TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, treinta de abril de dos mil dieciocho
208º y 159º

ASUNTO: KP02-R-2017-001055

PARTE ACTORA: LUIS CARLOS PINTO ARRÁEZ, mayor de edad, venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 7.434.673.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALEJANDRO GUILLÉN LOZADA, OMAR DÍAZ APONTE, ADRIANA DÍAZ APONTE, SANDRA QUERALES ARIAS, SARAH BEATRIZ OTAMENDI DE MELÉNDEZ y EUSEBIO ANTONIO ARENDS RAMOS, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 22.146, 19.393, 31.014, 51.041, 80.218 y 199.774, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: YANETH CECILIA COLMENÁREZ CUICAS, mayor de edad, venezolano, de este domicilio, identificado con cedula de identidad Nº 9.610.887.

DEFENSOR AD-LITEM DE LA PARTE DEMANDADA: LESLIE LOEB, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 92.012.

MOTIVO: DIVORCIO

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, se procede a hacer una síntesis de la controversia, la cual se hace en los siguientes términos:
En fecha 27 de noviembre de 2015, el ciudadano LUIS CARLOS PINTO ARRÁEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.434.673, de este domicilio, debidamente asistido por la abogado MARIANELA MALUFF LUNA, inscrita en el IPSA bajo el Nº 35.362, presentó por ante la URDD Civil, escrito de demanda por Divorcio, en el cual alegó que contrajo matrimonio con la ciudadana YANETH CECILIA COLMENAREZ CUICAS, mayor de edad, venezolana, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 9.610.887, en fecha 06 de Diciembre de 2013, por ante el Registro Civil de la Parroquia José Gregorio Bastidas, Municipio Palavecino del Estado Lara, que no procrearon hijos, ni adquieron bienes de fortuna, ya que en los dos (02) primeros meses transcurrió de forma feliz entre ambos, pero a partir de ese momento comenzaron a suceder graves problemas, ya que su cónyuge permanece durante muchas horas del día y la noche en la casa de sus hijos, habidos durante su unión anterior, ya que sus hijos decidieron quedarse a vivir con su papá, según lo expuesto por ella de permanecer durante muchas, horas del día y de la noche, en la casas de sus hijos largas horas del día que van desde las primeras horas de la mañana hasta las 09:00 y 10:00 p.m., en la mayoría de las veces, salvo algunas excepciones y con algunos regresos intermitente durante el día, de acuerdo a sus necesidades y algunas diligencias diarias que realizaría, le manifestó que tiene que hacerle desayuno, almuerzo a sus dos hijos, situación que como todo contaba con algunas excepciones y por su puesto esa situación trae como consecuencia, poco tiempo para compartir en pareja, además de la poca comunicación que debe existir en un matrimonio de una pareja de recién casados, ella le indicaba de manera reiterada que sus hijos estaban primero que el matrimonio, argumento que entiende y respeta, entendiendo además que también afectaba y afectó de manera significativa a la relación, ya que a la final no lograron ponerse de acuerdo como se iba a manejar tal situación. Pero lo que vio es que tal situación no iba a cambiar, por el contrario ella no cumplió, ni cumple con las obligaciones inherentes al matrimonio, aunado al hecho que ha sido despectiva, déspota y grosera y ha desasistido sus obligaciones y en ocasiones cuando le exponía su inconformidad sobre los aspectos antes dispuestos y su reclamo sobre el incumplimiento a sus obligaciones matrimoniales, ella lo que hacía era amenazarle, hechos que hacen insostenible dicha situación, por estar inmerso en constantes amenazas y riesgos, por lo que solicitó ante un tribunal competente autorización para separarse del hogar, a la luz de los hechos antes narrados, es evidente que la conducta asumida por su cónyuge constituye la figura de abandono voluntario, por lo que fundamenta su pretensión en base a la Causal 2° del Artículo 185 del Código Civil Vigente., y que por lo expuesto interpone la demanda de Divorcio por abandono voluntario, (folios 1 al 3)
En fecha 30 de noviembre de 2015, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, recibió el escrito libelar, (folio 25), el cual fué admitida en fecha 10 de diciembre de 2015 (folios 28).-
Riela al (folio 29), el Poder Apud Acta otorgado por el ciudadano Luis Carlos Pinto Arráez, antes identificado a la abogada Marianela Maluff Luna, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 35.362.
Una vez realizada las diligencias inherentes a la citación, la abogado Yani Carolina Romero Garrido, en su condición de apoderada judicial del accionante solicitó se libre citación por carteles, (folios 45), acordándose ésta el 31 de mayo de 2016 (folio 46). Posteriormente, en fecha 20-06-2016, la secretaria del a quo dejó constancia de haberse trasladado hasta el domicilio de la accionada, conforme a lo establecido en el artículo 223 del Código Procedimiento Civil, (folios 47 al 50) y el 21-07-2016, el a quo acordó designar a la abogada Leslie Loeb, como defensora Ad-litem, conforme lo solicitado por la apoderado actora mediante escrito presentado en fecha 19-07-2016, quien quedó notificada en fecha 27-05-2016 y fue juramentada en fecha 01-08-2016, por el a quo (folio 55)
En fecha 14-03-2017, siendo la oportunidad para la celebración del Primer Acto Conciliatorio, se abrió el acto y compareció el accionante, acompañado de su apoderado judicial, quien expresó que no hubo lugar a la reconciliación. Igualmente, este Tribunal dejó constancia que no compareció la parte demandada ni por si, ni por medio de apoderado. Asimismo, advirtió a las partes que pasados como fueran 45 días continuos contados a partir del día siguiente a la fecha, tendría lugar el Segundo Acto Conciliatorio, Seguidamente la parte accionante insistió en la demanda de divorcio y la parte accionada no compareció ni por si ni por medio de apoderado. Se emplazó a las partes para el quinto día de despacho siguiente a la presente fecha para la contestación de la demanda en horas de despacho, (folios 69 y 70)
En fecha 09 de mayo de 2017, siendo la oportunidad para la contestación de la demanda, el accionante Luis Carlos Pinto Arráez, ya identificado, debidamente asistido por el abogado Omar Díaz Aponte, Inpreabogado N° 19.339, seguidamente expresó (…) “emplazado como estoy y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículo 757 y 758 del Código de Procedimiento Civil,” por medio de la cual señala (…) “que Insisto en la demanda de divorcio incoada por mí en contra de la ciudadana Yaneth Cecilia Colmenarez Cuicas”, (folios 71 al 73). A los folios (75 al 113), consta auto donde ambas partes presentaron escritos de promoción de pruebas, los cuales fueron agregados al mismo en fecha 01 de junio de 2017.
DE LA SENTENCIA DICTADA POR EL A QUO
El día 04 de Diciembre del 2017, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara dictó y publicó sentencia, en la cual declaró:
“…PRIMERO: CON LUGAR la pretensión de DIVORCIO propuesta por el ciudadano LUIS CARLOS PINTO ARRÁEZ, contra la ciudadana JANETH CECILIA COLMENAREZ CUICAS, antes identificados, con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil. SEGUNDO: Se declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por las partes en el Registro Civil de la Parroquia José Gregorio Bastidas, Municipio Palavecino del estado Lara, inserto bajo el Acta N° 249, de libros llevados durante el año 2013.TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Civil, se declara extinguida la comunidad de gananciales existente entre las partes. CUARTO: Una vez quede definitivamente firme la presente decisión se procederá a librar oficios a la mencionada autoridad, remitiendo copia certificada de la sentencia a los fines de que proceda a estampar la correspondiente nota marginal. QUINTO: La presente decisión se pública dentro del lapso de Ley. SEXTO: Déjese copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.…” (folios 126 al 131)

En fecha 06 de diciembre de 2017, compareció ante la U.R.D.D. CIVIL, la ciudadana Yaneth Cecilia Colmenárez Cuicas, parte accionada, titular de la Cédula de Identidad N° 9.610.887, debidamente asistida por la abogada Eva L. Ramos A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 264.496, donde apela de la sentencia de fecha 04 de diciembre de 2017, (folio 132); oyéndose dicho recurso en ambos efectos el 14 de diciembre de 2017, (folio 133); correspondiéndole a esta Alzada conocer de la causa en virtud de la distribución hecha por la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil, actuaciones éstas que fueron recibidas el 17 de enero de 2018, (folio 135); dándosele entrada el 19 de enero de 2018; fijándose oportunidad legal para que las partes presentaran informes, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil

