REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara.
Barquisimeto, nueve (09) de agosto de 2018
Años 208° y 159°
ASUNTO: KP02-R-2018-000388
PARTES:
PARTE RECURRENTE: MAURYS LEONISA CABALLERO MACHADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.640.086.
APODERADAS JUDICIALES: Abogadas María Rivero y Ruth Ron, inscritas en el I.P.S.A bajo los Nos. 89.240 y 127.554, respectivamente.
PARTE CONTRA RECURRENTE: Enoe Violeta Agüero Sánchez y Armando Daniel Chacón Agüero, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-7.370.268 y V-18.735.450, respectivamente.
Conoce esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación, formulado por Abogadas María Rivero y Ruth Ron, inscritas en el I.P.S.A bajo los N° 89.240 y 127.554, respectivamente; en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana MAURYS LEONISA CABALLERO MACHADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.640.086, contra la sentencia que declaró sin lugar la oposición a la medida dictada en fecha cinco (05) de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, sede Barquisimeto, en el asunto principal KH0U-X-2017-000240.
I
DE LA COMPETENCIA
La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección, de niños, niñas y adolescentes, por constituir el superior jerárquico del Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, sede Carora.
En fecha veintiuno (21) de junio de 2018, se le da entrada al recurso procedente del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, sede Barquisimeto.
En fecha veintiocho (28) de junio de 2018, se procedió a fijar la audiencia de apelación y se acordó oír la opinión de la niña de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A y el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; reprogramando la misma para el día jueves dos (02) de agosto de 2018.
En fecha dieciséis (16) de julio de 2018, se dejó constancia que el día trece (13) de julio de 2018, la parte contra recurrente no presentó escrito de contestación del presente recurso según lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha dos (02) de agosto de 2018, se llevó a cabo la audiencia de apelación.
II
ANTECEDENTES DEL CASO
Se puede apreciar en el asunto signado con el alfanumérico KH0U-X-2017-000240, las siguientes actuaciones:
En fecha cinco (05) de diciembre de 2017, el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, sede Barquisimeto, dictó Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar en beneficio de la Niña beneficiaria de autos.
En fecha trece (13) de diciembre de 2017, los ciudadanos Armando Chacón y Enoe Agüero Sánchez, plenamente identificados en autos; debidamente asistidos por la Abg. Carmen Hernández, Defensora Pública de Protección, en la cual solicitan aclaratoria de la decisión, en relación al día 24 de diciembre de 2017.
En fecha trece (13) de diciembre de 2017, la Abg. Ruth Ron, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente ciudadana MAURYS LEONISA CABALLERO MACHADO, plenamente identificada en autos, SE OPONE a la medida dictada el cinco (05) de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.
En fecha quince (15) de diciembre de 2017, el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, se pronunció de conformidad con lo establecido en el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordando fijar fecha para la audiencia de oposición.
En fecha veinte (20) de diciembre de 2017, tuvo lugar la audiencia de oposición de medida cautelar en la cual SIN LUGAR la oposición presentada por la parte demandada en la presente causa. En consecuencia, se ordenó el cumplimiento inmediato de la prenombrada medida.
En fecha doce (12) de enero de 2018, fue recibido ante la Unidad de Recepción y de Distribución de Documentos (URDD) escrito presentado por la Abg. María Alejandra Rivero, actuando con el carácter acreditado en autos, en la cual apela apela en contra del fallo dictado en fecha veinte (20) de diciembre de 2017.
En fecha diecisiete (17) de enero de 2018, se dicta auto visto el escrito de apelación presentado por la Abg. María Alejandra Rivero, actuando con el carácter acreditado en autos, en la cual apela apela en contra del fallo dictado en fecha veinte (20) de diciembre de 2017, dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, acordando oír la misma en un solo efecto y se ordenó remitir copias certificadas del expediente a este Juzgado Superior.
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
La Juez a quo dictó sentencia en fecha cinco (05) de diciembre de 2018, de la cual se puede observar:
…omisis…
LAS PRUEBAS Y SU ANALISIS
…Seguidamente del estudio exhaustivo del expediente se procede a incorporar los medios probatorios promovidos por la demandada opositora, conforme a la norma del artículo 473 de la LOPNNA, teniendo la palabra la abogada María Rivero, expresando lo siguiente: “Nos oponemos por dos causa se está dictando una medida preventiva cuya contenido es igual al del libelo de demanda, ya que considero que se estando una decisión anticipada por cuanto se está dando todo lo que se pidió en el escrito libelar. En una oportunidad se manifestó estar de acuerdo en un régimen de convivencia progresivo a los fines de que la niña se vaya adaptando a la convivencia familiar con la familia paterna. Esta representación considera que se está tocando al fondo al dictar una medida en base a todo lo solicitado. Asimismo no consta en autos el informe psicológico y se pide sea evaluada para la demostrar la pertinencia de la medida, y el informe social ilustraría las condiciones en que se encuentra la niña en la convivencia con el padre, ya que el tenemos conocimiento que en la vivienda habitan varias personas de sexo masculino y ella es una niña de siete (07) años, por lo que pido que se tome en cuenta el informe social que aún no reposa en autos a los fines de verificar las condiciones de la niña en la convivencia familiar y no lesionar los derecho de la niña. Es todo”. Copiado textualmente.
