera Compañía del Destacamento 123, del Comando de Zona Para el Orden Interno Nº 12 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; suficientemente identificado en el presente escrito, por cuanto esta Representación Fiscal Militar considera que es Responsable penalmente en la comisión de los Delitos Militares plenamente imputados y de admitir los hechos el imputado en esta fase, solicito la Aplicación de la pena correspondiente con las penas accesorias correspondientes al delito imputado. TERCERO, la admisión y pertinencia de los medios de prueba aquí señalados, la fijación de la audiencia preliminar prevista en el artículo 309 Código Orgánico Procesal Penal y si es el caso de darse el Auto de apertura a Juicio solicito de conformidad al artículo 327 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, la realización del debate oral y Posteriormente la aplicación de la pena correspondiente. CUARTO, la fijación de la audiencia preliminar prevista en el Artículo 309 Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO, Se mantenga impuesta la Medida Judicial privativa Preventiva de Libertad contra el ciudadano S2. EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.681.782, la cual fue otorgada por ese digno Tribunal a su cargo, en audiencia de presentación. SEXTO, Esta Representación Fiscal Militar, conforme lo previsto en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal se reserva el Derecho de ampliar la presente acusación mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que eventualmente pueda modificar la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate. Es todo…”.

Seguidamente, el condenado SARGENTO SEGUNDO EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.681.782, una vez impuesto del contenido del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expuso:

“…Buenos días Ciudadano Juez, “No, deseo declarar. Es todo…”.

Posteriormente, la defensora pública militar ABOGADA PRIMER TENIENTE ADRIANA VALENTINA RODRIGUEZ MALDONADO, manifestó:

“…Buenos días ciudadano Juez, ciudadano Fiscal, ciudadano secretario y todos los presentes en esta sala, ciudadano Juez, quiero iniciar solicitando el sobreseimiento por el delito militar de abandono de funciones, conforme a lo previsto en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que las funciones de servicios generales no necesitan un nombramiento y no requiere especialización ni especificaciones, por ende no queda claro cuales funciones dejo de cumplir mi patrocinado ya que es muy amplio, así mismo, solicito la revisión de la medida que pesa sobre mi patrocinado de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto han variado las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida cautelar privativa de libertad, en virtud de la gravedad del delito ya que es un delito que no excede de ocho años y las circunstancias de la comisión de dicho delito debido a que fue encontrado en su domicilio y en todo momento estuvo localizable, en este sentido de existir proporcionalidad entre la medida de coerción y el delito, de conformidad con el artículo 230 de la norma penal adjetiva, toda vez que en base a esta solicitud, el delito de Deserción es un delito leve que la pena no excede de dos años, y mantener una privativa contribuye con el hacinamiento carcelario yo atenta con los principios constitucionales y legales del Estado Social de Derecho y de Justicia. Es todo”.
Seguidamente y en presencia de las partes, este Órgano Jurisdiccional, considera que la acusación reúne los requisitos de ley previsto en los artículos 308 y 313 numeral 2º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de ser admitida totalmente POR EL DELITO DE DESERCION, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1 y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, en contra del ciudadano SARGENTO SEGUNDO EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.681.782, se admite por encontrarse ajustada a derecho, y a su vez para que la defensa establezca su estrategia.
En este estado y una vez admitida totalmente la acusación se pasa nuevamente a interrogar al imputado de la siguiente manera: SARGENTO SEGUNDO EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.681.782, si deseaba declarar, respondiendo:

“si deseaba declarar, respondiendo: “Señor Juez, una vez escuchada la exposición por parte del fiscal, de mi defensa y de su persona, y en razón al asesoramiento y explicación de la defensa pública militar solicito la Suspensión Condicional del Proceso”. Es todo”

In Continente, pide el derecho de palabra a la Defensora Pública Militar PRIMER TENIENTE ADRIANA VALENTINA RODRIGUEZ, quien expuso:

“ … Ciudadano Juez, en este acto considero ajustado a derecho lo requerido por mi representado en cuanto, a solicitar la aplicación de una de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, como lo es la Suspensión Condicional del mismo, garantizando con esto el Estado de Derecho y de Justicia, es todo…”.