INFORMES ANTES ESTA ALZADA
En fecha 20 de febrero del presente año, el apoderado de la parte actora, abogado OMAR DÍAZ APONTE, presentó escrito de informes, quien adujo: “…Omisis Entre otras cosas 1° Ratifica en cada una de sus partes la demanda. 2° Donde ratifica la contestación de la demanda presentada por defensora ad litem. En los puntos 3°, 4°, 5° y 6° ratificó en cada una de sus partes los escritos de promoción de prueba consignados…”. Seguidamente la ciudadana Yaneth Cecilia Colmenarez Cuicas, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 9.610.887, parte demandada, debidamente asistida por la abogado KARELY B MATOS, I.P.S.A. N° 222.800, y presentó escrito de informes quien adujo: “…Omisis Entre otras cosas 1° Que fue precisamente el actor o demandante, quien incurrió en la causal de Divorcio al separarse del hogar común, para lo cual interpuso solicitud para abandonar el hogar sustanciada por el Juzgado Primero de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, expediente signado con la nomenclatura S-3227-15. 2° Sobre el derecho a ser oída en el presente procedimiento, en la presente causa No Hubo Citación Personal y en consecuencia su presentación le fue asignada a un defensor judicial, quien lejos de cumplir con las obligaciones que la ley le impone simplemente quedo desasistida. 3° Que no realizó todo lo posible para constatarla, pues de las múltiples gestiones notificación, que dice haber realizado no consta prueba, ni de su traslado hasta su domicilio sin poder localizarla, ni de un telegrama, ni acuse de recibo. Aunado a ello, se delata el menoscabo del derecho a la defensa por la negligencia del defensor ad litem en el ejercicio de sus funciones. 4° Solicitó revisar las actuaciones del expediente y se le permita ser oída y tener acceso a la Tutela Judicial efectiva y al Debido Proceso, de la misma manera solicitó se decrete la nulidad absoluta de la sentencia del juez a quo…” (folios 138 al 144)
En fecha 02 de marzo de 2018, Siendo el día oportunidad legal para la presentación de las observaciones a los informes presentados por las partes en la presente causa, se dejó constancia, que compareció ante la URDD Civil, el abogado OMAR DIAZ APONTE, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora LUIS CARLOS PINTO y presentó escrito de observaciones constante de tres (03) folios útiles y se acogió al lapso para dictar y publicar sentencia establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, (folio 146 al 148)

Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal observa:
DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES.
Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este el Superior Funcional Jerárquico Vertical que le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil, y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.
Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso sólo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.
Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.
Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria con lugar la demanda interpuesta ante esta Alzada, y por ser este el Juzgado Superior Jerárquico Funcional vertical al Juzgado de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.
MOTIVA
Corresponde a este Juzgador determinar si la decisión definitiva de fecha 04 de Diciembre del 2017, en la cual el a quo declaró con lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano LUIS CARLOS PINTO ARRÁEZ contra la ciudadana YANETH CECILIA COLMENÁREZ CUICAS está o no ajustada a derecho y para ello se ha de establecer los límites de la controversia tal como lo prevé el ordinal 3° del artículo 243 de nuestro Código Adjetivo Civil, para en base a ello, establecer los hechos mediante la valoración de las pruebas y la conclusión a que arroje esta actividad lógica intelectual compararla con la del a quo en la recurrida, para verificar si coinciden o no y en base al resultado de ello, emitir el pronunciamiento sobre el recurso de apelación y sus efectos sobre la recurrida y así se establece.-
A los fines precedentemente expuestos tenemos, que en virtud de ser el objeto de la acción de autos la pretensión de divorcio, en este tipo de proceso no existe la confesión ficta, ya que el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, establece que la falta de comparecencia del demandado a la contestación de la demanda se considerará contradicho la misma, por lo que en consecuencia de ello, la carga de la prueba, de los hechos constitutivos de la causal de divorcio invocada por el accionante de acuerdo al artículo 506 eiusdem, la tiene el demandante y así se establece.-
PUNTO PREVIO.
Dado a que la accionada-recurrente en el escrito de informes rendidos ante esta alzada como fundamento de la apelación, alegó la violación al debido proceso y el derecho a la defensa por la ineficiente actuación del defensor ad litem, y en consecuencia solicitó la nulidad de la recurrida y la inadmisibilidad de la demanda; alegatos éstos, que de acuerdo al criterio reiterado de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, tal como lo establecido en sentencia N° 348 de fecha 31 de Octubre del 2000, son de obligatorio análisis.
“…El vicio de incongruencia, previsto en el artículo 243 ordinal 5º del Código Adjetivo Civil, tiene lugar cuando el sentenciador, haciendo caso omiso a la previsión legal contenida en el artículo 12 ibidem, desatiende el deber que le impone de decidir sobre todo lo alegado y sólo sobre lo alegado por las partes en las oportunidades procesales señaladas para ello, a saber: en el escrito de la demanda, en la contestación o en los informes cuando en estos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, tales como: la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo a la reiterada doctrina de este Alto Tribunal, el sentenciador está en la obligación de resolver en forma expresa, positiva y precisa. La congruencia es requisito indispensable para que la sentencia pueda cumplir a cabalidad con el principio de exhaustividad, que le es inherente y según el cual el juzgador debe resolver sobre todo lo alegado y probado en autos y así dar cumplimiento a la exigencia legislativa contemplada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y al mismo tiempo satisfacer el Adagio Latino, que reza: Justa alegata et probata judex judicre debet, y solamente sobre todo lo alegado. Es en esa forma como debe sentenciar el juez para que su decisión no infrinja la preceptiva legal ex artículo 243 ordinal 5º de la Ley Adjetiva Civil. Sobre el punto de la exhaustividad, el tratadista español, Prieto Castro, ha dicho: “ El juez por su función, no sólo está obligado a fallar en todo caso, sino a fallar de manera total, como deber impuesto por la necesidad de someter el principio político de la suficiencia del ordenamiento jurídico del Estado, y cuyo cumplimiento implica que la sentencia contenga todas las declaraciones que la demanda y la defensa adversaria exijan, y la posible reconvención de ésta: Condena o absolución y decidir todos los puntos litigiosos, esto es, tanto los principales como los accesorios que hayan sido objeto del debate”. ( Prieto Castro, L. Derecho Procesal Civil. Tomo 1. Año 1949, pág.380). La doctrina de la Sala, de reciente data, ratificando la ya consolidada, en referencia al punto en estudio, y bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe ésta, en fecha 13 de abril del año que discurre, en el caso Guillermo Alonso Cerdeño contra Luigi Faratro Ciccone dejó establecido, lo siguiente: “El vicio de incongruencia que constituye infracción del artículo 12 y del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello: en principio, en el escrito de demanda, en la contestación o en los informes