TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, diez de abril de dos mil dieciocho
207º y 159º

Exp. Nº KE01-X-2018-000005

PARTE DEMANDANTE:
ALBA YUMAK CASANOVA SALINAS, titular de la cedulad de identidad N° 9.248.466.
PARTE DEMANDADO:
FISCALIA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
MOTIVO:
Medida Cautelar
(Recurso Contencioso Administrativo de Funcionarial)
SENTENCIA:
Interlocutoria con Fuerza de Definitiva

En fecha 25 de enero de 2018, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto por la ciudadana ALBA YUMAK CASANOVA SALINAS, titular de la cedulad de identidad N° 9.248.466, asistida por el abogado en ejercicio Rafael Latorre, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.028, contra el FISCALIA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

En fecha 26 de enero de 2018, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso.

En fecha 30 de enero de 2018, se admitió a sustanciación el recurso incoado, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley.

En tal sentido, se observa lo siguiente:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR

Mediante escrito presentando en 25 de enero de 2018, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, en base a los siguientes alegatos:

Que pretensión se encuentra dirigida “contra la Resolución N° 856, de fecha 04 de octubre de 2017, suscrita por la abogado ERIBELTH M. MURILLO Directora de Recursos Humanos por delegación del Fiscal General de la República Abg. Tarek William Saab según Resolución nro. 240 de fecha 28-08-2017 G.O.R.B.V.N- 41225 del 30-08-2017, la cual fuera notificada a mi persona el 30 de octubre de 2017, mediante la cual decidió retirarme y removerme del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara con sede en Barquisimeto, por considerar que " ... SE ENCUENTRA EJERCIENDO DE MANERA INTERINA O PROVISIONAL EL CARGO DE FISCAL DECIMOCTAVA DEL MISTERIO PUBLICO, TODA VEZ QUE NO INGRESÓ POR CONCURSO PUBLICO DE OPOSICION A LA CARRERA DEL MINISTERIO PUBLICO (…)”.

Que “(…) Fui funcionaría de carrera desde el año 1.994 cuando ingresé a prestar servicios como ASESOR JURIDICO de la GUARDIA NACIONAL DE VENEZUELA adscrita al Comando Regional Nro. 1 con sede en San Cristóbal Estado Táchira, destacada en el Comando de Fronteras Nro. 13 ubicado en San Juan de Colón, zona norte del Estado, según consta en documento que acompaño marcado "C y D" labor realizada ininterrumpidamente por seis años donde me correspondió instruir procedimientos administrativos por faltas, asesoramiento al personal militar en los procedimientos y detenciones que practicaban (…) en el mes de Enero del año 2000, fui convocada por la COMISION DE EMERGENCIA JUDICIAL instalada en el Ministerio Público, ya bajo la dirección de para entonces Fiscal General encargado JAVIER ELICHIGUERRA, sosteniendo entrevistas de conocimiento generales con abogados adscritos a la Dirección de Familia entre ellos el Abg. Fernando Márquez Caro, siendo llamada para una segunda evaluación y entrega de las credenciales o soportes del curriculum, razón por la que se puede afirmar que en mi caso particular opté legítimamente por el cargo que me fue asignado dado que también me fueron realizadas las evaluaciones correspondiente: a los efectos de mi selección como nuevo ingreso al Ministerio Público, de lo cual fui notificada vía telefónica por la Fiscalía General de la República ingresando formalmente como FISCAL CUARTA DEL ESTADO COJEDES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES el 01 de ABRIL DEL AÑO 2000, siendo juramentada a solicitud del Fiscal General de la República por el Presidente del Circuito Judicial del Estado Cojedes”.

Alega que “(…) no obstante que en los 23 años en el ejercicio de la función pública de los cuales 17 años presté mis servicios en el Ministerio Público, durante los cuales nunca fui objeto de observación alguna, en fecha 30 de Octubre del año 2017 encontrándome en el ejercicio inherente a las funciones del cargo que venía desempeñando, aproximadamente a las 2 pm recibí llamada de la funcionaría Helen Álvarez adscrita a la Fiscalía superior en la cual se encuentra encargada del mismo la abogada ANA LUISA GOMEZ, quien me hizo entrega de una fotocopia casi ilegible y que se acompaña al libelo, mediante el cual se me NOTIFICÓ de la REMOCION Y RETIRO DEL CARGO DE FISCAL PROVISORIO DECIMO OCTAVA DEL MINISTERIO PUBLICO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, que venía desempeñando por considerar " ... que no ingresó por concurso público de oposición a la carrera del ministerio público..” según número de oficio ilegible fechado del 04 de octubre de 2017, desconociendo los motivos reales de tal decisión, la cual sin la debida motivación fáctica y jurídica, sin relación de causa efecto por estar referida a una situación totalmente diferente al Ministerio Público pues si e! llamado a concurso era lo determinante, en el supuesto vicio de mi ingreso a la administración pública hace 23 años y concretamente DIECICIETE (17) años y SEIS (06) MESES al Ministerio Público, entonces lo indicado, lo probo, lo correcto en resguardo de un derecho constitucional y de vinculación a los derechos humanos, era el llamado a concursar en su oportunidad legal correspondiente, pero no la actuación discrecional de autoridad para removerme y retirarme como si la responsabilidad que no lo fue para mí ingreso se constituya en la única y válida justificación para vulnerar mi derecho al trabajo, a la estabilidad y esencialmente a la obtención de un salario para el sustento personal y el de mi familia, soslayando los principios esenciales de rango constitucional que tutelan el debido proceso”.