En este estado se le concede el derecho de palabra al PRIMER TENIENTE JUAN PABLO PINTO SANCHEZ, Fiscal Militar Auxiliar Vigésimo Sexto, quien señala:

“...Esta representación fiscal se opone a la solicitud formulada por el acusado y su defensa técnica, por cuanto la conducta desplegada por este es contraria a los pilares fundamentales de la institución armada como lo son la obediencia, la subordinación y la disciplina. Es todo”. Seguidamente y en presencia de las partes, este Órgano Jurisdiccional, declara sin lugar la solicitud formulada por el acusado de autos y su defensa, vista la oposición del Ministerio Público, por cuanto la conducta desplegada debe ser castigada por cuanto es contraria a lo instituido en el artículo 328 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a los pilares fundamentales en los que descansa la institución armada y otorgar la Suspensión Condicional del Proceso en estas circunstancias sería un mal ejemplo. Es todo”.
En este estado la Defensa Pública Militar PRIMER TENIENTE ADRIANA VALENTINA RODRIGUEZ, solicita el derecho de palabra y señala:

“…Buenos días ciudadano Juez, ciudadano Fiscal, ciudadano secretario y todos los presentes en esta sala, ciudadano Juez, una vez escuchada su exposición y previo asesoramiento a mi representado este me indicó que desea acogerse al procedimiento por admisión de los hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicito se considere las atenuantes de ley por ser un agente primario y no tener proceso penal alguno en su contra, es todo…”

En este estado se le concede nuevamente la palabra al En este estado se le concede nuevamente la palabra al SARGENTO SEGUNDO EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.681.782, quien señala:

“… Señor Juez, una vez escuchada mi defensa y en razón al asesoramiento y explicación de la defensa publica militar, admito en su totalidad los hechos que me incriminan por el delito de DESERCION, y solicito conforme a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación del procedimiento especial de admisión de los hechos, solicito se me imponga la pena correspondiente, y solicito que se me conceda una medida menos gravosa, pidiendo disculpa a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana,. Es todo”.

Vista la solicitud de la defensa y del imputado, conforme al artículo 12 del Código Orgánico Procesal penal, se le otorga el derecho de palabra al fiscal militar PRIMER TENEIENTE JUAN PABLO PINTO SANCHEZ, quien señalo:
“…Buenos días ciudadano Juez, una vez escuchada la exposición del acusado y de su representante legal, esta fiscalía no se opone en representación del Estado venezolano como titular de la acción penal, y en nombre de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, victima en la presente causa, a ese procedimiento, debido que es un derecho que le asiste al mismo. Y en cuanto, a la solicitud de la revisión de la Medida de Coerción Personal, esta fiscalía comparte el criterio del Tribunal, a los fines que se le otorgue la libertad condicionada al acusado y permanezca en libertad para cumplir la condena que le corresponda y que decida este honorable tribunal. Es todo…”.