cuando en éstos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el sentenciador está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa. De lo antes expuesto, se evidencia que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el juez en la sentencia debe de manera clara y precisa, decidir todos los puntos objeto del debate, porque, de no hacerlo, incurre en el vicio de incongruencia, el cual surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstos, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio”. Lo precedentemente expuesto, evidencia que la sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, presupuestos que según el procesalista patrio Dr. Humberto Cuenca, significan: que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos (expresa), ser cierta, efectiva y verdadera, sin dejar cuestiones pendientes (positiva) y sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades (precisa). En los casos en que el sentenciador desobedece estos preceptos en la estructuración de su fallo, incurre en el vicio de incongruencia, el cual puede patentizarse de tres formas, a saber: a) positiva, cuando el juez otorga más de lo pedido; b) negativa o citrapetita, cuando se da menos de lo que se ha pedido y c) mixta, combinación de las anteriores que se produce cuando se falla sobre objeto diferente al pretendido. La Sala, luego de realizar un detenido análisis tanto sobre la sentencia recurrida, como en las alegaciones del recurrente, en la Primera Instancia, y las presentadas ante el Superior; observa que efectivamente el sentenciador de Alzada, no emitió pronunciamiento alguno en atención a las defensas esgrimidas en la oportunidad de presentar sus informes en ambas instancias, relacionadas con la cuestionada tempestividad de las pruebas de testigos evacuadas por el juez del mérito y apreciadas por él, así como por el sentenciador de la recurrida. En este orden de ideas, es oportuno señalar que aun cuando no todas las alegaciones producidas por las partes en sus correspondientes escritos de informes, merecen pronunciamiento por parte de los jueces, la doctrina de la Sala, en sentencia del 13 de diciembre de 1999, en el juicio de Roger Litee contra Seguros La Seguridad, reiterada y pacífica, sobre este asunto ha dicho: “El Dr. Leopoldo Márquez Áñez, en su obra Motivos y Efectos del Recuros de Forma en la Casación Venezolana, pág. 28, sobre esta materia, expresa lo siguiente: ‘El principio de exhaustividad de la sentencia impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido entre las partes, cuya violación se traduce en una omisión de pronunciamiento’. Por tanto hay omisión de pronunciamiento cuando en la sentencia se deja de otorgar o negar el amparo jurídico solicitado sobre algunas de las alegaciones o peticiones de las partes, a menos que por alguna razón legal el juez esté eximido de esa obligación. La omisión o falta de pronunciamiento, así entendida, se produce cuando el juez silencia totalmente una defensa fundamentada, pues su falta de consideración es un vicio que afecta al fallo, a tenor del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que el juez debe dictar su decisión con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas. La omisión de pronunciamiento tiene relación con la congruencia que debe existir en la sentencia, la cual puede ser definida como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Ahora bien, en relación con los informes de las partes, la Sala tiene establecida doctrina constante y pacífica, en la cual ha expresado que: ‘Sobre este particular, ha sido el criterio imperante en la Sala, el de que los alegatos esenciales y determinantes, esgrimidos en los informes, deben ser analizados por el sentenciador, a los fines de cumplir con el principio de exhaustividad de la sentencia que constriñe al juez a pronunciarse sobre todo lo alegado y solamente sobre lo alegado, so pena de incurrir en la infracción de los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil. Esta doctrina de la Sala, se basa en la circunstancia de que si el legislador ordena oír los informes verbales y agregar las conclusiones escritas, así como leer los informes escritos y agregarlos a los autos, es con la finalidad de que sean tenidos en cuenta por los juzgadores, en acatamiento al precepto que los obliga a atenerse a lo alegado en los autos. Aun cuando la Sala ha sostenido, posteriormente, que el sentenciador no está obligado a revisar cuestiones planteadas en los informes que presenten las partes para desecharlas o apoyarse en ellas, salvo que en los mismos se hayan formulado peticiones relacionadas con la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, no ha querido con ella la Sala descalificar tal acto procesal, sino simplemente dejar sentado que cuando en tales escritos sólo se sinteticen los hechos acaecidos en el proceso y se apoye la posición de la parte informante en doctrina y jurisprudencia que, a su juicio, sea aplicable al caso controvertido, tales alegatos no son vinculantes para el juez. En cambio, cuando en estos escritos, se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, en estos casos sí debe el sentenciador pronunciarse expresamente sobre los mismos en la decisión que dicte, so pena de incurrir en la violación