…omisis…
….Visto que no fueron promovidos medios de pruebas por la parte oponente, ni mediante escrito ni en este acto, esta Juzgadora tomando en cuenta los elementos que cursan en autos, pasa a dictar el pronunciamiento que corresponde. Resguardando el interés superior de la niña se autos Ana Valeria y a los fines de no seguir cercenando su derecho al contacto con el padre no custodia y familia paterna por cuanto la normativa legal venezolana, vigente faculta a los jueces a dictaminar Prevntiva en cualquier estado y grado de la causa y siendo la misma una medida preventiva que resguarda los derecho e intereses de la niña de autos, no con esto tocando el fondo de la pretensión principal siendo que la causa se encuentra en fase de mediación en estado de suspensión así solicitado por ambas partes en el proceso, no con esto tocando la tutela, custodia o patria potestad de la niña por cuanto la toca la convivencia en beneficio de la niña de manera preventiva. Siendo esta juzgadora La Juez natural que ha conocido el proceso y habiendo tenido ambas partes en la audiencia de mediación, es conocido por esta juzgadora de acuerdo a los hechos revelados por la demandante y demandada, que la progenitora conoce perfectamente el estado y ambiente del inmueble donde la niña a pernoctado en reiteradas oportunidades bajo su conocimiento y autorización y por cuanto no hay elementos sustentados que impidan, prohíban o limiten la sana convivencia de la niña con su padre no custodio y la familia paterna, ratifica la Medida dictada en fecha 05 de Diciembre de 2017, en todas y cada una de sus partes debido a que el proceso principal está supeditado a una condición resolutoria dependiendo del Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial y es en la Fase de Mediación de la causa principal donde se esperan las referidas resultas para darle continuidad al proceso, no impidiendo con esto el poder decretar la medida preventiva dictada por este Tribunal, pues debido a que esta condición genera una espera, tiempo en el que se puede vulnerar el derecho que tiene la niña a compartir con su progenitor en el entorno paterno. Consecuencialmente a esto, se declara SIN LUGAR la oposición presentada por la parte demandada en la presente causa. En consecuencia, se ordena el cumplimiento inmediato de la prenombrada medida.
Acto seguido, esta Juzgadora pasa a pronunciarse en relación a la Aclaratoria solicitada en fecha 13-12-2017, por la Defensora Pública de Protección, Abg. CARMEN HERNÁNDEZ, de la siguiente manera: “La niña ANNA VALERIA LEONISA CHACÓN, compartirá con su padre en el entorno partero, los días 24 y 25 de Diciembre de 2017 y con la madre los días 31 de Diciembre de 2017 y 01 de Enero de 2018, siendo que estos días serán alternados en los años sucesivos. La convivencia con el padre, la tendrá hasta el día 25 de Diciembre de 2017, hasta las seis de la tarde (06:00 p. m.).” Copiado textualmente.