PUNTO PREVIO
DE LA REVISION DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL:
De conformidad con los artículos 1, 13, 107, 250 y 264, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide que se puede evidenciar que en la actualidad los fundamentes de hecho y de derecho que motivaron a este Tribunal en fecha 16 de noviembre de 2017, al ordenar la Privativa de Libertad en contra del imputado SARGENTO SEGUNDO EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.681.782, plaza del Destacamento 123 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en el Municipio Palavecino, estado Lara, presuntamente incurso en el delito militar de DESERCION, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y al no estar presentes elementos de interés criminalísticos que llevaron al fiscal militar a imputar en esa fecha el Delito Militar de Abandono de Funciones, previsto en el artículo 534, sancionado en el artículo 537, y al analizar la ausencia de los elementos de la teoría del delito y el iter ciminis en lo que respecta al delito de Abandono de Funciones, por lo cual afirmando los principios constitucionales y legales de: Afirmación de la Libertad y Presunción de Inocencia, considera ajustado a derecho decretar la solicitud de la Defensa de Medida Cautelar Sustitutiva a la libertad, y avalado por el fiscal militar. Por lo que en consecuencia, de conformidad con los artículos 2, 3, 5, 7, 19, 26, 49, y 261, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 1, 5, 12, 13, 22, 107, 242 y 250, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad al ciudadano imputado SARGENTO SEGUNDO EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.681.782, plaza del Destacamento 123 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en el Municipio Palavecino, estado Lara, para lo cual se ordena la libertad condicionada en esta audiencia, motivado que considera este Juzgador además, que estas medidas son suficientes para garantizar la recta aplicación de la justicia en los actos subsiguientes del proceso, que permiten a su vez, el descongestionamiento de las cárceles venezolanas ante este tipo de delitos que conllevan penas inferiores a los dos (2) años de prisión, y donde el imputado ya lleva más de sesenta (60) días privados de libertad en el Centro Nacional de Procesados Militares, generando gastos al Estado Venezolano, donde existen figuras jurídicas para reinsertar a los procesados, acusados o penados, a la vida dentro de la sociedad como un ciudadano normal, con la supervisión debida de los órganos competentes en materia de reinserción social, bajo la conducción del Ministerio Penitenciario. ASÍ SE DECLARA.
En relación a las medidas cautelares contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, nuestro legislador ha considerado que a los fines de solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad se deben cumplir con los extremos contenidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, que son las siguientes: 1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En relación a las medidas cautelares sustitutivas dispone el artículo 242 lo siguiente: “Siempre que los supuestos que motivan MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA LIBERTAD puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…omisis…”, con lo cual podemos afirmar que a los fines que sea dictada una medida cautelar sustitutiva, deben encontrarse satisfechos los mismos extremos que para dictar una privación judicial preventiva de Libertad, pero que por las circunstancias del caso se pueda ver satisfecha con una medida menos extrema, pero siempre teniendo en cuenta que dicha medida debe atender a la finalidad para la cual fue decretada que como se indicara ut supra, debe impedir la fuga del imputado, y de impedir que el imputado pueda borrar o impedir que sean traídas al proceso determinadas pruebas.
Estas medidas de coerción personal tienen unas características derivadas de su naturaleza jurídica, como lo son:
1) Instrumentalidad; 2) Provisionalidad; 3) Variabilidad o regla “Rebus sic stantibus”; y 4) Jurisdiccionalidad.
Las medidas cautelares son instrumentales, porque ellas no son un fin en sí mismas, sino que atienden a garantizar la ejecución definitiva del fallo sobre el fondo del asunto, y su necesidad radica en la necesidad de tiempo para la tramitación del proceso y posterior culminación.
Son Provisionales, porque las mismas tienen una duración limitada en el tiempo, comprendido este entre el tiempo en que son decretadas y el momento en que se dicta la sentencia definitiva, y delimitada en nuestra legislación en el artículo 230 del texto adjetivo penal, en relación al lapso de dos (02) años, o de cumplimiento de la pena mínima por el delito que está siendo procesado.
Es Jurisdiccional, porque sólo pueden los Órganos Jurisdiccionales dictar una medida de coerción personal, atendiendo a la naturaleza de indisponibilidad del derecho a la libertad, y atendiendo al principio de exclusividad jurisdiccional.
El cumplimiento de la regla “rebus sic stantibus”, se encuentra referido a que las providencias cautelares cualquiera sea su naturaleza queda sometida a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición.
En relación a esta última característica ASENCIO MELLADO, en relación al contenido y operabilidad de la misma ha indicado:
“…omisis…La regla “rebus sic stantibus” hace referencia a la dependencia de la vigencia de la prisión preventiva en un proceso determinado, de la subsistencia o invariabilidad de las razones y motivos que constituyeron la base de su adopción.
En su virtud, si dichos motivos desaparecen o varían a lo largo de la causa, correlativamente, la medida cautelar ha de sufrir los efectos derivados de tal modificación y, consecuentemente, debe ser levantada o acomodada a la nueva situación…omisis…”. (subrayado y negrilla del tribunal).
De igual manera, en cuanto a la Medida de Privación Judicial de Libertad, de acuerdo al artículo 229 de la norma penal adjetiva, las normas relativas a las medidas de restricción de libertad son de interpretación restrictiva, lo que lleva a que se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre este particular y a fundamento de quien aquí decide, en el presente caso actualmente y motivado al cambio sustancial del proceso penal militar, no se encuentra acreditado el peligro de fuga, previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; y debemos señalar que el artículo 238 dispone que para decidir sobre tal peligro de obstaculización, se tendrá en cuenta especialmente la grave sospecha que el imputado o imputada: 1. Destruirá, ocultara o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que coimputados, testigos, expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Con ello, se sostiene que los imputados no pueden utilizar su libertad para entorpecer la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá que los hechos fluyan libremente en el proceso penal. Se trata de tutelar el descubrimiento de la verdad, como factor preponderante de la realización de la justicia. Por ello, a través de la presunción razonable aplicada por el legislador en el numeral 3° del artículo 236 del mismo Código, toda vez que a través del raciocinio se puede obtener una convicción confiable y respetable.
La detención preventiva solamente encuentra justificación, cuando persigue alguno de los fines siguientes:

1. Asegurar la presencia procesal del imputado.
2. Permitir el descubrimiento de la verdad.
3. Garantizar la actuación de la Ley Penal Sustantiva.
Doctrinariamente como limitantes a la aplicación de la Privación de la Libertad, los Principios de Legalidad, Excepcionalidad y Proporcionalidad, y siendo que constituyen la figura de las Medidas Cautelares, aquellas que afectan también la libertad ambulatoria de una persona, pero en menor intensidad, o sea, de manera menos extrema que la privación preventiva de la misma, este Juzgador, considera que las medidas de coerción personal dada la afectación que comprenden a un derecho tan trascendental para el hombre como lo es su libertad de tránsito, han de ser tomadas en casos extremos, que de absoluta necesidad, cuando aparezca aprobatoriamente acreditada en alto grado, la probable responsabilidad y el grave peligro que representa la libertad para la suerte y la regularidad del proceso que se sigue, siendo en este caso en particular, a juicio de quien Juzga, el presupuesto que antecede.
En este mismo orden de idea, la Sala Constitucional en sentencia No. 2426 de fecha 27 de Noviembre de 2001 (Exp. No. 01-0897), ha establecido que:
“…con relación a la protección a la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (subrayado de la Sala y negrillas de este Tribunal).
“…es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo estable el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA LIBERTAD puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para la imputada, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las medidas previstas en este mismo artículo…” (subrayado y negrilla de este Tribunal).

Una vez resuelto este punto previo, pasa este tribunal a decidir las otras incidencias conforme a los artículos 313 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO:

PRIMERO: Observa este Juzgador que el ciudadano hoy Acusado SARGENTO SEGUNDO EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.681.782, por la presunta comisión del delito militar de DESERCIÓN previsto y sancionado en los artículo 523, 527 numeral 1 y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; dejándose constancia que los hechos son los siguientes:“… el día diecisiete (17) de Agosto del año 2.017, la unidad militar le concedió un permiso ordinario, así se evidencia en el folio número veintiuno (21) de la presente causa, hasta el día veintiuno (21) de Agosto del año 2.017, haciendo el mencionado efectivo de tropa profesional caso omiso, motivo por el cual es reportado como retardado de permiso en los partes postal de la unidad de fechas 22 de Agosto del año 2.017, inserto en el folio tres (03) de la presente causa, 23 de Agosto del año 2.017, inserto en el folio cuatro (04) de la presente causa, una vez transcurridas 72 horas sin que el ciudadano: S2. EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, se presentara en la unidad es reportado presunto desertor de la unidad y así se constata en el folio cinco (05) de la presente causa, en razón de ello se activó el plan de localización siendo infructuosa tal acción, así se constata en el acta de visita domiciliaria inserta en el folio dieciséis (16), diecisiete (17) y dieciocho (18) de la presente causa. Cabe destacar, que el día 25 de octubre del presente año, se recibió oficio N° 598, de la Primera Compañía del Destacamento 123, del Comando de Zona Para el Orden Interno Nº 12 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, informando que el ciudadano: S2. EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad número V-25.681.782, aún se encontraba ausente sin permiso de la unidad. Vista todas estas muestras de indisciplina y desapego a las normas militares, puestas de manifiesto por el ciudadano: S2. EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, en fecha 26 de Octubre del año 2.017, ésta Fiscalía Militar, solicitó ante el Tribunal Militar Séptimo de Control, Orden de Aprehensión contra el mencionado ciudadano y en fecha 06 de Noviembre del año 2.017, acuerdan con lugar dicha solicitud. En fecha 16 de Noviembre del año 2017, se realiza audiencia de presentación contra el ciudadano: S2. EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.681.782, donde el juez militar, decreta Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, contra mencionado ciudadano y ordena su reclusión en el Centro Nacional de Procesados Militares “Ramo Verde”. ASI SE DECLARA. En lo que respecta a los artículos imputados al procesado:
Artículo 523:
Comete delito de deserción el militar que se separe ilegalmente del servicio activo y para su determinación será suficiente que de los actos practicados se desprenda la intención de cometer el delito”.
Artículo 527: La presunción a que se refiere el artículo 524, se establece para los individuos de tropa o marinería que:
1° “Dejen de presentarse al cuartel buque o establecimiento militar o naval donde sirvan, o pasen ausentes de él más de tres días de vencido el término de su permiso”. (…)
Artículo 528:
Los individuos de tropa o marinería que incurran en el delito de deserción en tiempo de paz, serán castigados con pena de prisión de seis meses a dos años y en tiempo de guerra, con prisión de dos a seis años.