de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a los alegado y probado en autos, 15 ejusdem, porque la referida abstención de examinar los informes configura un menoscabo del derecho de defensa; y 243 y 244 de la Ley Procesal, contentivos del principio de la exhaustividad de la sentencia que obliga a los jueces a examinar y resolver todos y cada uno de los alegatos que las partes hayan sometido a su consideración, a riesgo de incurrir en omisión de pronunciamiento que se considera como incongruencia del fallo. De las transcripciones efectuadas, se denota la obligatoriedad que tienen los jueces, so pena de incurrir en el denunciado vicio de incongruencia, de pronunciarse sobre los alegatos planteados en los informes cuando éstos pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso’. (Sent. de fecha 14-2-90)”. En aplicación de la doctrina supra transcrita, considera la Sala que los alegatos esgrimidos en los escritos de informes que el demandado presentó en ambas instancias, contienen argumentos esenciales y determinantes para la suerte del juicio, razón por la cual el Sentenciador de Alzada, debió emitir pronunciamiento al respecto; al no hacerlo, dejó de decidir de manera expresa, positiva y precisa, no circunscribiendo su fallo a lo alegado y probado en autos, menoscabando al demandado su sagrado y legítimo derecho a la defensa. En fuerza de los razonamientos expuestos, advierte la Sala, que la conducta del Juez Superior del conocimiento infringió las disposiciones contenidas en los artículos 243 ordinal 5º, 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual conduce a declarar procedente la denuncia analizada y por vía de consecuencia, con lugar el recurso de casación propuesto, tal y como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se declara…” (véasehttp://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/octubre/348-311000-RC99987.HTM)
Pues este Juzgador en cumplimiento de dicha doctrina tal como lo prevé el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, hace el siguiente pronunciamiento: Aduce la accionada, que la defensora ad litem, abogado LESLIE LOEB, actuó con negligencia en el desempeño de sus funciones en virtud que al no haber sido citado personalmente pues la defensora ad litem tenía que hacer lo necesario en ubicarla, lo cual incumplió originando con ello la lesión al derecho de ser oída en este proceso; y a su vez por no haber alegado defensa alguna en su favor, por cuanto a pesar que en el mismo escrito de demanda consta copia del expediente 3227-15 contentivo de solicitud de autorización para abandonar el hogar realizado por el propio actor ante el Juzgado Primero de Municipio Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; lo cual según la accionada hace inadmisible la demanda de divorcio, aduciendo a su vez que dicha defensora no promovió prueba, ni apeló de la sentencia como era su obligación, sino que fue ella que lo hizo; argumentos éstos que fueron rechazados por el accionante en su escrito de observación de informes rendidos ante esta alzada, por considerarlos ilegales, por extemporáneos y ser hechos nuevos.-
Al respecto, quien emite el presente fallo disiente del accionante, por cuanto los hechos supra referidos aducidos por la accionada, son denuncias de infracciones procesales del caso sub lite que según la accionante lesiona al debido proceso y el derecho a la defensa y por ende, según la doctrina Casacional Civil supra acogida debe ser considerado; y así se decide.-
En cuanto a la defensa ineficiente de la defensora ad litem denunciada, este Juzgador considera pertinente señalar, que la doctrina vinculante establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la actuación de este auxiliar de justicia (…) “…es un deber del defensor ad litem, de ser posible constatar personalmente a su defendido para que éste aporte la para que éste aporte la informaciones que le permita defenderlo…; para tal logro no basta que el defensor envíe Telegramas al defendido participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección dónde localizarlo…sic” (N°33 del 26-01-2004). Además de contactar personalmente al defendido, el defensor debe ejercer una defensa plena de los derechos de la parte demandada, lo que se traduce en que “no se va limitar a contestar la demanda; sino que realizará otras actuaciones necesaria (probatorias, etc) a favor del demandado, cuando el defensor ad litem, no ejerce oportunamente una defensa eficiente…” (S.S.C. N° 531 del 14-04-2005).
A su vez la referida Sala Constitucional en referencia a lo qué debe contener los telegramas de notificación enviados por el defensor ad litem a los efectos de considerarlo como eficaces, tenemos la sentencia N° 975 de fecha 15-10-10, que estableció
“…En opinión de esta sala para que esa comunicaciones cumplieran con su función, debió identificarse al remitente como defensa ad litem, contener elementos suficientes para que el defendido pudiera ponerse en contacto con ésta y señalar, al menos, mutatis mutandi, lo que exige el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil: I) nombre y apellido, denominación o razón social de las partes; II) el objeto de la pretensión. III) la identificación del Juzgado ante el cual cursa el expediente…”;