IV
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
En fecha seis (06) de julio de 2018, se recibió ante la secretaria de este Tribunal, escrito de formalización del presente recurso de apelación por parte presentado por la Abg. María Alejandra Rivero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 89.240, actuando como apoderada judicial de la ciudadana Maurys Leonisa Caballero Machado; mediante el cual entre otras cosas expone lo siguiente:
…omisis…
A los fines de formalizar recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de enero de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, en el asunto signado con el alfanumérico N° KH0U-X-2017-000240, en audiencia de oposición celebrada en fecha 20 de diciembre de 2017, en la cual se declaró sin lugar la oposición presentada por esta representación. La sentencia cuya impugnación se persigue mediante el presente recurso de apelación, ratificó una decisión dictada Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial; cuyo contenido está referido a una medida provisional de régimen de convivencia familiar, aduciendo entre otras cosas que no existen elementos comprobados de riesgo para la niña de narras… La juzgadora en cuestión había acordado con anterioridad, en etapa de mediación, se practicará un estudio psicosocial a la familia paterna y al ambiente donde la niña pernoctará los días en los que los demandantes les correspondiese ejercer su derecho de convivencia, a los fines de recabar elementos de convicción sobre la situación de seguridad en la cual la niña estaría expuesta. Sin embargo, es importante recalcar que al momento de la celebración de la audiencia de oposición no constaba aún en autos las resultas del informe por parte del equipo multidisciplinario, porque aún no se había practicado, no obstante a esta situación, se ratifican las medidas provisionales acordadas con anterioridad de las cuales se hizo oposición, y que se corresponden directamente a conceder en todas y cada una de sus partes a los demandantes en el asunto principal signado con el N° KP01-V201-000176, solicitado como pretensión principal de la demanda, otorgando así lo pedido, como consecuencia de esto, existe plena identidad entre lo solicitado en el asunto principal y lo acordado en la medida preventiva provisional, resolviéndose así, en fase de mediación, el fondo de la controversia, dejando sin posibilidad a mi representada a cumplir las fases del proceso y probar en el iter del mismo lo que le corresponde, ya que con una medida provisional se resolvió el asunto principal. Ante esta situación nos preguntamos ¿Para qué continuar con un proceso donde la jueza de mediación, a quien le corresponde precisamente mediar entre las partes de todo lo solicitado en la demanda principal, tocando absolutamente el fondo del mérito de la demanda, este juzgado denotará que la medida provisional otorgó de todo lo demandado, es decir, la cautela guarda plena identidad con la pretensión de fondo…. Abunda la jurisprudencia en la cual se determina que “…resulta indubitable, que el otorgamiento de una protección cautelar no debe configurar un adelantamiento irreversible de la sentencia definitiva que resuelva la pretensión principal, puesto que ello desvirtuaría la naturaleza cautelar de la medida a otorgarse y haría perder el objeto de recurso de nulidad pendiente de decisión. Así quedó reseñado en ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G. Exp. N° 99740, dec. N° 88.SCC 31-3-00 donde se expuso: En ningún caso el juez está facultado para decretar medidas cautelares típicas o innominadas cuyo objeto sea dar satisfacción a la pretensión alegada por el actor en su solicitud, pues en ese caso ya no se trataría de una medida cautelar sino de una medida que satisface totalmente lo pretendido…” … es menester tocar el tema de la tutela judicial efectiva que contiene el derecho a la doble instancia, en la cual en el presente asunto no cumplió los fines en virtud del tiempo transcurrido pese a las diligencias realizadas y presentadas en varias oportunidades ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, sin obtener respuesta sino casi 7 meses después… solicito respetuosamente a este honorable juzgado revocar la sentencia mediante la cual se declaró sin lugar la oposición a las referidas medidas provisionales dictadas por el a quo y se levanten las mismas, y se declare con lugar el presente recurso de apelación, en virtud de haber tocado el fondo del asunto principal.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Es criterio reiterado doctrinal y jurisprudencial que el recurso de apelación constituye un mecanismo por el cual se produce un nuevo examen de la controversia, en el segundo grado de jurisdicción, lo cual enviste al juez de alzada de potestad para controlar la regularidad formal de proceso seguido en la instancia anterior, así como revisar los posibles errores de forma o fondo del fallo apelado, como también para valorar las pruebas admisibles en esa instancia y tengan interés las partes, por lo que el examen pleno de la controversia puede ser restringido por obra del apelante, en el caso de que éste en su escrito de formalización del recurso interpuesto, limite expresamente al conocimiento del juez de alzada a determinados motivos o decisiones verbo y gracia el presente caso.
Ahora bien, revisadas y analizadas como han sido las actuaciones en el presente asunto, observa esta juzgadora, que la parte recurrente apela de la sentencia de fecha veinte (20) de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, sede Barquisimeto, mediante la cual declara sin lugar la oposición, en el asunto principal signado con el alfa numérico KH0U-X-2017-000240.
Es importante, hacer un análisis a lo que respecta el régimen de convivencia familiar, siendo un principio de co-parentalidad, implica que tanto padre como madre, tiene el derecho de convivir, visitar a sus hijos, que no es solo un derecho que corresponden a los progenitores, sino que propiamente en un derecho de los niños, niñas y adolescentes, derecho a compartir, convivir, tener contacto permanente y directo con ambos progenitores. Ello como fundamento de su derecho a la identidad, vinculado forzosamente a su derecho a recibir afecto de ambos progenitores. Lo cierto es que todo niño, niña y adolescente, tiene el derecho y más allá, la necesidad de compartir con ambos progenitores, por razones del desarrollo futuro de su personalidad.