En este mismo sentido, señala el Dr. José Rafael Mendoza Troconis, en su Libro Curso de Derecho Penal Militar Venezolano, con respecto a los delitos contra Los deberes y el Honor Militar, del Código Orgánico de Justicia Militar, Tomo II, Capitulo 30, páginas 111, 112 y 113:

“…Genéricamente, DESERCIÓN Y ABANDONO DE FUNCIONES es el abandono del servicio. En sentido estricto, DESERCIÓN Y ABANDONO DE FUNCIONES militar es una infracción autónoma y típica, castigada por el derecho penal militar, que comete todo individuo que presta servicio en el Ejército, la Marina o la Aeronáutica, al abandonar de un modo ilegal y sin ánimo de retorno, la Unidad de las Fuerzas Armadas donde se encontraba destinado.
Este delito se considera grave, porque atenta contra el honor militar y viola el juramento patriótico de fidelidad a la bandera nacional. Tiene por fundamento el quebranto de una ley que afecta directamente a la organización de la institución armada del Estado. Descansa en la necesidad de mantener la disciplina.
Opina el Dr. Owen Usinger que aparecen en esta infracción los rasgos típicos de la legislación penal militar, adecuada a la estructura rígida que corresponde a las funciones guerreras de la institución armada, y que se refleja especialmente en los grados de severidad que pueden alcanzar las penas aplicables a la DESERCIÓN Y ABANDONO DE FUNCIONES , y en la valoración propia del elemento objetivo del delito, al considerar punibles los casos que por su naturaleza simple no revelan la concurrencia de la malicia por parte del desertor
(…)
(…)
La DESERCIÓN Y ABANDONO DE FUNCIONES es un delito de mera actividad, por tanto no son posibles la tentativa ni el delito frustrado. Los actos preparatorios no son punibles, sino como faltas que merecen sanción disciplinaria. Como delito de mera actividad es formal. Adelante se verá que es colectivo y continuo o permanente, porque después de su consumación continua ininterrumpida la violación jurídica, como sucede con los delitos privación de libertad, secuestro, rapto. (…)

