TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, cinco (05) de Abril de Dos mil dieciocho (2018). 207º y 159º

ASUNTO: KH02-X-2018-000024

PARTE DEMANDANTE: JOSE GREGORIO FERNANDEZ CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.766.571, de este domicilio.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: JOSE JAIME GONZALEZ HERNANDEZ y CARLOS EDUARDO GONZALEZ SILVA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 7.131 y 90.047, respectivamente, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA: CARLOS LUIS FERNANDEZ CASTILLO, DANILO ENRIQUE FERNANDEZ CASTILLO y JOSE LUIS HERNANDEZ CASTILLO, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos V-17.033.536 y V-13.856.262, respectivamente.-
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: WILLIANS OCANTO, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 219.879, de este domicilio.

MEDIDA CAUTELAR NOMINADA
(MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR)

-I-
Se inició el presente cuaderno con ocasión al asunto principal signado con el No. KP02-V-2018-000340, que versa sobre juicio por TACHA DE DOCUMENTO, siendo que por auto de fecha 14 de Marzo del 2018, se ordenó la apertura del presente cuaderno, a los fines de emitir el pronunciamiento sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar:

-II-
A los fines de proveer lo conducente respecto a la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la representación judicial de la parte actora, esta Juzgadora pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. PARÁGRAFO SEGUNDO.—Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código. PARÁGRAFO TERCERO.— El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.”

Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal. –

Así las cosas, a la luz de lo preceptuado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes trascrito, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber: 1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. 2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida.

El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.-

Sobre la norma in cometo se ha venido pronunciando el Tribunal Supremo de Justicia en diversas sentencias entre las cuales se encuentra la dictada por la Sala Constitucional en el expediente Nº 04-2497 de fecha 16 de marzo de 2005, Nº 269 con ponencia del magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, en la cual se indicó: el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a todo medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de todo medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss). De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas (…omissis…). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida. Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela…”

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, estableció lo siguiente:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:

1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y,
2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho.

Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación.

Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aun cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de).

De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad…”.

A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2.001, estableció lo siguiente:

Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.

En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.) (www.tsj.gov.ve TSJ-SPA, Sent. No. 662 del 17-4-2001).

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una medida cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.-

De lo antes dicho se colige, que este poder cautelar debe ejercerlo el juez dentro de los parámetros contenidos en el ordenamiento jurídico procesal, respetando las características intrínsecas de las medidas cautelares, entre ellas, la instrumentalidad y la provisoriedad o interinidad. Estas características, señaladas por la jurisprudencia patria, a través de la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 03 de abril de 2003, nos conducen a determinar que los efectos que produce el decreto y la ejecución de una medida cautelar no son cosa juzgada material y el decretarla o negarla no conlleva un prejuzgamiento del juez, sino más bien, a la observación de los requisitos que prevé la ley para decretar tales medidas.-

Ahora bien, como se mencionó anteriormente en materia de medidas preventivas la discrecionalidad del Juez no es absoluta, sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio.-

En el caso bajo análisis, este Tribunal luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, observa que en el petitorio cautelar contenido por la parte actora, aun cuando hace referencia solicitando se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar el inmueble (Terreno y edificación), no existe fundamento jurídico explanado, debiendo esta juzgadora señalar que la misma versa en las disposiciones de los artículos 585 y 601 del Código de Procedimiento Civil, arguyendo lo siguiente: “... mediante el acta de asamblea extraordinaria de accionista, supuestamente celebrada el día 17 de Enero de 2.012, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, bajo el No 19, Tomo 27-A, cuya tacha de falsedad se demanda,- cambio ilegalmente la composición accionaria de la compañía y con esa composición accionaria se hizo una irrita modificación estatuaria a la administración de la compañías, inscrita en el referido Registro Mercantil Segundo, en fecha 14 de marzo de 2.012, bajo el No 20, Tomo 27-A, la que despoja de las amplias facultades estatuarias a nuestro representado, quien se desempeñaba como Presidente de la compañía, permitiendo a esa cuestionada administración realizar actos de disposición sobre los bienes de la compañía, enajenándolos y gravándolos, formalmente solicito del Tribunal decretar medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar el inmueble (Terreno y edificación), el cual sirve de sede de la empresa, constituido por una parcela de terreno para uso de comercio, ubicada en la Zona Industrial I, carrera 4 entre calles 22 y 23, No 22.98, Parroquia Unión Municipio Iribarren del Estado Lara, distinguido con el Código catastral No 404-0053-009, con una superficie de tres mil cuatrocientos sesenta y cinco metros cuadrados con sesenta y nueve decímetros cuadrados (3.469, 69 M2), alinderado de la siguiente manera: NORTE: En línea de veintisiete metros con cincuenta y cinco centímetros (27,55 Mts) con la carrera 4, Zona Industrial I; SUR: En línea de veintitrés metros con noventa y cinco centímetros (23,95 mts) con inmueble ocupado por Jose Ruiz; ESTE: En línea de ciento treinta y seis metros con sesenta y ocho centímetros (136,68 Mts) con inmueble ocupado por la Sucesión Francisco Onorato; y, OESTE: En línea de ciento cuarenta y siete metros (147,00 Mts) con inmueble ocupado por Coute Rosso. El descrito inmueble le pertenece a la sociedad mercantil “INPORTADORA JOSDANCA, C.A”, por compra, según consta de documento protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha veinitdos (22) de noviembre de dos mil doce (2.012), bajo el No 34, folio 245, tomo 30 del protocolo de transcripción del año 20.12; además quedó inscrito bajo el No 2010.10509, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el No 363.11.2.4.1588 y correspondiente al libro de folio real del año 2.010 …” este Tribunal considera que los argumentos alegados por el solicitante para demostrar que existe riesgo manifiesto de que quede ilusorio la ejecución del fallo (periculum in mora) no son suficientes para justificar ni para decretar la medida preventiva solicitada; ni que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, requisitos que han sido denominados: Periculum in Mora “y” Fumus Bonis iuris.

Ahora visto que el pedimento realizado la accionante no detalló expresamente la necesidad sino que solo se limitó a señalar el acta de asamblea la cual es objeto de tacha en el asunto principal del cual se deriva la solicitud de la presente medida, comparando con supuestas modificaciones estatuarias alegando otras actas de asambleas, sin señalar con exactitud los requisitos de procedencia para poder decretar la medida, además se observa que aun cuando se consignaron pruebas en el asunto principal pero no en el presente cuaderno, y en este último al menos no lo señaló por lo que imposibilita a esta juzgadora poder decretar la medida ya que no quedó demostrada la existencia de los requisitos referentes al Fumus boni iuris (humo del buen derecho), al Periculum in mora (peligro en la mora), previstos en el artículo 585 del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, conforme al razonamiento ante indicado, siendo para esta sentenciadora improcedente decretar la medida cautelar preventiva solicitada por la parte demandante, y así se hará expresamente en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

III
DE LA DISPOSITIVA

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Estado Lara, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: UNICO: SE NIEGA LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, solicitada por la representación judicial de la parte actora. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.-

PUBLIQUESE. REGISTRESE. DEJESE COPIA CERTIFICADA

Dado, firmado, y sellado en la Sala de Despacho del juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los cinco (05) días del mes de Abril del Año 2018. Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.- Sentencia No: 102. Asiento No: 14.

La Juez Provisoria

Abg. Johanna Dayanara Mendoza Torres
El Secretario Temporal

Abg. Luis Fernando Ruiz Hernández

En la misma fecha se publicó siendo las 10:10 a.m. y se dejó copia.
El Secretario Temporal

Abg. Luis Fernando Ruiz Hernández