Que “(…) el Acto Administrativo mediante el cual fui designada inicialmente el 1o de abril de 2000 como FISCAL CUARTA DEL ESTADO COJEDES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y posteriormente el 23 de agosto de 2002 en el cargo de FISCAL PROVISORIO DECIMO OCTAVA DEL MINISTERIO PUBLICO EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, había originado en mi persona DERECHOS SUBJETIVOS E INTERESES LEGITIMOS, PERSONALES Y DIRECTOS, y por tanto se había hecho irrevocable, por lo que al retirarme sin el debido proceso e inobservando mi régimen tutelar nos permite reiterar los criterios doctrinarios y jurisprudenciales sobre la irrevocabllidad de aquellos actos creadores de derechos e intereses legítimos como el de mi designación”.

Que “Con fundamento en ello, mal puede el ciudadano Fiscal General de la República pretender hacer valer el carácter transitorio o provisional con el cual fui designada el 01 de Abril del año 2000, en los cargos de FISCAL CUARTA DEL ESTADO COJEDES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y posteriormente el 23 de agosto de 2002 mediante Resolución 521 al cargo de SUPLENTE ESPECIAL DE LA FISCALIA DECIMOCTAVA CON COMPETENCIA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL ESTADO LARA, pretendiendo desconocer la estabilidad temporal que me otorgan los artículos 49, 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, hasta que convocara y celebrara el concurso de oposición correspondiente, no pudiendo removerme y retirarme del último cargo mencionado, sin previa aplicación del régimen disciplinario descrito en los artículos 108 y siguientes del Estatuto de Persona del Ministerio Público, de existir alguna razón para ello, encontrándose viciado el acto administrativo impugnado de NULIDAD ABSOLUTA, conforme a lo preceptuado en los ordinales 1° y 4° del articule 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Así expresamente solicitamos sea declarado por este tribunal”.

Que “(…) en cuanto al ACTO RESTRICTIVO DE REMOCION Y RETIRO, se violentó el principio de la confianza legítima y al respecto diremos: La contrariedad a derecho no está circunscrita a la violación de la Constitución o de una norma de rango legal, también abarca la violación a los Principios Generales de Derecho. En efecto, en el marco de actuación de los Poderes Públicos existe el principio denominado Principio de la Confianza Legítima que no sólo aplica a nivel de proceso judicial sino también en el marco de actuación de la Administración Pública. En este contexto dicho principio supone la convicción por parte de los particulares que la Administración pública obrará con legalidad y tomando en cuenta el interés general y que al dictar un acto, al dar una información, al prometer algo, a contratar con alguien, etc, lo hará sólo guiado por la satisfacción de necesidades públicas y estrictamente apegada al principio de legalidad”.

Que “Como consecuencia de lo anteriormente señalado y ante la evidente violación de los derechos a la Defensa, al debido proceso y al principio de legalidad constitucional, derivado del desconocimiento de la estabilidad temporal que me otorgan los artículos 49, 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, respecto a la convocatoria y celebración del concurso de oposición correspondiente, con base en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es por lo que solicito sea decretado mandamiento de AMPARO CAUTELAR en mi favor ante la evidente materialización del fumus boni iuris constitucional derivado de los derechos antes señalados, y el consecuente periculum in damni manifestado en la imposibilidad de materializar el concurso, así como el daño patrimonial y profesional que causa el acto administrativo impugnado, al dejar de percibir mis beneficios socio-económicos a los cuales tengo derecho como fiscal provisorio de la Fiscalía Décimo Octava con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara y como consecuencia de ello, se SUSPENDAN los efectos del acto administrativo de Remoción y Retiro contenido en la Resolución N° 856 de fecha 04 de octubre de 2017, emanada del Fiscal General de la República y que fuera notificado el 30 de octubre de 2017, mediante oficio nro. DSG-55016, ordenándose la reincorporación al cargo antes señalado, hasta tanto sea decidido el fondo del presente asunto. Y así solicito sea declarado”.