SEGUNDO: La defensa Pública Militar en su exposición y en el desarrollo de la audiencia solicita de conformidad con el artículo 300 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el Sobreseimiento del delito militar de ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, delito que fue señalado por el Representante Fiscal en el acto de audiencia de presentación efectuado en fecha 06 de junio de 2017, en contra del ciudadano acusado SARGENTO SEGUNDO EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.681.782, razón por la cual este Tribunal de conformidad con los artículos 1, 13, 22, 107, 264, 300 numeral 4º y 313 numeral 3º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, una vez analizado los medios de prueba que reposan en la causa, y en la cual ya no existe la posibilidad de incorporar nuevos elementos para sostener este delito, es por lo que, DECRETA EL SOBRESEMIENTO del delito militar de ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, todo esto conforme a la falta de certeza y la no existencia de posibilidad para incorporar nuevos datos a la investigación sobre este delito, en razón que se observa al folio trece (13) no existen la firma del acusado en el nombramiento, lo cual en esta fase procesal lo beneficia y sustenta el criterio de este juzgador para sobreseer este delito, situación que en base al principio Indubio Pro Reo, beneficia al procesado, y en este caso hace favorable la presente solicitud fiscal y de la defensa publica militar. ASI SE DECRETA.
Con respecto al sobreseimiento, tenemos que el jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, señala:
‘…Si el Juez de Control acuerda el Sobreseimiento, Dictará un auto motivado (Art. 324), conforme al artículo 33, numeral 4, en relación con el artículo 318, numerales 1,2 o 3, según proceda, el cual será recurrible siempre por el Ministerio Público y la víctima, con base en el artículo 325…’
Conforme al punto de marras, la autora patria Magaly Vásquez González, señala lo siguiente:
‘…El sobreseimiento es una resolución judicial fundada mediante la cual se decide la finalización de un proceso criminal respecto de uno o de varios investigadas determinados, con anterioridad al momento en que la sentencia definitiva cobre autoridad de Cosa juzgada, por mediar una causal que impide en forma concluyente la continuación de la persecución penal “, definición esta que tomó la autora antes señalada del libro: El Sobreseimiento en el Proceso Penal; de JARQUE, GABRIEL DARIO…’
Asimismo, Carlos Moreno Brandt, con relación al Sobreseimiento, se expresa:
‘…(E)l sobreseimiento procede tanto a solicitud de parte como de oficio, y deberá ser decretado por auto fundado con expresión de los requisitos exigidos por el art. 324; y, en caso de ser procedente una vez concluido el debate, como ya habíamos señalado, deberá ser decretado mediante sentencia, conforme a lo establecido en el art. 173, el cual dispone que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictará autos para resolver sobre cualquier incidente…’
En razón de lo anteriormente alegado, es deber de este Juzgador seguir el procedimiento legal señalado en los artículo 300 y siguientes de la norma adjetiva penal, particularmente en el caso de los efectos del Sobreseimiento cuando es declarado con lugar, siendo en el caso que nos concierne el sobreseimiento de la misma:
Artículo 301. Efectos. El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el investigado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de éste Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido
En el mismo orden de ideas, lo ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en Sentencia N° 127 de fecha 08 de Abril de 2008, en lo referente a los efectos del sobreseimiento:
“...Efectos. El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el investigada o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas...”.
TERCERO: SE ADMITE totalmente la acusación fiscal por el delito militar de Deserción, recibida ante este tribunal en fecha 20 de diciembre de 2017, de conformidad con el artículo 313 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano SARGENTO SEGUNDO EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.681.782, por la presunta comisión del delito militar de DESERCIÓN previsto y sancionado en los artículo 523, 527 numeral 1 y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y los elementos probatorios ofrecidos por la representación fiscal al considerarlos útiles, pertinentes, legales y necesarios, para la demostración de la verdad, y sean utilizada en base al principio de la comunidad de la prueba, para que la defensa las haga suyas en un eventual juicio oral y público.
De la misma manera es importante citar a titulo ilustrativo, la Sentencia Nº 169, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de Febrero de 2008, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en donde señala lo siguiente:
“…durante la celebración de la audiencia preliminar, el juez de Control tiene como función propia decidir respecto de la admisibilidad de la acusación propuesta contra los imputados, de considerarla admisibles, ordenará el pase a juicio siempre en presencia de las partes, decisión ésta que resulta inapelable por disposición expresa de la ley, en virtud de que no causa gravamen irreparable, pues durante la fase de juicio, las partes podrán promover las pruebas y alegatos que consideren pertinentes en su defensa…”