En este sentido, establece el artículo 385 y el artículo 387 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes:
“Artículo 385. Derecho de convivencia familiar. “El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.
Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar. El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.”
Del contenido de las normas señaladas, se desprende, que la convivencia familiar es un derecho que tiene la madre o el padre que no tenga bajo responsabilidad del custodia a los hijos, asimismo se desprende que en caso de no llegar a un acuerdo mutuo como lo es en el presente caso, podrá solicitarse al Juez o jueza, quien decidirá atendiendo al Interés Superior de los niños.
Asimismo, el artículo 386 ejusdem establece: “Contenido de la convivencia familiar: La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia (La escuela, por ejemplo) si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada de la convivencia familiar. Asimismo pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”.
Aunado a ello, el artículo 27 ejusdem, consagra: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre o la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
En otro contexto se le insta a la a quo en aras de garantizar la economía procesal y una tutela judicial efectiva a las partes intervinientes en el presente asunto, proceda a dar continuidad al proceso el cual se encuentra en fase de mediación; toda vez que ya consta en autos las resultas del informe social solicitado en audiencia de mediación de fecha veintiséis (26) de septiembre de 2017, siendo las mismas consignadas en fecha veintitrés (23) de febrero de 2018, por el Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial. Cúmplase lo ordenado.
Cabe resaltar, que esta juzgadora en aras de garantizar el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes, a opinar, de conformidad a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, así como también el interés superior de los niños, es por lo que se concedió el derecho a la niña beneficiaria de autos a los fines de manifestar su opinión.
Como quiera que la niña beneficiaria de autos (Identidad omitida de conformidad al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes), manifestó de manera espontánea: “Me llamo Ana Valeria, tengo 07 años, estudio segundo grado, en Santa Teresita, vivo en los Crepúsculos, tengo un hermano de 13 años y otro de 5 años, mi mamá se llama Maury, y mi papá Armando; vivo con mi mamá y hermano; veo cada día a mi papá; me gusta quedarme dos (02) días con ni papá porque no tengo mi cuarto, ni televisor; mi papá vive con mi tía, tío, abuela y mi hermanito, mi color preferido es el rosado.”
En este sentido, esta juzgadora luego de haber realizado un análisis exhaustivo de la decisión recurrida y de los alegatos presentados por las partes, tomando en consideración la edad cronológica de la niña beneficia de autos (Identidad omitida de conformidad al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes), y en aras de la búsqueda del interés superior de los niños con respecto a un desarrollo armónico en el entorno familiar de estos, además de asegurar la relación paterno-filial, considera que lo más beneficioso para su desarrollo es modificar el fallo recurrido con respecto al régimen de convivencia familiar, en cuanto a la pernocta de la niña beneficiaria de autos en el cumplimiento del lapso que le corresponde al padre . Y así se decide.
En virtud de todas las consideraciones supra señaladas se procede a emitir el siguiente pronunciamiento:
VI
DECISIÓN
Este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación, incoado por las Abogadas María Rivero y Ruth Ron, inscritas en el I.P.S.A bajo los Nos. 89.240 y 127.554, respectivamente; en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana MAURYS LEONISA CABALLERO MACHADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.640.086, contra la sentencia que declaró sin lugar la oposición a la medida dictada en fecha cinco (05) de diciembre de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, sede Barquisimeto.
En consecuencia: Se modifica la decisión de fecha 15 de diciembre de 2017, que acordó la medida provisional a favor de la niña, única y exclusivamente en lo que respecta a los siguientes aspectos:
Primero: El padre compartirá con la niña beneficiaria de autos (Identidad Omitida de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cada quince (15) días, buscándola en su residencia habitual los días sábados a las nueve horas de la mañana 09:00 a.m., y la retornará el día domingo a las doce horas del mediodía 12:00 m.
Segundo: En cuanto a las vacaciones escolares en lo que respecta al segundo periodo, que le corresponde al padre, el mismo compartirá con la niña dentro de dicho periodo los días de semana desde las nueve horas de la mañana 09:00 a.m., hasta las seis horas de la tarde 06:00 p.m., previa comunicación efectiva con la madre de la niña a fin de garantizar el régimen de convivencia familiar. Es todo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en los archivos del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.
Dada firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los nueve (09) días del mes de agosto de 2.018. Años: 208º y 159º.
LA JUEZA SUPERIORA
ABG. WUILEYDI SALAS ESCALONA
LA SECRETARIA
ABG. YILSER NAVARRO
En la misma fecha se publicó a las 11:00 horas de la mañana, bajo el Nº 68-2018.
LA SECRETARIA
ABG. YILSER NAVARRO
ASUNTO: KP02-R-2018-000388
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