Finalmente solicita “(…) la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA del Actos Administrativos de REMOCION Y RETIRO contenido en la Resolución 856 de fecha 04 de octubre de 2017 que dejó sin efecto mi designación (…)”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).

En ese sentido, respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708, de fecha 10 de mayo de 2001, esgrimió lo siguiente:

“Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.”

Es por ello, que debe resaltar quien aquí juzga, que por mandato legal el tribunal debe garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de la situación jurídica infringida cuando existan elementos sanamente ponderados sobre su existencia y que lleven al juez a un grado de convicción de la necesidad de decretar la protección cautelar, a los fines de evitar que la justicia pierda su eficacia, y es por eso que las medidas cautelares se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho o que se causen daños irreparables.

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos que se pretenden atentatorios mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, pp. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Sumado a los requisitos antes expuestos debe igualmente verificarse de forma expresa, tal como se indicara anteriormente la presunción grave de la violación de un derecho o garantía de rango constitucional. Delación que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual quien Juzga no debe descender al análisis de normas de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de derechos Constitucionales, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.

Es jurisprudencia contencioso administrativa que el primer requisito exigido para este tipo de medidas cautelares es el llamado fumus boni iuris, el cual está referido a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional, y para su determinación se exige la argumentación de hechos concretos de los cuales se evidencie la necesidad de suspender los efectos del proveimiento cuestionado. (Vid Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 673 de fecha 10 de junio de 2015).

Así las cosas, en el caso de autos la parte recurrente a través de la institución del amparo cautelar, pretende sea restituido a sus funciones de trabajo con su respectivo salario, invocando la presunta violación del derecho al debido proceso y a la defensa previsto en el artículos 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:

“Articulo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…)”. (Subrayado de este Juzgado).

Argumentando que “(…) Como consecuencia de lo anteriormente señalado y ante la evidente violación de los derechos a la Defensa, al debido proceso y al principio de legalidad constitucional, derivado del desconocimiento de la estabilidad temporal que me otorgan los artículos 49, 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, respecto a la convocatoria y celebración del concurso de oposición correspondiente, con base en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es por lo que solicito sea decretado mandamiento de AMPARO CAUTELAR en mi favor ante la evidente materialización del fumus boni iuris constitucional derivado de los derechos antes señalados, y el consecuente periculum in damni manifestado en la imposibilidad de materializar el concurso, así como el daño patrimonial y profesional que causa el acto administrativo impugnado, al dejar de percibir mis beneficios socio-económicos a los cuales tengo derecho como fiscal provisorio de la Fiscalía Décimo Octava con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara (…)”.

Solicitando entonces “(…) se SUSPENDAN los efectos del acto administrativo de Remoción y Retiro contenido en la Resolución N° 856 de fecha 04 de octubre de 2017, emanada del Fiscal General de la República y que fuera notificado el 30 de octubre de 2017, mediante oficio nro. DSG-55016, ordenándose la reincorporación al cargo antes señalado, hasta tanto sea decidido el fondo del presente asunto (…)”.

Así entonces, el hecho que da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, deviene de la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, como bien se indicó ut supra, por parte del MINISTERIO PUBLICO; de allí se deriva claramente que a fin de analizar las probabilidades de éxito de la parte actora en la presente demanda, resultaría indispensable y hasta incuestionable analizar la legalidad de la Resolución impugnada, pero ello es un proceso cognoscitivo propio del juez cuando decida el mérito de la causa.

No obstante lo anterior, en protección de la tutela judicial efectiva pasa este Juzgado a realizar un análisis superficial sobre la presunta violación del derecho al debido proceso, sin que ello constituya un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, pues tal y como lo ha establecido la Sala Politico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1332, de fecha 26 de julio de 2007, “es posible emitir pronunciamiento sobre el análisis presuntivo de normas legales y/o constitucionales, aún cuando ello sea materia de fondo, tal como lo ha expresado el Máximo Tribunal de la República, ya que abstenerse de hacerlo con el argumento de tocar el fondo del asunto controvertido, implicaría como en el presente caso, denegación de justicia”; en ese sentido se tiene que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra.

En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.

En ese sentido, del análisis de los alegatos expuestos y elementos de prueba sumaria con los cuales la parte recurrente brinda soporte a la solicitud de amparo cautelar, no se desprende prueba alguna que demuestre la verosimilitud al derecho invocado, así como tampoco se desprende en modo alguno el riesgo inminente que pueda sufrir la parte o de difícil reparación, pues se debe determinar la magnitud del daño económico que se le causaría al dar cumplimiento al acto administrativo recurrido y que efectivamente tal situación no podría ser reparada por la sentencia definitiva, pues no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada.