CUARTO: Vista la admisión total de la Acusación Fiscal por parte de este Tribunal Militar, y en la cual dicha admisión conllevo a que la defensa y el imputado, señalaran el deseo que el mismo se acogiera al procedimiento especial de admisión de los hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y la cual fue ratificada por el procesado, donde a viva voz solicita la aplicación del procedimiento especial de Admisión de los Hechos, y la imposición inmediata de la pena, este juzgado considera que dicha solicitud está ajustada a derecho y enmarcada dentro del debido respeto y la garantía del acceso a la justicia que le asiste a los procesados, y por considerar este juzgador que el hecho penal que se investiga pudiese afectar los pilares fundamentales en que descansa la institución Armada, generando un daño a la Seguridad de la Nación; y en cuanto a la magnitud del daño ocasionado al Estado por parte del accionar del procesado en condición de actividad, este tribunal acuerda no aplicar ninguna atenuante, y sólo aplicar las agravantes del numeral 2º y 16º, ambos del artículo 402 del Código Orgánico de Justicia Militar. ASI SE ESTABLECE.
En cuanto a este punto es importante señalar la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 381 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C08-132 de fecha 22/07/2008:
“......si bien la ley permite la libre apreciación o discrecionalidad del juez para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, esta no puede estar bajo completa subjetividad; por cuanto esa discrecionalidad conferida, debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la proporcionalidad de la sanción. (para el Estado) que generan en el imputada…”.
QUINTO: Ahora bien, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se hace referencia a la justicia, la cual se acoge al principio de la proporcionalidad y es así que en el artículo 2, cuando se refiere a que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia...” vemos que el concepto de Justicia está señalado como un valor fundamental de nuestra sociedad, ello así lo reflejan los artículos 19 y 20 eiusdem, donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia concepción conforme a éste último artículo, siendo precisamente el principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana; en el artículo 26 ibídem, donde se señala expresamente: “El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita...”. La equidad es sinónimo de Justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde, alude al principio de la proporcionalidad en la forma de repartirse las recompensas y los castigos; lo expuesto viene a colación, ya que, queda establecido que la acusado de autos SARGENTO SEGUNDO EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.681.782, se encuentra incurso en la comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1 y 528, en grado de autor de conformidad con el artículo 389 ordinal 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. En tal sentido tenemos: que el Delito Militar de DESERCIÓN, estable una pena de prisión de seis (6) meses a dos (2) años, siendo su término medio conforme al artículo 414 del Código Orgánico de Justicia Militar, QUINCE (15) meses de prisión; ahora bien, aunado a las agravantes establecida en los numerales 1, 2 y 16, ambos del artículo 402 eiusdem, por cometerlo en su condición de profesional y en actividad, que afecto las funciones castrenses y el rol de servicio, y a su vez al faltar a sus deberes militares, se ordena aumentar por cada agravante un (1) mes, siendo en total el aumento de tres (3) meses por las agravantes; quedando en definitiva a imponer de pena de prisión de DIECIOCHO (18) MESES; y visto el procedimiento por admisión de los hechos, señalado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez admitido los Hechos por parte del Acusado ordena rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad, por lo cual este Juzgador resuelve rebajar la pena normalmente aplicable a un tercio, es decir, se rebaja a SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, quedando en definitiva a imponer la pena de prisión al Condenado SARGENTO SEGUNDO YOHANDERSON JOSÉ COLMENAREZ BOZA, titular de la cédula de identidad N° V-25.653.991, por la presunta comisión del delito militar de DESERCIÓN previsto y sancionado en los artículo 523, 527 numeral 1 y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, de DOCE (12) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley señaladas en el artículo 407 en sus numerales 1º y 2º del Código Orgánico de Justicia Militar, en lo que corresponde a la Inhabilitación Política por el tiempo de la pena y Separación del Servicio Activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por ser autor y responsable del delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. ASÍ SE DECIDE.
En este sentido, ha señalado la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 623, Expediente Nº C07-0324 de fecha 07/11/2007, en donde señala lo siguiente:
“...el acusado puede hacer uso de esta garantía de celeridad procesal y admitir los hechos en la audiencia preliminar o antes del debate en el procedimiento abreviado. En consecuencia, puede solicitar al tribunal, la imposición contigua de la pena. Se trata de un procedimiento especial, cuya finalidad es la celeridad del proceso y la economía o ahorro (para el Estado) que generan en el imputado un beneficio (no un derecho, pues de éstos se detenta la capacidad de disfrute y oposición frente a otros). Beneficio que se traduce en el deber que tiene el juez de rebajar la pena aplicable al delito, desde un tercio a la mitad. Es decir, el juez está obligado en esta forma de autocomposición procesal a descontar de la pena correspondiente, desde un tercio a la mitad de la misma (...) el deber radica para el Juez (de Control en la Audiencia Preliminar o de Juicio en el procedimiento abreviado y antes del debate) en rebajar la pena “desde” (preposición que según el Diccionario de la Lengua Española, denota un punto en el tiempo o lugar de que procede o ha de contarse un hecho o una distancia) la tercera parte, hasta la mitad de la misma, tomando siempre en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando claro está la pena que decidió imponer contando el margen de discrecionalidad que tuvo para hacerlo...”.
DISPOSITIVA:
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY procede a decidir en los siguientes términos: PRIMERO: De conformidad con los artículos 136 y 257, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 1, 13, 22, 107, 242 numerales 3 y 4, 250, 264 Y 313 numeral 5º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, SE REVISA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, que pesa sobre el imputado SARGENTO SEGUNDO EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.681.782, y se impone Medida Cautelar Sustitutiva conforme a los numerales 3º y 4º, ambos del artículo 242 eiusdem, consistente en 1) Presentación cada quince (15) días ante este Tribunal, hasta tanto el Tribunal Militar de Tercero de Ejecución se pronuncie al respecto. 2) Prohibición de salida del país, sin autorización del tribunal. En tal sentido, se ordena la libertad condicionada del acusado y librar la correspondiente boleta de excarcelación. SEGUNDO: Se DECRETA EL SOBRESEMIENTO del delito militar de ABANDONO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en los artículos 534 y 537, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, conforme lo previsto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE ADMITE totalmente la acusación fiscal planteada en los términos de esta audiencia preliminar, y presentada ante este tribunal en fecha 21 de diciembre de 2017, de conformidad con el artículo 313 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano SARGENTO SEGUNDO EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.681.782, por la comisión del delito militar de DESERCIÓN previsto y sancionado en los artículo 523, 527 numeral 1 y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. CUARTO: Se admite de conformidad con el artículo 313 numeral 9º del Código Orgánico Procesal Penal, todas las pruebas ofrecidas por el Fiscal Militar en cuanto al delito militar de DESERCIÓN, por ser estas útiles, legales, pertinentes y necesarias. QUNTO: Vista la Admisión de los Hechos que hiciera el hoy Condenado ciudadano SARGENTO SEGUNDO EDGAR ALEXANDER COLMENAREZ MORILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.681.782, plenamente identificado en autos, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se le condena a cumplir la pena de DOCE (12) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley señaladas en el artículo 407 en sus numerales 1º y 2º del Código Orgánico de Justicia Militar, en lo que corresponde a la Inhabilitación Política por el tiempo de la pena y Separación del Servicio Activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por ser autor y responsable del delito militar de DESERCIÓN, previsto y sancionado en los artículos 523, 527 numeral 1º y 528, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. SEXTO: Se declara sin lugar la solicitud de Suspensión Condicional del Proceso efectuada por la Defensora Pública Militar. SEPTIMO: Se ordena la remisión del presente Expediente al Tribunal Militar Tercero de Ejecución de Sentencias con sede en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, en su oportunidad legal correspondiente, Órgano Jurisdiccional, que por mandato de lo dispuesto en el artículo 479 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, decidirá sobre la libertad del condenado, y las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena. OCTAVO: De conformidad con el encabezado del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal deja constancia que se leyó el texto íntegro de la sentencia en presencia de las partes, por lo cual quedan notificadas de la presente decisión.

Regístrese y publíquese. Expídanse las copias de ley.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, a los dieciséis días del mes de enero de Dos Mil Dieciocho. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación

EL JUEZ MILITAR,

DR. LUIS ENRIQUE YEPEZ SILVA
MAYOR

EL SECRETARIO JUDICIAL ACC.,

SILVIO VICTORIO VERGARA AGUILAR
SARGENTO SUPERVISOR

En la misma fecha de hoy, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO JUDICIAL ACC.,

SILVIO VICTORIO VERGARA AGUILAR
SARGENTO SUPERVISOR