Doctrina que este Juzgador acoge y aplica al caso sub lite conforme al artículo 335 de nuestra Carta Magna; por lo que en base a ellas y al texto de los telegramas consignados por la defensora ad litem en el escrito de pruebas a los fines de demostrar su intento de comunicación con la accionada, los cuales cursan a los folios 77 y 78 cuyo destinatario es la ciudadana Yaneth Cecilia Colmenarez Cuicas. Y cuyo tenor es el mismo en ambos, los cuales dicen “Por medio de la presente le notifico he sido designada como defensora ad litem en el juicio KP02-F-2015-1275, por favor comuníquese conmigo a lo fines de brindarle una mejor defensa 04145245070”; lo cual evidencia que dichos telegramas no cumple con los requisitos de eficacia exigido por la doctrina vinculante de la Sala de Casación Constitucional, ya que no dice cuál es el Tribunal en el cual cursaba la causa; ni el motivo de la misma, ni quiénes eran las partes. Omisión ésta que aparte de hacerlo ineficaz a los efectos de notificación de la accionada y ante la inexistencia en autos de otras pruebas que permitan determinar que la defensora ad litem efectivamente se trasladó el 1° de Agosto del 2016 a la casa señalada en el libelo se encontraba su defendida y de que efectivamente ésta se había comunicado con ella de celular N° 04141160633, como afirma; ya que la accionada negó esa comunicación; pues permite inferir, que la defensora ad litem no cumplió con su obligación de contactar a su defendida y que aunado a que no asistió a la evacuación de los testigo promovidos por la parte actora, a los fines de ejercer su derecho a repreguntarlos, tal como consta de actas cursantes del folio 114 al 115; del folio 119 al 120; ni presentó informes, y lo más elemental aun no haber recurrido de la sentencia de la incidencia de autos; omisiones que el a quo en criterio de este Juzgador debió haber percibido y en consecuencia haber declarado conforme a la doctrina Constitucional supra aplicada ineficiente la defensa del ad litem, por violación evidente del derecho a la defensa de la accionada; derecho éste de rango constitucional establecido en el artículo 49, Ordinal 1° de nuestra Carta Magna, el cual es obviamente de orden público; motivo por el cual este Juzgador considera, que la actuación del defensor ad litem del caso sub lite fue ineficiente, lo cual obliga a declarar Con Lugar la apelación de autos anulándose en consecuencia de acuerdo a los artículos 206, 208, 211 y 212 del Código adjetivo Civil, el acta de fecha 9 de mayo del 2017, en la cual la parte actora insistió en mantener la demanda de divorcio, y todas las actuaciones subsiguientes a la misma, reponiéndose la causa al estado de que el a quo al que le corresponda conocer de la causa fije la fecha de contestación a la demanda, a cuyo efecto se deja constancia que la accionada se encuentra a derecho y así se establece.-