Aunado todo lo anterior, al hecho que la parte demandante se limito a indicar que los requisitos para fundamentar su solicitud se encuentran explanados en el escrito libelar “(…) Como consecuencia de lo anteriormente señalado y ante la evidente violación de los derechos a la Defensa, al debido proceso y al principio de legalidad constitucional (…) es por lo que solicito sea decretado mandamiento de AMPARO CAUTELAR en mi favor ante la evidente materialización del fumus boni iuris constitucional derivado de los derechos antes señalados, y el consecuente periculum in damni manifestado en la imposibilidad de materializar el concurso, así como el daño patrimonial y profesional que causa el acto administrativo impugnado, al dejar de percibir mis beneficios socio-económicos a los cuales tengo derecho como fiscal provisorio de la Fiscalía Décimo Octava con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara (…)” todo lo cual hace improcedente el amparo cautelar solicitado.

En ese sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades ha señalado lo siguiente:

“Ahora bien, de los instrumentos antes anunciados no se evidencian elementos que permitan crear en este Órgano Jurisdiccional, al menos en esta fase cautelar, la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias advertidas como perjudiciales le producirían un daño inminente de difícil o imposible reparación a la accionante por el transcurso del tiempo que dure el presente juicio. Así se dispone.
A mayor abundamiento, observa esta Sala que la parte actora se abstuvo de argumentar el cumplimiento de los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de cualquier medida cautelar, toda vez que sólo se limitó a indicar que “(…) por las razones que han sido alegadas y considerando que a lo largo de este escrito ha quedado suficientemente demostrado el cumplimiento de los extremos legales para su otorgamiento, solicitamos (…) medida cautelar de suspensión de efectos, según su prudente arbitrio (…)”.
Es por ello que resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala según el cual “(…) la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación”. (Vid., sentencias de esta Sala Nros. 01398, 00825, 00436 y 1097 del 31 de mayo de 2006, 11 de agosto de 2010, 6 de julio y 17 octubre de 2017, respectivamente).

De manera tal, visto que el fumus boni iuris, puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, lo que se debe desprender del análisis de los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; denota quien aquí juzga, que en el presente asunto no se observan, -al menos en esta fase cautelar-, elementos probatorios de los cuales puedan desprenderse, las violaciones alegadas por la parte querellante que motiven la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, de allí que, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en menciones sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos, en particular el fumus boni iuris. Así se declara.

En este orden de ideas, es oportuno señalar que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “El derecho a la tutela jurisdiccional”. Madrid: Civitas, 1989, p. 227).

En ese sentido, ha establecido la jurisprudencia, que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Vid. Sentencia Nº 02526 de fecha 02 de diciembre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 2004-0538; caso: Esteban Gerbasi Pagazani contra el entonces Ministro de la Defensa).

Resumiendo, las medidas cautelares pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, y pese a haber sido declarada improcedente, posteriormente podrán ser acordadas siempre que las circunstancias -y sus requisitos como en el presente caso- no sean las mismas presentadas en la oportunidad de la negativa de su otorgamiento. En efecto, los rasgos mutabilidad o variabilidad que caracterizan a las medidas cautelares, consisten en que la providencia que la acuerda o la niega puede ser revocada o modificada, siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen o que logren persuadir al juez. En efecto “(…) tales proveimientos se encuentran recogidos en sentencias interlocutorias que, por su naturaleza, no gozan del carácter de cosa juzgada material, sino únicamente formal, en tanto puede ser objeto de revisión por el propio juez, cuando en el curso del proceso se modifiquen las circunstancias que dieron lugar al otorgamiento -o a la negativa de otorgamiento- de la medida que se solicitó”. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 00797 de fecha 08 de junio de 2011, Exp. 2010-0162; caso: República Bolivariana de Venezuela contra I.T.C. International Trade Center Venezuela, C.A. y otras).

Finalmente, visto que la recurrente solicitó “se SUSPENDAN los efectos del acto administrativo de Remoción y Retiro”, lo que implicaría para el demandante -entre otras cosas- que mientras dure el juicio sea “reincorporación al cargo antes señalado”, debe esta Órgano Jurisdiccional señalar que dicha solicitud no resulta procedente, toda vez que dicha petición corresponde a una pretensión de fondo la cual no puede ser resuelta en esta etapa cautelar. Así se establece. (Vid. sentencia Nro. 01047 del 4 de octubre de 2017, Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE el Amparo cautelar solicitado en el Recurso Contencioso Administrativo de Funcionarial, interpuesto por la ciudadana ALBA YUMAK CASANOVA SALINAS, titular de la cedulad de identidad N° 9.248.466, asistida por el abogado en ejercicio Rafael Latorre, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.028, contra el FISCALIA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Jueza,

Abg. Marvis Maluenga de Osorio
La Secretaria,

Abg. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 03:23 p.m.

La Secretaria,