DISPOSITIVA

En virtud de las razones procedentemente expuesta, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la accionada YANETH CECILIA COLMENAREZ CUICAS, titular de la cedula de identidad N° 9.610.887, quien estuvo debidamente asistida por la abogado EVA L. RAMOS A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 264.496, contra la sentencia definitiva de fecha 4 de Diciembre del 2017, dictada por el Juzgado de Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: En virtud de lo precedentemente decidido, se anula el acta de fecha 9 de Mayo del 2017 y todas las actuaciones subsiguientes al mismo. Se repone la causa al estado que el Tribunal al que le corresponda conocer de la causa fije la fecha para la contestación de la demanda a cuyo efecto se deja constancia que la accionada personalmente está a derecho.
TERCERO: No hay condenatoria en costa en virtud de la naturaleza jurídica de reposición de la decisión de autos.-
De conformidad a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese copia certificada del presente fallo.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil dieciocho (2.018). Años: 208º y 159º

El Juez Titular,

Abg. José Antonio Ramírez Zambrano.
La Secretaria Acc.

Abg. Carmen Luisa Moncayo Barrios.

Publicada en esta misma fecha, siendo las 10:24 a.m., queda asentada en el libro diario bajo el Nº 05
La Secretaria Acc.

Abg. Carmen Luisa Moncayo Barrios.

JARZ/ar.